Gerechtshof Amsterdam, 04-07-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5399, 16/00531, 16/00532
Gerechtshof Amsterdam, 04-07-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5399, 16/00531, 16/00532
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 4 juli 2017
- Datum publicatie
- 27 december 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2017:5399
- Zaaknummer
- 16/00531, 16/00532
Inhoudsindicatie
Art. 228 Gemeentewet; in het verleden gemaakte afspraken staan niet aan heffing van precariobelasting in de weg; niet aannemelijk is geworden dat namens de gemeente verrichte (rechts)handelingen hebben geleid tot een gedoogplicht
Uitspraak
kenmerken 16/00531 en 16/532
4 juli 2017
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] N.V. te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. E.E. Troll (Allen & Overy) te Amsterdam
tegen de uitspraak van 9 juli 2015 in de zaken met kenmerken LEE 14/1338 en LEE 14/1339 van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de heffingsambtenaar van de gemeente Opsterland, de heffingsambtenaar.
1 Ontstaan en loop van het geding
De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 27 juni 2013 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 274.960,25.
De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 27 juni 2013 aan belanghebbende voor het jaar 2013 een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd van € 1.649.762,10.
Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de heffingsambtenaar bij uitspraken van 27 januari 2014 de hiervoor vermelde aanslagen gehandhaafd.
De tegen deze uitspraken ingestelde beroepen heeft de rechtbank bij uitspraak van
9 juli 2015 ongegrond verklaard.
Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 18 augustus 2015 en aangevuld bij brief van
19 oktober 2015.
De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brieven van 30 juni 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden partijen bericht dat (onder meer) de onderhavige zaken zijn aangehouden in afwachting van de arresten ECLI:NL:HR:2016:1270 en ECLI:NL:HR:2016:1267, is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zich over die, op 24 juni 2016 gewezen, arresten uit te laten en is daarover de heffingsambtenaar geïnformeerd.
Partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt, belanghebbende bij brief, met bijlagen, van 31 augustus 2016, en de heffingsambtenaar bij brief, met bijlagen, van
4 november 2016.
Bij beslissing van 29 november 2016, 15/01192 en 15/01193, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onderhavige hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Het hoger beroep van belanghebbende is gelijktijdig behandeld met het beroep van belanghebbende betreffende de aanslag precariobelasting van de gemeente Heerenveen (kenmerk 16/00530). Partijen hebben ermee ingestemd dat stukken die tot het dossier van die zaak behoren ook als gedingstuk van de onderhavige zaak kan worden beschouwd.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’)
“ Feiten
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Eiseres exploiteert als netwerkbeheerder in de zin van artikel 10, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en van artikel 2, eerste lid, van de Gaswet, een elektriciteits- en gasnetwerk in onder meer de gemeente Opsterland (de gemeente). Zij beheert onder, op of boven de gemeentegrond van de gemeente aanwezige netwerken die worden gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit en gas aan huishoudens en bedrijven binnen de gemeente. De bedrijfsvoering van belanghebbende is voor een groot gedeelte wettelijk gereguleerd. In haar hoedanigheid van netbeheerder is eiseres op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet onder meer gehouden zorg te dragen voor de aanleg, het onderhoud en de reparatie van de netwerken en voor de aansluitingen van derden daarop.
De betreffende netwerken behoren in juridische eigendom toe aan de twee 100% dochtervennootschappen van eiseres, te weten: [bedrijf A] N.V. en [bedrijf B] N.V.
De aandelen van eiseres worden alle gehouden door [holding] N.V. Het [holding] -concern droeg tot 1 juli 2009 de naam ‘ [C] ’. Het concern is ontstaan na diverse overnames en juridische fusies, gevolgd door (diverse) naamswijzigingen van de betrokken vennootschappen. NV [E] ( [E] ) is gefuseerd met NV [F] tot [E] / [F] Holding N.V., waarna de naam is gewijzigd in N.V. [G] ( [G] ). Deze laatste vennootschap is in 2001 overgenomen door, dan wel opgegaan in, N.V. [C] [bedrijf B] . In 2011 is de naam van N.V. [C] [bedrijf B] gewijzigd in [bedrijf B] N.V. ( [bedrijf B] ).
Eiseres heeft een overeenkomst uit 1920 overgelegd. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“OVEREENKOMST
met de gemeente OPSTERLAND voor het hebben van kabels in, het plaatsen van steunpunten enz. in, op of boven gemeente-eigendommen.
De COMMISSARIS der KONINGIN in de provincie FRIESLAND, daartoe gemachtigd bij het besluit der Gedeputeerde Staten dier provincie van (…) welk College handelde ter uitvoering van het besluit der Staten van dat gewest van (…) ter eene zijde, en
De Burgemeester der Gemeente OPSTERLAND - - - - -
namens Burgemeester en Wethouders dier gemeente, krachtens hun
Besluit van (…), daartoe gemachtigde bij raadsbesluit van (…)
ter andere zijde,
zijn overeengekomen als volgt:
Art. 1.
De gemeente ---OPSTERLAND---, in het vervolg de gemeente genoemd, verbindt zich om aan de provincie, indien deze het verlangt, te zullen verleenen het recht om werken, noodig voor geleiding, transformatie, verdeeling of levering van elektriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken aan te leggen, in stand te houden of te wijzigen in, op of boven hare ongebouwde eigendommen, voor zoover deze niet zijn met bewoonde perceelen een geheel vormende afgesloten tuinen of erven, en wel in den vorm van een onopzegbaar zakelijk recht ter keuze van de provincie, waarbij tevens zullen worden geregeld de wederzijdsche daarmede verband houdende rechten en verplichtingen en de door de provincie te geven schadevergoeding.
(…)”
Art. 2.
Bij de in art. 1 genoemde overeenkomst zal in elk geval worden bepaald:
(…)”.
Deze overeenkomst is in 1923 gewijzigd door de toevoeging in artikel 1 achter het woord “ondersteuningswerken” van “waaronder begrepen diensttelefoonleidingen en signaalleidingen”.
De gemeenteraad van de gemeente heeft in zijn vergadering van maandag 8 oktober 2012 de “Verordening precariobelasting kabels en leidingen” (de Verordening) vastgesteld. Dit besluit is op donderdag 18 oktober 2012 gepubliceerd. Hierbij is vermeld dat de Verordening op 1 november 2012 in werking treedt.
Op 12 november 2013 stond op de website van de gemeente het volgende vermeld:
“Verordening precariobelasting kabels en leidingen
Soort bekendmaking verordeningen en reglementen
Status ter informatie
Locatie Opsterland
Publicatiedatum 18-10-2012
Vervaldatum 13-12-2012
Beschrijving
Burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland maken bekend dat de gemeenteraad in zijn vergadering van maandag 8 oktober 2012 de Verordening precariobelasting kabels en leidingen heeft vastgesteld. De verordening treedt in werking op donderdag 1 november 2012.
Deze precariobelasting heeft betrekking op kabels en leidingen die op of in openbare (gemeente)grond zijn of worden aangebracht. Er wordt geen precariobelasting op andere voorwerpen geheven zoals bijvoorbeeld terrassen, luifels en reclameborden. In de praktijk worden alleen nutsbedrijven belast door deze verordening.
U kunt de Verordening precariobelasting kabels en leidingen bekijken op www.overheid.nl. Er ligt ook een exemplaar ter inzage in het gemeentehuis. Tegen een vergoeding kunt u zelf een exemplaar toegestuurd krijgen.
(…)”.
Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.
De gemeente Opsterland heeft bij overeenkomst van 6 juni 1923 (hierna: de wijzigingsovereenkomst) de in 1.4 vermelde overeenkomst van 1920 met de provincie gewijzigd. De wijzigingsovereenkomst luidt, onder andere, als volgt:
“In artikel 1, 1e lid, van de tusschen partyen gesloten overeenkomst inzake vergunning tot het aanleggen, instandhouden en wyzigen van electriciteitswerken in, op of boven gemeente-eigendommen (…) wordt opgenomen achter het woord “ondersteuningswerken”, “waaronder begrepen diensttelefoonleidingen en signaalleidingen”. (…)”
In de overeenkomst ter voldoening aan de verplichting tot storting op aandelen in de N.V. [E] bij oprichting van die vennootschap op 1 juli 1985, zoals aangehaald onder V, blad 31-32 van de akte van oprichting van N.V. [E] , is onder meer het volgende vermeld:
“1. Ter storting op de aandelen zal de oprichtster de Provincie [E] in de vennootschap inbrengen haar gehele te [plaatsnaam] gevestigde onderneming, die zij voor eigen rekening onder de naam: [E] drijft (…), omvattende deze inbreng derhalve alle activa van gemelde onderneming onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen. (…) 2. Van de sub 1 gemelde activa en passiva zal de oprichtster een beschrijving opstellen.”
In de Verordening is onder meer het volgende vermeld:
“Artikel 1 Begripsbepalingen
Deze verordening verstaat onder:
(…)
b) vergunning: een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een (rechts-)persoon een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben.
(…)
Artikel 2 Belastbaar feit Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.
Artikel 3 Belastingplicht 1. De precariobelasting wordt geheven van degene die de kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie de kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.
2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van de kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet de kabels en leidingen onder, op of boven voor openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.
Artikel 4 Vrijstellingen De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:(…)
c. kabels en leidingen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechtens moeten worden gedoogd; (…)”
In een brief van belanghebbende (mr. [naam werknemer] ) aan de gemeente van 6 augustus 2015 is onder meer het volgende vermeld:
“Tussen uw gemeente en ons bedrijf bestaat sinds lang een overeenkomst waarin onder meer lig- en legrechten voor onze elektriciteitsnetten zijn vastgelegd. Deze overeenkomst(en) voegen wij hierbij.In de overeenkomst(en) is met zoveel woorden bepaald dat uw gemeente ons, indien wij dat verlangen, een onopzegbaar zakelijk recht naar onze keuze moet verlenen om elektriciteitsnetten en toebehoren aan te leggen, in stand te houden of te wijzigen in, op, of boven grond van uw gemeente. (…)Hierbij delen wij u mede dat wij aanspraak maken op vestiging van dit onopzegbaar zakelijk recht. Wij geven daarbij de voorkeur aan een erfdienstbaarheid.”
Bij brief van mr. [naam advocaat] aan belanghebbende van 25 oktober 2016 is namens de gemeente Heerenveen onder meer als volgt op de brief van mr. [naam werknemer] gereageerd:
“In genoemde brief heeft u namens [belanghebbende] en [bedrijf B] B.V. (hierna gezamenlijk: “ [X] ”) aanspraak gemaakt op de vestiging van diverse erfdienstbaarheden ten behoeve van de elektriciteitsnetten in de grond van de gemeente Heerenveen. U meent dat [X] deze aanspraak kan ontlenen aan overeenkomsten die diverse voormalige gemeenten in 1920 met de provincie Friesland zijn aangegaan, omdat deze gemeenten zijn opgegaan in de huidige gemeente Heerenveen. (…)Aan uw standpunt ligt de veronderstelling ten grondslag dat [X] geldt als rechtsopvolger van de provincie Friesland voor wat betreft de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de 1920-overeenkomsten. De eerste ‘schakel’ van die rechtsopvolging zou de oprichting van [N.V. [E] ] door de provincie Friesland zijn geweest. (…) Naar de gemeente Heerenveen aanneemt, is [X] van mening dat ook de 1920-overeenkomsten tot de overgedragen activa behoorden en op de N.V. [E] zijn overgegaan, alsmede dat [X] geldt als rechtsopvolger van de N.V. [E] . Daarvoor zou bovendien de toestemming van de gemeente Heerenveen en/of haar rechtsvoorgangers vereist zijn geweest. Die toestemming is, voor
zover de gemeente bekend, niet gevraagd door, of verleend aan de provincie Friesland en N.V. [E] . (…)”
3 Geschil in hoger beroep
Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of de belastingaanslagen precariobelasting terecht zijn opgelegd.