Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-09-2011, BU2919, 10-00901

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 17 november 2010, nummer AWB 09/3994, in het geding tussen

en

de Inspecteur

betreffende na te noemen beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft bij zijn op 7 juli 2008 door de Inspecteur ontvangen aangifte voor de omzetbelasting over het tijdvak 1 april 2008 tot en met 30 juni 2008 verzocht om een teruggave ten bedrage van € 145.804. Bij brief van 16 juli 2008 heeft hij deze aangifte in die zin verbeterd dat hij nader verzoekt om teruggave van € 145.876. Bij beschikking van 29 november 2008 heeft de Inspecteur besloten geen teruggave te verlenen. Het tijdig door belanghebbende tegen deze beschikking gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur, na belanghebbende op 18 juni 2009 te hebben gehoord, bij uitspraak van 31 juli 2009 afgewezen.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 150. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, teruggave van omzetbelasting verleend tot een bedrag van € 13.519, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 805 en gelast dat de Inspecteur het betaalde griffierecht van € 150 aan belanghebbende vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft het hoger beroep bij verweerschrift van 2 maart 2011, door het Hof ontvangen op 3 maart 2011, bestreden.

1.4. Belanghebbende heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend ten titel van aanvulling op het verweerschrift. Dit stuk, dat op 26 mei 2011 is gedagtekend en op 30 mei 2011 door het Hof is ontvangen, is door de griffier in afschrift aan de Inspecteur verstrekt.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 8 juni 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7. Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende houdt de certificaten van de aandelen in het kapitaal van A B.V. (hierna: de B.V.). Stichting B B.V. is de rechthebbende tot deze aandelen. Belanghebbende is enig bestuurder van de B.V.

2.2. Belanghebbende is in gemeenschap van goederen gehuwd. Met zijn echtgenote heeft hij op 1 mei 2006 een bouwkavel gekocht, nadien plaatselijk bekend als C-straat 29 te Y.

2.3. De bouwkavel is bij notariële akte van 24 oktober 2006 aan belanghebbende en zijn echtgenote geleverd. Op de bouwkavel hebben zij met aanvang eind 2006 een pand (hierna: het pand) doen bouwen, dat op 1 april 2008 in gebruik is genomen. De stichtingskosten van het pand, inclusief de aankoopsom van de grond, bedragen € 922.645, inclusief omzetbelasting ten bedrage van € 146.104. Van deze omzetbelasting is € 130.998 in rekening gebracht vóór 1 april 2008, € 13.747 in de periode van 1 april 2008 tot en met 30 juni 2008 (het onderhavige tijdvak) en € 1.359 na 30 juni 2008 (alle bedragen na afronding).

2.4. De begane grond en de eerste verdieping van het pand worden door belanghebbende en zijn echtgenote gebruikt als eigen woning. Op de begane grond is in de woonkamer een werkhoek ingericht. De tweede (en bovenste) verdieping van het pand bestaat uit twee ruimten (kamers) welke door belanghebbende bij schriftelijke overeenkomst van 27 maart 2008 als kantoorruimte, onderscheidenlijk als spreekkamer/vergaderruimte, voor de periode 1 april 2008 tot en met 31 maart 2013 zijn verhuurd aan de B.V. tegen een (geïndexeerde) prijs van € 4.800 per jaar, te vermeerderen met omzetbelasting. Belanghebbende en de B.V. hebben bij deze overeenkomst gekozen voor belaste verhuur. Na deze periode wordt de huur, behoudens opzegging, voortgezet voor een tweede periode van vijf jaar en nadien voor perioden van telkens één jaar. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat evenvermelde huurprijs niet als een symbolische prijs is aan te merken. In de huurovereenkomst zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen:

2.5. De tweede verdieping van het pand is slechts toegankelijk via de gang en de hal op de begane grond en de overloop op de eerste verdieping van het pand. Zowel de trap tussen de eerste en de tweede verdieping als de tweede verdieping zelf is niet afsluitbaar. De kantoorruimte uitsluitend is te bereiken via de spreekkamer/vergaderruimte.

2.6. Naar belanghebbende stelt, worden de spreekkamer/vergaderruimte en de kantoorruimte (hierna gezamenlijk: de tweede verdieping) slechts gebruikt door hemzelf in zijn hoedanigheid van bestuurder van de B.V. Gedurende gemiddeld één dag in de week wordt de tweede verdieping voorts gebruikt door een werknemer van de B.V., de heer D, die daartoe over een sleutel van het pand beschikt. De werkzaamheden welke deze werknemer aldaar verricht, bestaan hoofdzakelijk uit het voeren van administraties en het houden van besprekingen met belanghebbende in diens functie van bestuurder van de B.V. en met zakelijke relaties van de B.V. Niet is in geschil dat de B.V., welke niet elders over bedrijfsruimte beschikt, de tweede verdieping slechts gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) bestaat.

2.7. In het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. DGB2004/4221M, komt onder meer het volgende voor:

Dit besluit (hierna: het besluit van 11 augustus 2004) is ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M, in welk laatste besluit (hierna: het besluit van 14 juli 2009), voor zover te dezen van belang, het volgende is vermeld:

Het besluit van 14 juli 2009 is in werking getreden op 25 juli 2009 en bevat, voor zover te dezen van belang, geen overgangsregeling.

2.8. Met dagtekening 21 maart 2008 heeft belanghebbende een formulier "Opgaaf Startende onderneming" ingediend. In dit formulier heeft belanghebbende vermeld dat hij met ingang van 25 oktober 2006 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak drijft, waarvan de activiteiten bestaan uit de verhuur van onroerend goed. Voorts heeft hij in dit formulier vermeld dat hij van mening is dat deze onderneming, nu er wordt geopteerd voor belaste verhuur, belastingplichtig is voor de omzetbelasting.

2.9. Belanghebbendes aangifte voor de omzetbelasting over het onderhavige tijdvak luidt, na de onder 1.1 vermelde verbetering, als volgt:

teruggave € 145.876.

2.10. Niet is in geschil dat belanghebbende met deze aangifte tot uitdrukking heeft gebracht dat hij het pand, met bijbehorende (onder)grond, in zijn geheel tot zijn ondernemingsvermogen voor de omzetbelasting wenst te rekenen.

2.11. De Rechtbank heeft het geschil in het voordeel van belanghebbende beslecht, met dien verstande dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak uitsluitend de aan hem in dit tijdvak in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan brengen. In verband hiermede heeft de Rechtbank de aan belanghebbende over dit tijdvak te verlenen teruggave beperkt tot een bedrag van € 13.747 minus € 228 is € 13.519.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil in hoger beroep betreft, mede gelet op het onder 4.1 vermelde oordeel van het Hof, het antwoord op de volgende vragen:

De Inspecteur is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Belanghebbende is de tegenovergestelde mening toegedaan. Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, is tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende het pand geheel tot zijn ondernemingsvermogen mag rekenen.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van zijn uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur en tot verlening van een teruggave ten bedrage van, naar het Hof verstaat, € 145.876 en subsidiair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Ten aanzien van de omvang van het geschil in hoger beroep

4.1. Belanghebbende heeft in zijn verweerschrift van 2 maart 2011 geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Hij heeft zijn onder 3.3 vermelde primaire conclusie voor het eerst geformuleerd in het in onderdeel 1.4 vermelde stuk, dat op 30 mei 2011 bij het Hof is binnengekomen. Aangezien het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep zich niet uitstrekt tot het bedrag van de af in aftrek toe te laten voorbelasting en belanghebbende geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, is het geschil in hoger beroep naar 's Hofs oordeel beperkt tot het antwoord op de hiervóór in onderdeel 3.1 genoemde vragen. Het Hof overweegt in dit verband dat het in onderdeel 1.4 vermelde stuk niet als houdende een incidenteel hoger beroep kan worden aangemerkt, aangezien het ruimschoots na de verweertermijn is gedagtekend en bij het Hof binnengekomen.

Ten aanzien van het ondernemerschap

4.2. Partijen zijn eensluidend van oordeel dat het pand, met bijbehorende (onder)grond, een onsplitsbaar geheel vormt en dat de tweede verdieping een onzelfstandig gedeelte van het pand uitmaakt. Het Hof verenigt zich met dit oordeel van partijen, nu niet is gebleken dat dit op een onjuiste opvatting berust.

4.3. Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet wordt onder de naam omzetbelasting een belasting geheven ter zake van leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Ingevolge artikel 7, lid 1, van de Wet is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Ingevolge artikel 7, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet wordt onder bedrijf mede verstaan de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Deze bepaling is ontleend aan artikel 4, lid 2, slotzin, van de Zesde Richtlijn (thans: artikel 9, lid 1, slotzin, van de BTW-Richtlijn).

4.4. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval sprake is van exploitatie in de vorenbedoelde zin, meer in het bijzonder of de verhuur van een onzelfstandig gedeelte van een onroerende zaak in de omstandigheden en contractuele voorwaarden van het onderhavige geval als zodanige exploitatie kan worden aangemerkt.

4.5. Wat het begrip "exploitatie" betreft, leidt het Hof uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) in zaak 186/89, Van Tiem, BNB 1991/352, af dat de verhuur van een onroerende zaak voor een periode van meerdere jaren tegen een jaarlijks te betalen huursom is aan te merken als de exploitatie van de desbetreffende zaak. In zijn arrest van 26 september 1996, C-230/94, Enkler, V-N 1997/653, overwoog het HvJ voorts dat indien een zaak naar zijn aard zowel voor economische doeleinden als voor privé-doeleinden kan worden gebruikt, alle exploitatieomstandigheden moeten worden onderzocht, teneinde uit te maken of zij werkelijk wordt gebruikt om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. In een zodanig geval kan het vergelijken van de omstandigheden waarin de betrokkene de zaak daadwerkelijk exploiteert met die waarin de overeenkomstige economische activiteit in de regel wordt verricht een methode zijn om te bepalen of de activiteit erop gericht is duurzaam opbrengsten te verkrijgen, aldus het HvJ.

4.7. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting voorts nog gesteld dat de tussen belanghebbende en de B.V. overeengekomen huurprijs weliswaar niet valt aan te merken als een symbolische prijs, doch dat deze prijs wél lager dan marktconform is en dat deswege geen sprake is van een reële vorm van exploitatie. Belanghebbende heeft ter zitting in reactie hierop echter gesteld dat de overeengekomen huurprijs is afgeleid van marktcijfers, namelijk huurprijzen per m2 van kantoorruimten. Deze stelling is door de Inspecteur niet weersproken, zodat het Hof aannemelijk acht dat de tweede verdieping is verhuurd tegen een reële huurprijs.

4.8. Het Hof verwerpt eveneens het beroep van de Inspecteur op het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1998, nr. 33 766, BNB 1999/76, welk beroep door het Hof is opgevat als inhoudende dat belanghebbende ter zake van de verhuur van de tweede verdieping aan de B.V. de voor het ondernemerschap vereiste zelfstandigheid ontbeert. Naar 's Hofs oordeel brengt de enkele omstandigheid dat belanghebbende bestuurder van de B.V. is niet met zich dat hij ter zake van de verhuur die zelfstandigheid ontbeert. Bovendien staat vast dat de tweede verdieping door de B.V. mede ter beschikking is gesteld aan de heer D in zijn hoedanigheid van werknemer van de B.V. en dat de heer D als zodanig daadwerkelijk van de tweede verdieping gebruik heeft gemaakt. Derhalve kan niet worden gezegd dat het gebruik van de tweede verdieping louter plaatsvindt in het kader van een relatie van ondergeschiktheid waarin belanghebbende zich als bestuurder van de B.V. ten opzichte van de B.V. zou bevinden.

4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat het pand duurzaam wordt geëxploiteerd teneinde daaruit opbrengst te verkrijgen. Het gelijk ten aanzien van het eerste geschilpunt is aan belanghebbende. Daarvan uitgaande, is het Hof van oordeel dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat belanghebbende het pand geheel tot zijn ondernemingsvermogen mag rekenen.

Ten aanzien van het recht op opteren voor belaste verhuur

4.10. Ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel b, onder 5°, van de Wet is niet van omzetbelasting vrijgesteld de verhuur van onroerende zaken, andere dan gebouwen en gedeelten daarvan welke als woning worden gebruikt, aan personen die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van de Wet bestaat, mits de verhuurder en de huurder blijkens de schriftelijke huurovereenkomst daarvoor hebben gekozen of in andere gevallen gezamenlijk een verzoek daartoe aan de inspecteur hebben gedaan en overigens voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden.

4.11. In de tussen belanghebbende en de B.V. gesloten huurovereenkomst hebben zij geopteerd voor belaste verhuur en een beroep gedaan op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 24 maart 1999, nr. VB99/571, V-N 1999/19.21. Tussen partijen is niet in geschil dat in zoverre is voldaan aan de vereisten voor belaste verhuur. Partijen zijn enkel verdeeld over het antwoord op de vraag of bij verhuur van een onzelfstandig gedeelte van een onroerende zaak als de onderhavige tweede verdieping kan worden geopteerd voor belaste verhuur. Belanghebbende heeft zich in dit verband beroepen op het beleid van de Staatssecretaris van Financiën, waarvan de relevante onderdelen zijn weergegeven in onderdeel 2.7 hiervóór.

4.12. In onderdeel 7.3.1 van het besluit van 14 juli 2009 is goedgekeurd dat de optie voor belaste verhuur ook mogelijk is voor een gedeelte van een onroerende zaak dat volgens onderdeel 3.2.1 van dat besluit niet is te beschouwen als een zelfstandige onroerende zaak, maar in economisch opzicht wel zelfstandig is te gebruiken of te exploiteren. Aangezien de tweede verdieping, gelet op het in onderdeel 4.6 hiervóór overwogene, zelfstandig is te exploiteren, kunnen belanghebbende en de B.V. met betrekking tot deze verdieping opteren voor belaste verhuur. Het Hof verwerpt de opvatting van de Inspecteur, inhoudende dat belanghebbende aan het besluit van 14 juli 2009 geen vertrouwen kan ontlenen omdat de onderhavige verhuurovereenkomst dateert van vóór 14 juli 2009. Het Hof verwijst daartoe naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1988, nr. 24 275, BNB 1988/147 in combinatie met het feit dat het besluit van 14 juli 2009 - voor zover te dezen van belang - geen overgangsregeling behelst.

4.13. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot beide geschilpunten aan belanghebbende. Mede gezien hetgeen in onderdeel 4.1 hiervóór is overwogen dient het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond te worden verklaard en de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.14. Aangezien de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 448.

Ten aanzien van de proceskosten

4.15. Aangezien het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft aan het slot van zijn pleitnota voor het Hof verzocht om een integrale vergoeding van deze kosten. Naar het oordeel van het Hof zijn te dezen echter geen bijzondere omstandigheden aanwezig welke rechtvaardigen om op de voet van het bepaalde in het derde lid van artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) af te wijken van het bepaalde in het eerste lid van dit artikel. Belanghebbende heeft in dit verband slechts gesteld dat het hoger beroep van de Inspecteur is gebaseerd op een onhoudbaar standpunt, doch hiervan is naar het oordeel van het Hof geen sprake.

4.16. Het Hof stelt de, in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof, voor vergoeding in aanmerking komende kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand overeenkomstig het Besluit vast op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.311.

4.17. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.

5. Beslissing

Aldus gedaan op 2 september 2011 door P.C. van der Vegt, voorzitter, J. Swinkels en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel