Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-10-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4323, 14/01115
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-10-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4323, 14/01115
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 23 oktober 2015
- Datum publicatie
- 2 november 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2015:4323
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2014:9891
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:2426, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 14/01115
- Relevante informatie
- Gemeentewet [Tekst geldig vanaf 01-04-2023 tot 01-01-2024] art. 229
Inhoudsindicatie
Leges en Wet BIBOB. Van belanghebbende zijn voor de aanvraag van een vergunning voor een escortbedrijf leges voor een BIBOB-intake en -screening geheven. Heffing van leges vindt plaats op grond van de gemeentelijke legesverordening, waarin is bepaald dat leges worden geheven ter zake van het genot van door het gemeentebestuur verstrekte diensten. Voor de uitleg van begrippen als legesheffing en dienstverlening moet worden geput uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van de Gemeentewet en het Hof slaat geen acht op de door de wetgever in de toelichting bij latere wetgeving, in casu de Wet BIBOB, gegeven inkleuring van deze begrippen.
Belanghebbende bestrijdt de legesheffing ter zake van het BIBOB-intake en -screening omdat daaraan geen dienstverlening door het gemeentebestuur ten grondslag ligt. Het Hof oordeelt aan de hand van de parlementaire geschiedenis van de Wet BIBOB en de gemeentelijke BIBOB-beleidslijn dat het BIBOB-instrumentarium wordt ingezet met het oog op de publieke taakuitoefening van de gemeente met betrekking tot, onder meer, de leefbaarheid en de veiligheid in de stad, de handhaving van de rechtsorde en de bestuurlijke slagkracht, en dat die inzet niet rechtstreeks en in overheersende mate verband houdt met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Ook al vindt een BIBOB-intake en -screening in het kielzog van een vergunningaanvraag plaats, het is een afzonderlijk traject en vergt een heel ander type onderzoek dan de beoordeling van een vergunningaanvraag. Bij de inzet van het BIBOB-instrumentarium is geen sprake van een individualiseerbaar belang. Derhalve is heffing van leges ter zake van een BIBOB-intake en -screening onderzoek niet mogelijk.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 14/01115
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] , wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Limburg (hierna: de Rechtbank) van 19 november 2014, kenmerk AWB 13/3560, in het geding tussen
belanghebbende
en
de heffingsambtenaar van de gemeente Kerkrade,
hierna: de Heffingsambtenaar,
betreffende na te noemen beschikking.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is, verenigd in één geschrift met dagtekening 23 september 2013, onder zaaknummer [nummer] , uitgereikt een schriftelijke kennisgeving leges ter zake van leges Escort tot een bedrag van € 325 en ter zake van leges BIBOB (hierna: de legesnota BIBOB) tot een bedrag van € 568. Na tegen de legesnota BIBOB gemaakt bezwaar heeft de Heffingsambtenaar bij uitspraak van 16 oktober 2013 het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 44. Bij uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. De Heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 11 september 2015 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Heffingsambtenaar, de heren [B] en [C] .
De Heffingsambtenaar heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
2 Feiten en regelgeving
Relevante regelgeving en wetsgeschiedenis
Het Hof acht het volgende juridische kader van belang.
In de wet van 20 juni 2002, houdende regels inzake de bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen of overheidsopdrachten (hierna: Wet BIBOB) is vastgelegd dat het wenselijk is dat bestuursorganen over de mogelijkheid beschikken om bepaalde subsidies of vergunningen te weigeren of in te trekken indien er sprake is van gevaar dat strafbare feiten zullen worden gepleegd of van het vermoeden dat strafbare feiten zijn gepleegd, alsook om bepaalde overheidsopdrachten niet te gunnen of een overeenkomst terzake te ontbinden indien door bedrijven niet of niet meer wordt voldaan aan de vereisten inzake betrouwbaarheid, en dat bestuursorganen zich bij het nemen van die beslissingen daaromtrent kunnen laten adviseren.
In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij het voorstel van de Wet BIBOB, Tweede kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 883, nr. 3, is in hoofdstuk 1 Inleiding, vermeld:
“(…) Criminele organisaties zijn in bepaalde gevallen afhankelijk van bestuurlijke besluitvormingsprocessen voor de continuering en afscherming van criminele activiteiten. (…)
Het is onbevredigend dat de overheid enerzijds veel tijd, energie en geld steekt in de opsporing en vervolging van strafbare feiten, en anderzijds het risico loopt ongewild direct of indirect criminele organisaties en activiteiten te faciliteren. (…) Bij deze activiteiten is men dikwijls afhankelijk van de medewerking van het openbaar bestuur. (…) Het optreden van het openbaar bestuur kan in dat verband betrekking hebben op bestuursrechtelijke besluiten zoals vergunning- en subsidieverlening, maar ook op (…) aanbestedingen en andere contractuele verbintenissen.
Gelet op het voorgaande moet het openbaar bestuur in staat worden gesteld zich te beschermen tegen het risico dat criminele activiteiten worden gefaciliteerd, zowel wat betreft zijn bestuurlijke rol bij het verlenen van subsidies en vergunningen, als in zijn civielrechtelijke rol als contractspartij bij aanbestedingen en andere verbintenissen.
(...) Het begrip «integriteit» heeft in het kader van het voorliggende wetsvoorstel een ruime betekenis. Het gaat niet alleen om het eigen handelen van de overheid, maar het heeft ook betrekking op het handelen van derden die daartoe door de overheid in de gelegenheid worden gesteld. De integriteit van de overheid wordt geraakt wanneer de overheid vergunningen of subsidies verleent dan wel overheidsopdrachten verstrekt, zonder al het mogelijke te doen om te voorkomen dat deze vervolgens ten behoeve van criminele gedragingen worden benut. (…)”
En wordt in hoofdstuk 2 Het nieuwe instrumentarium beschreven.
In paragraaf 2.1 Aanleiding, p. 3-5, is opgemerkt:
“Het initiatief tot het uitwerken van het nieuwe bestuurlijk instrumentarium ter bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen inzake subsidies en vergunningen en de gunning van overheidsopdrachten (hierna: BIBOB-instrumentarium) is genomen naar aanleiding van signalen van bestuursorganen in het begin van de negentiger jaren dat criminele personen doordringen in het economisch leven en een beroep doen op bestuurlijke faciliteiten. (…)
Het BIBOB-instrumentarium is mede ontwikkeld om vormen van georganiseerde criminaliteit te achterhalen. (…)
Gezien het preventieve karakter van het instrument gaat het hierbij niet alleen om sectoren waar al sprake is van criminele bemoeienis, maar ook om sectoren die bepaalde kenmerken vertonen die wijzen op kwetsbaarheid voor criminaliteit. Hieronder vallen de volgende branches: transport, milieu, bouw, horeca, bordelen en coffeeshops, alsmede bedrijven waarin substanties als bedoeld in de Opiumwet worden geproduceerd, verwerkt of verhandeld. (…)
Wat betreft de vergunningen (…) wordt evenwel rekening gehouden met het gegeven dat in sommige gemeentelijke verordeningen een vergunning wordt vereist met betrekking tot de exploitatie van bepaalde inrichtingen, met name openbare vermakelijkheidsinrichtingen. Ten aanzien van de inrichtingen (…) kan dan ook het BIBOB-instrumentarium worden gehanteerd. (…)”
En in paragraaf 2.3. Systematiek van het BIBOB-instrumentarium, p. 6-7, is opgenomen:
“Het BIBOB-instrumentarium is preventief van karakter. Beoogd wordt te voorkomen dat door de aanbesteding van overheidsopdrachten of het verlenen van subsidies of vergunningen, de overheid onbedoeld criminele activiteiten zou faciliteren. Het is dus noodzakelijk dat het bestuur de beschikking verkrijgt over zodanige informatie dat het kan oordelen over de mate waarin het risico aanwezig is dat een dergelijke facilitering zich zou kunnen voordoen en dat gevaar bestaat dat een aanbesteding van een overheidsopdracht of een subsidie of vergunning wordt misbruikt ten behoeve van criminele activiteiten.
Er wordt een Bureau bevordering integriteitsonderzoeken door het openbaar bestuur (hierna: Bureau BIBOB) in het leven geroepen, dat bestuursorganen en aanbestedende overheidsdiensten desgevraagd adviseert over de mate van gevaar dat een overheidsopdracht, subsidie of vergunning wordt misbruikt ten behoeve van criminele activiteiten (hierna: BIBOB-advies). (…)
Indien er sprake is van gevaar van misbruik van subsidies, van vergunningen of van de uitvoering van overheidsopdrachten, ten behoeve van het ontplooien van criminele activiteiten, zal het betrokken bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanbestedende dienst, beschikken over de mogelijkheid dat gevaar te weren. Het wetsvoorstel voorziet namelijk in de rechtsgrond om een aanvraag van een subsidie of vergunning te weigeren op grond van dat gevaar. Ook kunnen subsidies en vergunningen op die grond worden ingetrokken. (…)”
En zijn in hoofdstuk 4 Uitgangspunten van het wetsvoorstel behandeld.
In paragraaf 4.2 Proportionaliteit, p. 21 en 22, is opgenomen:
“In het wetsvoorstel wordt door middel van een aantal procedurele en inhoudelijke waarborgen, die onder andere hun basis vinden in de Awb en de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), getracht de juiste balans te vinden tussen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van het openbaar belang. In het licht van deze proportionaliteitgedachte is er voor gekozen om niet ten aanzien van alle bestuursbesluiten de mogelijkheid open te stellen dat om het BIBOB-advies wordt verzocht.
Wat betreft vergunningen kan het BIBOB-instrumentarium worden ingezet in een beperkt aantal economische sectoren en ten aanzien van een beperkt aantal soorten van inrichtingen waarvoor een gemeentelijke vergunning is vereist. (…)
Ook criminaliteit die niet in georganiseerd verband geschiedt, kan niettemin qua maatschappelijke effecten en met het oog op het behoud van de integriteit van het openbaar bestuur zodanig zijn dat het openbaar bestuur deze niet wenst te faciliteren. Ook moet het preventieve karakter van een ruimere mogelijkheid tot inzet van het instrument niet worden onderschat. (…)
En betreft hoofdstuk 9 Financiële aspecten. In paragraaf 9.1 Het Bureau BIBOB, p. 51-52, is, onder verwijzing naar het hierna onder 2.3 genoemde rapport «Maat Houden», vermeld:
“De BIBOB-activiteiten hebben een gemengd karakter en bevinden zich (in de termen van het rapport «Maat Houden» (Kamerstukken II 1995/96, 24 036, nr. 22)) ergens tussen toelatingseisen (quasi-collectieve voorzieningen waarvan een te individualiseren profijt is te onderkennen) en preventieve handhavingsactiviteiten. De BIBOB-activiteiten zijn in overwegende mate te karakteriseren als toelatingsactiviteiten, omdat zij formeel worden opgeroepen in het kader van een vergunningsaanvraag. (…).”
Door de werkgroep Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit is over het onderwerp “doorberekening van handhavingskosten” het rapport “Maat houden”, juni 1996 (hierna: het rapport) uitgebracht. Het rapport is met een begeleidend schrijven op 19 juli 1996 aangeboden aan de Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 036, nr. 22, en in te zien via de website Overheid.nl. De werkgroep heeft het begrip handhaving ingedeeld in een viertal categorieën van activiteiten en kosten, te weten toelating, post-toelating, preventieve handhaving en repressieve handhaving en deze categorieën omschreven. In het rapport is als algemeen uitgangspunt neergelegd dat handhaving van wet- en regelgeving in beginsel uit de algemene middelen moet worden gefinancierd. Toelating en post-toelating hebben echter een quasi-collectief karakter, waardoor er sprake is van individueel toerekenbaar profijt of voordeel. Dit profijt bestaat daarin dat de toegelaten partij bepaalde handelingen mag verrichten die voor anderen verboden zijn dan wel gedrag mag nalaten dat voor anderen verplicht is gesteld. Daarom wordt in het rapport als uitgangspunt genomen dat de kosten van toelating in beginsel moeten worden doorberekend.
Op 17 augustus 2004 is door het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Kerkrade vastgesteld de Beleidslijn Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de BIBOB-beleidslijn), die op 15 september 2004 is bekendgemaakt. In de BIBOB-beleidslijn wordt aangegeven hoe wordt omgegaan met de bevoegdheden op grond van de Wet BIBOB en tevens ingegaan op de consequenties voor de aanvragers van een vergunning en andere betrokkenen.
In paragraaf 2.1 is opgenomen dat in het kader van de Wet BIBOB de gemeente eerst zelf onderzoek doet; de zogenoemde BIBOB-intake en BIBOB-screening. Dit onderzoek behelst in ieder geval de controle en analyse van de door de aanvrager of houder van een vergunning beantwoorde vragen die zijn opgenomen in het voorgeschreven vragenformulier, eventuele extra op het verzoek van het bestuursorgaan overgelegde documenten en informatie en onderzoek van openbare bronnen. Het doel dat de gemeente voor ogen staat bij de inzet van het BIBOB-instrumentarium is:
- het tegengaan van de aantasting van de leefbaarheid en veiligheid in de stad,
- het tegengaan van de aantasting van de rechtsorde en de bestuurlijke slagkracht,
- het tegengaan van de verloedering door de aanwezigheid van criminaliteit,
- het verminderen van de subjectieve gevoelens van onveiligheid.
Paragraaf 2.2 bevat de keuzes voor de inzet van het BIBOB-instrumentarium. Met betrekking tot seksinrichtingen en escortbureaus wordt bij alle aanvragen een BIBOB-intake toegepast.
Ter zitting heeft de Heffingsambtenaar erop gewezen dat in de praktijk met betrekking tot seksinrichtingen en escortbureaus naast een BIBOB-intake ook een BIBOB-screening plaatsvindt, en dat de BIBOB-beleidslijn op dit punt onvolledig is.
Op 19 december 2012 is door de raad van de gemeente Kerkrade de Verordening op de heffing en invordering van leges 2013 (hierna: de Verordening) vastgesteld en vanaf 20 december 2012 is de Verordening via de website van de gemeente Kerkrade bekendgemaakt, naast bekendmaking in het huis-aan-huisblad de Zuid-Limburger.
In de Verordening is in artikel 2 bepaald dat onder de naam “leges” rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in de Verordening en de daarbij behorende tarieventabel (hierna: de Tarieventabel). In artikel 3 is, voor zover hier van belang, geregeld dat belastingplichtig is de aanvrager van de dienst, dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend. In artikel 5 is vastgelegd dat de leges worden geheven naar de maatstaven en tarieven, opgenomen in de Tarieventabel.
In Titel 3 van de Tarieventabel zijn in hoofdstuk 3 bepalingen met betrekking tot Prostitutiebedrijven opgenomen. In rubriek 3.3 van de Tarieventabel is, voor zover hier van belang, vastgelegd dat het tarief voor een vergunning als bedoeld in artikel 3:4 van de Algemene Plaatselijke Verordening Kerkrade (hierna: APV) voor het exploiteren van een seksinrichting/escortbedrijf bedraagt;
a. (…)
b. indien het een escortbedrijf betreft: € 325,00
c. (…).
In onderdeel 3.3.3 van de Tarieventabel is bepaald, dat
het tarief voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het
verkrijgen van een vergunning als bedoeld in de rubriek 3.3 wordt
in geval een zogeheten BIBOB-intake en screening verhoogd met € 568,00.
In onderdeel 3.3.4 van de Tarieventabel is bepaald, dat
het tarief voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen
van een vergunning als bedoeld in de rubriek 3.3 wordt, indien na de
BIBOB-intake en screening een advies bij het landelijk bureau BIBOB
wordt aangevraagd onverminderd het bepaalde in 3.3.3 verhoogd met: € 568,00.
De APV is via de website van de gemeente Kerkrade te raadplegen. In artikel 3:4 van de APV is de vergunningplicht voor seksbedrijven, escort, sekswinkels en dergelijke geregeld. In lid 1 van dit artikel is bepaald dat het verboden is een seksbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan. In artikel 3:14 van de APV zijn de weigeringsgronden opgenomen. In lid 1 van dit artikel is bepaald dat de vergunning als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de APV wordt geweigerd indien een advies in het kader van de Wet BIBOB negatief is (art 3:4, lid 1, letter d APV).
Feiten
Nu de uitspraak van de Rechtbank geen afzonderlijke vaststelling van de feiten bevat, stelt het Hof de feiten op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste en tweede aanleg als volgt vast:
Belanghebbende heeft op 1 september 2013 bij de gemeente Kerkrade een aanvraag voor een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf [bedrijf] , gelegen aan [a-straat] 39 te [woonplaats] (hierna: de aanvraag) ingediend. De aanvraag betreft een vergunning als bedoeld in artikel 3:4 van de APV, waarop rubriek 3.3 van de Tarieventabel van toepassing is.
Bij de aanvraag heeft belanghebbende het Algemeen Vragenformulier BIBOB (hierna: BIBOB vragenlijst) ingevuld en ondertekend en met de daarin vermelde bijlagen ingeleverd.
Op 2 september 2013 heeft een intake-gesprek voor de aanvraag, alsmede een BIBOB-intake met belanghebbende plaatsgehad. Voorafgaand aan dit gesprek is belanghebbende per telefoon medegedeeld het totaalbedrag aan verschuldigde leges, inclusief die voor de BIBOB-intake.
In de brief van 8 oktober 2013 is namens het hoofd van de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Kerkrade aan belanghebbende medegedeeld, dat ten behoeve van de exploitatie van een escortservice door belanghebbende geen bezwaar bestaat, omdat
“Tijdens de screening van de BIBOB vragenlijst en aangeleverde documenten, geen onregelmatigheden zijn aangetroffen, dat vrees voor misbruik van de vergunning, voor enig ander doel dan het doel waarvoor de vergunning is aangevraagd momenteel gerechtvaardigd is. (…)”
De aangevraagde vergunning is op 10 oktober 2013 aan belanghebbende verleend.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
In geschil is het antwoord op de vraag of terecht van belanghebbende leges in verband met de in onderdeel 3.3.3 van de Tarieventabel genoemde BIBOB-intake en -screening zijn geheven.
Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Heffingsambtenaar is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hun standpunten nader toegelicht.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, gegrondverklaring van het bezwaar, vernietiging van de geheven BIBOB-leges en vergoeding van griffierechten en kosten van bezwaar en proceskosten.
De Heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.