Gerechtshof Amsterdam, 18-08-2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9717 ECLI:NL:GHAMS:2011:BX4361 BT7313, 08/01087

datum uitspraak: 18 augustus 2011

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] Holding 1 BV, te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 07/816 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft met dagtekening 2 januari 2006 aangifte kapitaalsbelasting gedaan in verband met een kapitaalstorting op 2 december 2005 en een bedrag van € 687.435 aan belasting voldaan, welk bedrag op 5 januari 2006 door de Belastingdienst is ontvangen.

1.2. Belanghebbende heeft met dagtekening 4 januari 2006 bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte.

1.3. Bij uitspraak op bezwaar van 8 januari 2007 heeft de inspecteur het verzoek om teruggave van kapitaalsbelasting afgewezen.

1.4. Bij uitspraak van 21 augustus 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.5. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 3 oktober 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Op 13 januari 2010 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Het Hof vindt aanleiding om de feiten als volgt vast te stellen.

2.2. De aandeelhouders van belanghebbende zijn de vennootschappen naar Zweeds recht, [Y AB] en AB [A]. [Y AB] is houder van 72% van de aandelen van belanghebbende en de overige 28% van de aandelen van belanghebbende worden gehouden door AB [A]. [Y AB] houdt alle aandelen van AB [A] zodat [Y AB] direct (72%) en indirect (28%) alle aandelen houdt van belanghebbende.

2.3. Tot de gedingstukken behoren vijf overeenkomsten, met datum 1 december 2005, waarin belanghebbende en [Y AB] hebben vastgelegd dat zij zullen samenwerken in de vorm van ‘Limited partnership agreements’. Hiertoe hebben belanghebbende en [Y AB] vijf Kommandit Bolagets opgericht, met de namen […] 1 KB, […] 2 KB, […] 3 KB, […] 4 KB en […] 5 KB (hierna aangeduid als: de KB’s). De Kommandit Bolagets zijn naar Zweeds recht opgerichte vennootschappen, gevestigd in Zweden, en hebben als doel om eigenaar te zijn van onroerende zaken en deze te beheren. In de vijf gelijkluidende overeenkomsten is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

2.4. Bij overeenkomsten van 2 december 2005 heeft [Y AB] onroerende zaken verkocht en overgedragen aan de KB’s. De totale verkoopprijs van de onroerende zaken was SEK 318.487.000. De marktwaarde van de onroerende zaken bedroeg SEK 1.509.691.529. Voor de verkoop van de onroerende zaken zijn door de KB’s en [Y AB] vijf ‘promissory notes’ opgemaakt op basis waarvan in totaal een bedrag van SEK 318.487.000, vermeerderd met rente, door de KB’s aan [Y AB] zal worden betaald.

2.5. Bij akte van 16 december 2005 zijn onder meer de belangen in de KB’s overgedragen aan [B] voor een bedrag van SEK 3.173.962.980. Daarnaast is overeengekomen dat [B] de bedragen en rente die de KB’s in verband met de verkrijging van de onroerende zaken schuldig zijn gebleven aan [Y AB] zal voldoen.

2.6. Het bedrag dat belanghebbende van [B] heeft ontvangen voor de overdracht van de belangen in de KB’s is vervolgens door belanghebbende betaald aan haar aandeelhouders. Deze betaling kon plaatsvinden zonder heffing van dividendbelasting. Evenmin heeft de verkoop van de onroerende zaken geleid tot heffing over de verkoopwinst in Zweden.

2.7. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het door haar aanvankelijk ingenomen standpunt dat aan haar in verband met haar 99,9% belang in de KB’s door de inbreng van de onroerende zaken een informele kapitaalstorting van SEK 1.190.013.325 toegerekend kan worden.

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en daartoe, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen. In deze overwegingen is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.

‘4.1 De rechtbank stelt voorop dat de inbreng van de onroerende zaken in de Kommandit Bolagets niet bij eiseres kan worden belast als die kapitaalstorting volgens de regels van de Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij Richtlijn 85/303/EEG (hierna: Richtlijn kapitaalsbelasting) bij de in Zweden gevestigde Kommandit Bolagets aan kapitaalrecht zijn onderworpen (vgl. de overwegingen 26 en 28 van het arrest van het Hof van Justitie van 12 januari 2006, nr. C-494/03, inzake Senior Engineering Investments BV, LJN AV2875, BNB 2006/202).

4.2 De vraag die moet worden beantwoord en die partijen verdeeld houdt, is daarom of de Kommandit Bolagets kapitaalvennootschappen zijn in de zin van artikel 3 van de Richtlijn kapitaalsbelasting. Verweerder beantwoordt deze vraag ontkennend en eiseres bevestigend.

4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de Kommandit Bolagets niet kwalificeren onder het eerste lid van dat artikel 3. In de opsomming in onderdeel a van dat artikellid komt de kommandit bolaget immers niet voor. De aandelen in het kapitaal of vermogen van eiseres zijn voorts, zo is niet in geschil, niet ter beurze verhandelbaar, zodat aan de eis voor kwalificatie onder onderdeel b ook niet is voldaan. Voor de overdracht van het aandeel van de partners in de Kommandit Bolagets is voorts voorafgaande goedkeuring nodig (zie het aangehaalde onderdeel 10.2 uit de oprichtingsaktes) en de aansprakelijkheid van de General Partner is ongelimiteerd (zie onderdeel 5 van de oprichtingsaktes), zodat de Kommandit Bolagets ook niet aan de omschrijving in onderdeel c van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn kapitaalsbelasting voldoen.

4.4 Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Richtlijn kapitaalsbelasting worden voor de toepassing van de richtlijn aan kapitaalvennootschappen gelijkgesteld alle andere op het maken van winst gerichte vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen. Het staat een lidstaat, ingevolge diezelfde bepaling, echter vrij deze voor de heffing van het kapitaalrecht niet als kapitaalvennootschap aan te merken.

4.5 Ervan uitgaande dat de Kommandit Bolagets op grond van de eerste volzin van genoemd tweede lid, kwalificeren als kapitaalvennootschappen, rijst de vraag of de betrokken lidstaat - in casu Nederland - gebruik heeft gemaakt van de genoemde mogelijkheid om een dergelijke rechtsvorm voor de heffing van kapitaalrecht niet als kapitaalvennootschap aan te merken. Als een dergelijke rechtsvorm gelet op hoofdstuk IV van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna ook: Wbr), niet als kapitaalvennootschap wordt aangemerkt, dan kan gelet op bovenvermeld arrest van het Hof van Justitie, ter zake van de kapitaalstorting in die Kommandit Bolagets kapitaalsbelasting bij eiseres worden geheven.

4.6 Kapitaalsbelasting wordt ingevolge artikel 32, eerste lid, Wbr, geheven van (in Nederland gevestigde) lichamen. Ingevolge artikel 32, tweede lid, Wbr worden onder lichamen verstaan verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens. Aangezien de Kommandit Bolagets naar Zweeds recht zijn opgericht, zal moeten worden beoordeeld met welke rechtsvorm zij economisch en maatschappelijk naar Nederlands recht vergelijkbaar zijn om te kunnen bezien of zij een lichaam zijn in de zin van artikel 32, tweede lid, Wbr (vergelijk Hoge Raad 2 juni 2006, nr. 40.919, V-N 2006/33.12, BNB 2006/288). Daartoe komen, gelet op de stellingen van partijen, eventueel alleen rechtspersonen en kapitaalvennootschappen in aanmerking.

4.7 Verweerder heeft aangevoerd dat een Zweedse kommandit bolaget geen rechtpersoon is, maar wel rechtspersoonlijkheid heeft. Onder verwijzing naar het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 18 december 2004 (nr. CPP2004/2730M) inzake moeder-dochterrichtlijn heeft verweerder gesteld dat een kommandit bolaget wel eigendom kan hebben, er geen onbeperkte aansprakelijkheid van de participanten is en er geen in aandelen verdeeld kapitaal is. In dat besluit wordt vastgesteld dat een kommandit bolaget vergelijkbaar is met een commanditaire vennootschap, waarbij van geval tot geval moet worden beoordeeld of sprake is van vrije toe- en uittreding. Eiseres heeft de juistheid van deze feitelijke beschrijving van de Zweedse rechtsvorm erkend. Eiseres heeft voorts gesteld dat sprake is van een rechtspersoon naar Zweeds recht, maar niet onderbouwd of en in hoeverre deze vergelijkbaar is met rechtspersonen naar Nederlands recht. Een en ander brengt mee dat de Kommandit Bolagets alleen als lichamen in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer worden aangemerkt als zij als kapitaalvennootschap als zodanig kwalificeren.

4.8 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (MvA, Kamerstukken II 1969/70, 10560, nr. 7, p. 17) blijkt dat er van uit kan worden gegaan dat een personenvennootschap als een (gewone) vennootschap onder firma geen in aandelen verdeeld kapitaal bezit en daarom niet een lichaam is onder hoofdstuk IV van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Een commanditaire vennootschap is in beginsel op één lijn te stellen met een personenvennootschap als de vennootschap onder firma, tenzij sprake is van een zogenaamde open commanditaire vennootschap. Een open commanditaire vennootschap kan gelijkgesteld worden met een lichaam met in aandelen verdeeld kapitaal indien de deelnemers hun aandeel, c.q. hun deelnemerschap, waaraan het recht op een deel van het vermogen is verbonden, zonder voorafgaande goedkeuring van de andere deelnemers kunnen overdragen aan een derde.

4.9 Uit onderdeel 10.2 van de oprichtingsakte blijkt dat voorafgaande goedkeuring van de andere partner(s) is vereist bij vervanging of overdracht van het belang van een partner in de “limited partnership”. Onderhavige Kommandit Bolagets kwalificeren daarom niet als vennootschap in de zin van artikel 32, tweede lid, Wbr en niet als kapitaalvennootschap in de zin van de Richtlijn kapitaalsbelasting. Dat in een “pro forma balance sheet” van 21 december 2005 van de Kommandit Bolagets is vermeld dat er sprake is van “share capital” kan tegen deze achtergrond, anders dan eiseres voor het eerst ter zitting nog heeft aangevoerd, niet tot een andere beoordeling leiden. Overigens kan worden betwijfeld wat de betekenis is van die vermelding in de balance sheets in het licht van onderdeel 4.5 van de oprichtingsakte, waar is vermeld dat er geen sprake is van “share capital” en dat er geen sprake is van “shares” of “aktier”, hetgeen Zweeds is voor aandelen.

4.10 Nu niet in geschil is dat met de inbreng van de onroerende zaken in de Kommandit Bolagets tevens sprake is van een informele kapitaalstorting in eiseres, is deze inbreng bij eiseres aan kapitaalsbelasting onderhevig en heeft Nederland ook heffingsrecht.

4.11 Anders dan eiseres nog heeft aangevoerd is er geen grond de maatstaf van de heffing anders te bepalen dan eiseres bij de aangifte heeft gedaan, nu het verschil tussen de marktwaarde en de verkrijgingsprijs van de ingebrachte onroerende zaken niet in geschil is. Er is met name geen grond eiseres te volgen in haar in bezwaar ingenomen stelling dat (de waarde van) de inbreng beperkt is tot niet-verschuldigde rente over de schuldig gebleven koopsom, enerzijds omdat vaststaat dat de overwaarde van de inbreng veel meer bedraagt en anderzijds omdat het bestaan van een lening als door eiseres in dit verband gesteld, niet aannemelijk is geworden.’

4. Geschil in hoger beroep

4.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de betaalde kapitaalsbelasting. Meer in bijzonder is in geschil of sprake is van een informele kapitaalstorting door de Zweedse aandeelhouders in belanghebbende.

4.2. Anders dan bij de rechtbank is niet meer in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf op grond van het gelijkheidsbeginsel.

5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1. Het Hof is van oordeel dat de KB’s op basis van artikel 3, tweede lid, van de Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belasting op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303/EEG (hierna: de Richtlijn), moeten worden gelijkgesteld met kapitaalvennootschappen. De KB’s zijn naar Zweeds recht opgerichte vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die onroerende zaken hebben aangekocht. De KB’s vallen naar het oordeel van het Hof onder de omschrijving van artikel 3, tweede lid, eerste volzin, van de Richtlijn: ‘alle andere op het maken van winst gerichte vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen’ en zijn daarom gelijkgesteld aan kapitaalvennootschappen in de zin van de Richtlijn. Het andersluidende standpunt van de inspecteur, dat de KB’s geen kapitaalvennootschappen zijn, dient te worden verworpen. Niet gesteld of gebleken is dat ten aanzien van de rechtsvorm van de KB gebruik is gemaakt van de in de tweede volzin van artikel 3, tweede lid, van de Richtlijn omschreven bevoegdheid.

5.2. De inspecteur neemt het standpunt in dat de Zweedse KB’s voor het Nederlandse fiscale recht geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben. De inspecteur gaat er naar het oordeel van het Hof echter ten onrechte vanuit dat voor de vraag of de KB’s onder de reikwijdte van de Richtlijn vallen, het nationale recht doorslaggevend zou zijn. In de Richtlijn is die voorwaarde niet opgenomen zodat voor de beoordeling van de vraag of kapitaalrecht kan worden geheven bij de KB’s niet van belang is of ze een in aandelen verdeeld kapitaal hebben.

5.3. Vaststaat dat [Y AB] bij overeenkomsten van 2 december 2005 onroerende zaken heeft ingebracht in de KB’s tegen een waarde die aanzienlijk lager was dan de waarde in het economische verkeer. Deze inbreng valt onder de aan het kapitaalrecht onderworpen verrichtingen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel c, van de Richtlijn, waardoor de inbreng in beginsel alleen kan worden belast bij de KB’s. Dat Zweden geen kapitaalrecht heft, is in dit verband niet van belang. De inbreng kan niet meer bij een andere vennootschap, in dit geval bij belanghebbende, worden belast.

5.4. Voor de vraag of zich hier niettemin een geval voordoet waarin de heffing van kapitaalrecht niet zou moeten plaatsvinden bij de KB’s maar bij belanghebbende, sluit het Hof aan bij het arrest van het Hof van Justitie EG, 12 januari 2006, nr. C-494/03 (Senior BV), gepubliceerd in BNB 2006/202. In hetgeen de inspecteur in dit verband heeft aangevoerd ziet het Hof geen redenen om te oordelen dat dit arrest in de onderhavige procedure niet van toepassing is.

5.6. Uit de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 25 volgt dat slechts in uitzonderlijke gevallen niet geheven kan worden van de kapitaalvennootschap waarvoor de betrokken inbreng is bestemd. In dat geval moet worden onderzocht wie de “werkelijke begunstigde” van de betrokken middelen of prestaties is. Naar het oordeel van het Hof zijn de KB’s opgericht en zijn daarin onroerende zaken ingebracht met als enig doel om de verkoopwinst van de onroerende zaken zonder heffing van Zweedse belasting en zonder heffing van dividendbelasting ten goede te laten komen aan [Y AB]. Het bedrag dat belanghebbende van [B] heeft ontvangen voor de overdracht van de belangen in de KB’s is door belanghebbende doorbetaald aan haar aandeelhouders. In de manier waarop de verkoop van de onroerende zaken juridisch is vormgegeven ziet het Hof daarom aanleiding om te concluderen dat het nimmer de bedoeling is geweest van de aandeelhouders van belanghebbende om een informele kapitaalstorting aan belanghebbende te laten toekomen. Dit brengt mee dat belanghebbende niet kan worden gezien als de “werkelijke begunstigde” van de stille reserves.

5.7. Uit het voorgaande volgt dat bij belanghebbende geen kapitaalsbelasting kan worden geheven en dat de inspecteur ten onrechte het verzoek om teruggave heeft afgewezen.

6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, A.P.M. van Rijn en I.J.F.A. van Vijfeijken, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 18 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken.