Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2013, ECLI:NL:PHR:2013:2382, 13/02210
Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2013, ECLI:NL:PHR:2013:2382, 13/02210
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 december 2013
- Datum publicatie
- 17 januari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:2382
- Formele relaties
- Nadere conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:70
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3203
- Zaaknummer
- 13/02210
Inhoudsindicatie
Hybride lening bij het aangaan van een fiscale eenheid (regime 2004); uit zakelijke overwegingen en tijdelijk afzien van rentevergoeding; functioneert een dergelijke lening feitelijk als eigen vermogen volgens art. 10(1)(d), (2) en (4)(a) (oud) Wet Vpb? Doorwerking naar de voorvoegingsherwaardering van de lening ex art. 15ab(6) Wet Vpb; “Maatschappij” in de zin van art. 15aa Wet Vpb; onzakelijke lening?
Feiten: D BV heeft op 10 juni 1998 de aandelen in en een vordering ad nominaal € 15.015.949 op de belanghebbende verworven voor respectievelijk € 0,45 (Hfl 1) en € 34.045. De belanghebbende heeft op 24 juni 1998 een onroerende zaak gekocht met een hypothecaire lening van een Duitse bank die als voorwaarde stelde dat de lening van D BV aan de belanghebbende naar algemeen aanvaarde accountancy maatstaven tot belanghebbendes garantievermogen zou behoren. Daartoe is D BV’s vordering achtergesteld bij de vordering van de bank en is zij renteloos en aflossingsvrij gemaakt. De belanghebbende heeft de onroerende zaak in 2004 verkocht. Ultimo 2004 waardeerde D BV de vordering op en de aandelen in de belanghebbende op € 2.002.127, het nettovermogen van de belanghebbende. De balans van de belanghebbende vermeldde op dat moment een schuld ad € 14.916.711 aan D BV. Per 1 januari 2005 is de belanghebbende opgenomen in een fiscale eenheid met D BV als moedermaatschappij.
In geschil is of belanghebbendes schuld aan D BV vlak vóór het voegingsmoment door haar moest worden gesteld op dezelfde waarde als die waarvoor de corresponderende vordering bij D BV op de balans stond, met name of het om zakelijke redenen tijdelijk afzien van een vergoeding tot gevolg heeft dat de lening niet onder art. 10(4)(a) Wet Vpb valt, zodat € 14.915.949 tot belanghebbendes winst 2004 moet worden gerekend.
De Rechtbank oordeelde dat de belanghebbende ingevolge art. 15ab(6) Wet Vpb per 31 december 2004 moest boeken op € 762.
Ook het Hof achtte art. 15ab(6) Wet Vpb van toepassing; het om zakelijke redenen tijdelijk afzien van een vergoeding valt niet onder art. 10(4)(a) Wet Vpb omdat zulks niet gelijk staat aan het niet-bedongen zijn van rente. Het Hof achtte de lening voorts niet onzakelijk in de zin van HR BNB 2008/191, nu niet aannemelijk was dat zij oorspronkelijk was aangegaan onder voorwaarden die een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard en in de in 1998 gegeven omstandigheden de wijziging van de leningsvoorwaarden niet onzakelijk was.
Cassatiemiddelen: (i) de definitie van ‘maatschappij’ in art. 15aa(1)(a) Wet Vpb impliceert dat de belanghebbende in 2004 nog geen ‘maatschappij’ was voor de toepassing van art. 15ab Wet Vpb, (ii) onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat het uit zakelijke overwegingen tijdelijk afzien van rentevergoeding niet valt onder het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in art. 10(4)(a) Wet Vpb; (iii) in het licht van de door de belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden is onbegrijpelijk’s Hofs oordeel dat geen sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in HR BNB 2008/191 en de mutatie zich niet in de kapitaalsfeer afspeelt.
A-G Wattel meent dat bij de toepassing van de fiscale eenheidsbepalingen de term ‘maatschappij’ in art. 15aa Wet Vpb niet letterlijk-mechanistisch kan worden geïnterpreteerd omdat een groot deel van die bepalingen dan zijn zin zou verliezen of tot ongerijmde resultaten zou leiden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever of de besluitgever kan zijn geweest. Hij acht middel (i) ongegrond.
Middel (ii) daarentegen acht hij gegrond. De art. 10(2)(a) en 10(4)(a) Wet Vpb zijn duidelijk: indien rechtens of feitelijk geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, is voor de toepassing van art. 10(2) Wet Vpb een winstafhankelijke vergoeding aan de orde. Deze teksten laten geen uitzondering toe voor gevallen waarin, zoals in casu, aan het ontbreken van een vergoeding (wél) zakelijke redenen ten grondslag liggen. De regering is tijdens de parlementaire behandeling meer malen gevraagd naar de uitwerking van art. 10(4) Wet Vpb in zakelijke gevallen, maar de regering achtte uitzonderingen niet wenselijk. Ook na de invoering ervan is art. 10(4) Wet Vpb bekritiseerd omdat het in zakelijke situaties zoals schuldsanering tot problemen kan leiden. Met de belanghebbende ziet de A.-G. dan niet in waarom zakelijke redenen en tijdelijkheid) een uitzondering zouden meebrengen op het expliciet door de wetgever met art. 10(4)(a) Wet Vpb gewenste resultaat dat bij ontbreken van een vergoeding winstafhankelijkheid wordt gefingeerd.
Daarmee functioneer de lening nog niet als eigen vermogen, nu daarvoor ook een onbepaalde looptijd vereist is. Die is door de feitenrechters niet vastgesteld, maar uit de vastgestelde feiten en de procesposities van de partijen volgt volgens de A.-G. dat de leningsvoorwaarden niet gewijzigd zijn in de korte periode in 2004 tussen de aflossing van de banklening en het aangaan van de fiscale eenheid, zodat ook in cassatie geoordeeld kan worden dat aan de criteria is voldaan voor feitelijk functioneren als eigen vermogen.
Daarmee is nog niet gezegd dat de irrelevantie van waardemutaties van deze hybride lening voor de fiscale winstbepaling ook doorwerkt naar de voorvoegingsherwaardering ex art. 15ab(6) Wet Vpb. Een niet-toegelichte opmerking van de regering tijdens de behandeling in de Eerste Kamer kan daaraan twijfel doen rijzen. De A.-G. meent echter dat die niet-toegelichte opmerking ook de andere kant op kan wijzen en te vaag van strekking is om er beslissende betekenis aan te hechten. Mede gesteund door de literatuur, meent hij voorts dat niet-doorwerking van art. 10(1)(d) naar art. 15ab(6) tot ongerijmde resultaten leidt (dubbele heffing) en dat art. 13bb(4)(b) Wet Vpb reeds voldoende waarborg tegen misbruik bood.
Hoewel middel (iii) alsdan geen behandeling behoeft, merkt de A.-G. volledigheidshalve op dat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn ’s Hofs oordelen dat de aanvankelijke leningsvoorwaarden ook voor een onafhankelijke derde acceptabel konden zijn en dat in de in 1998 gegeven omstandigheden de toen plaats gehad hebbende wijziging van de voorwaarden niet onzakelijk was.
Conclusie: cassatieberoep gegrond; zelf afdoen.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 12 december 2013 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 13/02210 |
[X] B.V. |
|
Nr. Rechtbank: AWB 09/6762 VPB Nr. Gerechtshof: BK- 11/00532 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2004 |
de Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
Op 10 juni 1998 heeft [D] BV de aandelen in en een vordering op [X] BV (de belanghebbende) verworven voor respectievelijk € 0,45 (Hfl 1) en € 34.045. De vordering had op die datum een nominale waarde ad € 15.015.949.
De belanghebbende heeft vervolgens een onroerende zaak gekocht met een hypothecaire lening van een Duitse bank die als voorwaarde onder meer stelde dat de vordering van [D] BV op de belanghebbende aldus vormgegeven zou worden dat zij volgens algemeen aanvaarde accountancy maatstaven tot het garantievermogen gerekend zou worden. Daartoe zijn de belanghebbende en [D] BV onder meer overeengekomen dat de vordering achtergesteld is bij de vordering van de bank en renteloos en aflossingsvrij is.
De belanghebbende heeft de onroerende zaak in 2004 verkocht. Ultimo 2004 zijn de vordering op en de aandelen in de belanghebbende op de balans van [D] BV opgenomen voor € 2.002.127, i.e. het nettovermogen van de belanghebbende. De balans van de belanghebbende vermeldde op dat moment een schuld ad € 14.916.711 aan [D] BV.
Per 1 januari 2005 is de belanghebbende opgenomen in de fiscale eenheid met [D] BV als moedermaatschappij.
De Inspecteur meent dat belanghebbendes schuld aan [D] BV in belanghebbendes boeken direct vóór het voegingsmoment (31 december 2004) moest worden gesteld op dezelfde waarde als die waarvoor de corresponderende vordering bij [D] BV op de balans stond. Dit was € 762, zodat volgens de Inspecteur € 14.915.949 tot belanghebbendes winst 2004 moet worden gerekend.
De Rechtbank De Haag oordeelde in beroep dat de belanghebbende ingevolge art. 15ab(6) Wet Vpb per 31 december 2004 de schuld moest boeken op € 762. Ook het Hof Den Haag achtte art. 15ab(6) Wet Vpb onverkort van toepassing en oordeelde dat het om zakelijke redenen tijdelijk afzien van een vergoeding niet onder art. 10(4)(a) Wet Vpb valt, nu die omstandigheid niet gelijk is aan het niet-bedongen zijn van rente. Het Hof zag voorts geen onzakelijke lening in de zin van HR BNB 2008/191, nu gesteld noch gebleken was dat de lening oorspronkelijk was aangegaan onder voorwaarden die door een onafhankelijke derde niet zouden zijn aanvaard en in de in 1998 gegeven omstandigheden de wijziging van de leningsvoorwaarden bepaald niet onzakelijk was.
In cassatie voert de belanghebbende aan dat (i) de definitie van ‘maatschappij’ in art. 15aa(1)(a) Wet Vpb tot gevolg heeft dat zij voor de toepassing van art. 15ab Wet Vpb niet reeds in 2004 als ‘maatschappij’ kan worden aangemerkt, (ii) onbegrijpelijk is ’s Hofs overweging dat het uit zakelijke overwegingen en slechts tijdelijk afzien van een rentevergoeding op de lening omstandigheden vormen waaronder geen sprake is van het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in art. 10(4), aanhef en onder (a) Wet Vpb, en (iii) in het licht van de door de belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat in casu geen sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in HR BNB 2008/191 en dat de mutatie zich niet in de kapitaalsfeer afspeelt.
De door de belanghebbende in middel I aan art. 15aa Wet Vpb juncto art. 15ab(6) Wet Vpb gegeven uitleg is ook in de literatuur besproken. Met die literatuur meen ik dat bij de toepassing van de fiscale eenheidsbepalingen de term ‘maatschappij’ in art. 15aa Wet Vpb niet letterlijk-mechanistisch kan worden geïnterpreteerd omdat een groot deel van die bepalingen dan zijn zin zou verliezen of tot ongerijmde resultaten zou leiden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever of de besluitgever kan zijn geweest.
Het tweede middel klaagt mijns inziens terecht dat het Hof ten onrechte in afwijking van de wettekst heeft geoordeeld dat zich in casu voor de toepassing van art. 10(2)(a) Wet Vpb. geen winstafhankelijke vergoeding voordoet. Niet alleen heeft de belanghebbende de tekst van art. 10(2)(a) Wet Vpb aan haar zijde, maar ook bepaalt art. 10(4)(a) Wet Vpb dat indien rechtens of feitelijk geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, het voor de toepassing van art. 10(2) Wet Vpb om een winstafhankelijke vergoeding gaat. Deze teksten laten geen uitzonderingen toe voor bijzondere omstandigheden, met name niet voor gevallen waarin, zoals in casu, aan het ontbreken van een vergoeding (wél) zakelijke redenen ten grondslag liggen. De regering is tijdens de parlementaire behandeling meer malen gevraagd naar de uitwerking van art. 10(4) Wet Vpb in zakelijke situaties en achtte uitzonderingen niet wenselijk. Ook na de invoering ervan is art. 10(4) Wet Vpb bekritiseerd omdat het in zakelijke gevallen zoals schuldsanering tot problemen kan leiden. Met de belanghebbende zie ik dan niet in waarom zakelijke redenen en tijdelijkheid zouden meebrengen dat afgeweken zou moeten worden van hetgeen de wetgever expliciet met art. 10(4)(a) Wet Vpb wenste, nl. dat bij - om welke reden dan ook - ontbreken van een vergoeding, een winstafhankelijke vergoeding wordt gefingeerd. Het tweede middel acht ik daarom gegrond.
Daarmee is nog niet gezegd dat de lening ook feitelijk functioneert als eigen vermogen, nu daarvoor ook een onbepaalde looptijd vereist is. Die is door de feitenrechters niet vastgesteld, maar uit de vastgestelde feiten en de procesposities van de partijen volgt mijns inziens dat de leningsvoorwaarden niet gewijzigd zijn in de korte periode in 2004 tussen de aflossing van de banklening en het aangaan van de fiscale eenheid, zodat u mijns inziens voldoende feitelijke grondslag heeft om te oordelen dat aan de criteria is voldaan voor feitelijk functioneren als eigen vermogen.
Daarmee is nog niet gezegd dat de irrelevantie van waardemutaties van deze hybride lening voor de fiscale winstbepaling ook doorwerkt naar de voorvoegingsherwaardering ex art. 15ab(6) Wet Vpb. Een niet-toegelichte opmerking van de regering tijdens de behandeling in de Eerste Kamer kan daaraan twijfel doen rijzen. Ik meen echter dat die niet-toegelichte opmerking even goed de andere kant op kan wijzen en in elk geval te vaag van strekking is om er beslissende betekenis aan te hechten. Ik meen voorts, mede gesteund door de literatuur, dat niet-doorwerking van art. 10(1)(d) naar art. 15ab(6) tot ongerijmde resultaten leidt (dubbele heffing) en dat art. 13bb(4)(b) Wet Vpb overigens reeds voldoende waarborg tegen misbruik bood, zodat ook voor de toepassing van art. 15ab(6) de door die bepaling veroorzaakte waardemutatie van de litigieuze hybride lening ‘niet in aftrek komt’, dat wil zeggen: geen invloed op de fiscale winst heeft.
Hoewel het derde middel alsdan geen behandeling behoeft, merk ik volledigheidshalve op dat mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voorkomen ’s Hofs oordelen dat (i) niet aannemelijk is dat de aanvankelijke leningsvoorwaarden niet door een onafhankelijke derde zouden zijn aanvaard en (ii) in de in 1998 gegeven omstandigheden de toen plaats gehad hebbende wijziging van de leningsvoorwaarden niet onzakelijk was. Zij kunnen daarom in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
Nu middel 2 mijns inziens doel treft, concludeer ik tot gegrondverklaring van het cassatieberoep van de belanghebbende. Ik meen dat u de zaak zelf kunt afdoen.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende (voorheen [A] BV) was van 1991 tot en met 1994 onderdeel van een fiscale eenheid. In 1995 werd zij weer zelfstandig belastingplichtig. Op dat moment had zij een negatief vermogen ad € 13.613.000, voornamelijk bestaande uit een schuld aan haar toenmalige aandeelhoudster [B] BV. Uit het procesdossier is mij niet duidelijk geworden welke looptijd die lening had. Evenmin is mij duidelijk ten laste van welke winst de vordering is afgeboekt.1
Op 31 december 1997 heeft [B] BV de aandelen in en haar vordering op de belanghebbende verkocht aan [C] BV. Die vennootschap heeft die aandelen en die vordering op haar beurt op 10 juni 1998 verkocht aan [D] BV voor € 0,45 (Hfl. 1) respectievelijk € 34.034. In 1995, 1996 en 1997 is op de vordering rente bijgeschreven, waardoor zij op het moment van de overdracht op 10 juni 1998 een nominale waarde had ad € 15.015.949. Op dat moment dreef de belanghebbende geen materiële onderneming.
De belanghebbende heeft op 24 juni 1998 een onroerende zaak in [Q] gekocht, gefinancierd met een hypothecaire lening van een Duitse bank, die als voorwaarde onder meer stelde dat de lening van [D] BV aan de belanghebbende zodanige voorwaarden zou krijgen dat zij volgens algemene accountancy maatstaven tot belanghebbendes garantievermogen zou behoren. Daartoe zijn de belanghebbende en [D] BV onder meer in een ‘mantelovereenkomst’ overeengekomen dat [D] BV’s vordering gedurende de looptijd van de banklening zou zijn achtergesteld bij de banklening en renteloos en aflossingsvrij zou zijn. Dat de lening aflossingsvrij is, suggereert een onbepaalde looptijd, maar de feitenrechter heeft daaromtrent niets vastgesteld, en die bepaling gold in uitgangspunt slechts voor zolang de banklening liep, die in 2004 is afgelost omdat het pand toen is verkocht. De genoemde mantelovereenkomst bepaalt onder meer:2
“Overwegende dat: (…)
f.(…) In overleg met [de Bank] er geen looptijd in deze overeenkomst is vermeld.
(…)
Zijn overeengekomen als volgt:
1. De door [[D] b.v.] aan [de belanghebbende] verstrekte leningen bedragen HFL 33.030.796,-. De overige voorwaarden blijven ongewijzigd waarbij nadrukkelijk wordt overeengekomen dat in ieder geval ten tijde van de looptijd van de lening van de [Bank] de lening renteloos zal zijn, er geen aflossing verschuldigd is, de lening is achtergesteld ten opzichte van de [Bank] en de lening volgens algemene erkende accountancy maatstaven tot het garantievermogen van [de belanghebbende] gerekend kan worden.
2. Na aflossing van de lening van de [Bank] zullen de voorwaarden van de lening opnieuw worden vastgesteld. Deze condities dienen in redelijk overleg tussen partijen te worden vastgesteld waarbij het betalen van rente en aflossing afhankelijk gesteld zal worden van de vermogenspositie van [de belanghebbende]. De leningsvoorwaarden zullen alsdan opnieuw worden vastgesteld in het jaar waarin de lening van de [Bank] volledig wordt afgelost, danwel het jaar erop. (…)”
De belanghebbende heeft de onroerende zaak in 2004 verkocht en vervolgens de banklening afgelost. Ultimo 2004 heeft [D] BV de vordering op en de aandelen in de belanghebbende op haar balans opgenomen voor gezamenlijk € 2.002.127, i.e. de nettovermogenswaarde van de belanghebbende. De balans van de belanghebbende vermeldde op dat moment een schuld ad € 14.916.711 aan [D] BV.
Per 1 januari 2005 is de belanghebbende opgenomen in een fiscale eenheid met haar crediteur [D] BV als moedermaatschappij.
De Inspecteur heeft de belanghebbende voor 2004 van ambtswege een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 2.900.000, gebaseerd op de verkoopwinst op het pand. Bij beschikkingen heeft hij haar voorts € 122.685 aan heffingsrente in rekening gebracht en een verzuimboete ad € 340 opgelegd wegens het niet-doen van aangifte. Tegen die aanslag en beschikkingen heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt waarbij zij een kopie van haar aangifte 2004 heeft gevoegd die een belastbaar bedrag ad € 233.117 vermeldt; onduidelijk is waarom die aangifte niet bekend was bij de Inspecteur. Op grond van de in die aangifte opgenomen gegevens over de schuld aan [D] BV meent de Inspecteur dat die schuld ex art. 15ab(6) Wet Vpb direct vóór het voegingsmoment op 31 december 2004 bij de belanghebbende op dezelfde waarde gesteld moet worden als die waarvoor de corresponderende vordering bij [D] BV op de balans stond (€ 762), zodat € 14.915.949 tot belanghebbendes winst in 2004 moet worden gerekend en de ambtshalve vastgestelde aanslag te laag is. De Inspecteur heeft zich op interne compensatie beroepen en belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard. Daartegen is de belanghebbende in beroep gekomen bij de rechtbank Den Haag.
Rechtbank ’s-Gravenhage 3
Nu de belanghebbende per 1 januari 2005 toetrad tot de fiscale eenheid [D] BV en [D] BV toen een vordering op de belanghebbende had, noopt art. 15ab(6) Wet Vpb er volgens de Rechtbank toe belanghebbendes schuld aan [D] BV op dezelfde waarde te stellen als die waarop [D]’s vordering ingevolge art. 15ab(6) Wet Vpb moet worden gesteld. De Rechtbank achtte onvoldoende onderbouwd belanghebbendes stelling dat [D] BV’s vordering op haar voor haar risicodragend vermogen en daarmee fiscaal-rechtelijk eigen vermogen vormde. Ook belanghebbendes stelling dat de bedrijfswaarde van [D] BV’s vordering gelijk was aan de nominale waarde achtte de Rechtbank niet aannemelijk. Volgens de Rechtbank moest de belanghebbende dus ingevolge art. 15ab(6) Wet Vpb haar schuld aan [D] BV per 31 december 2004 te boek te stellen voor € 762.
De Rechtbank overwoog over de overige beroepsgronden dat art. 15ab(6) Wet Vpb geldt als de daar genoemde feiten zich voordoen; dat daaraan niet afdoet belanghebbendes betoog, onder verwijzing naar de artt. 12(3) en 10(4) Wet Vpb juncto art. 10(1)(d) en (2) Wet Vpb en art. 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), dat het om een hybride lening gaat en van art. 15ab(6) Wet Vpb in casu tot onredelijke resultaten leidt:
“2.17 (…) Een (mogelijk) hybride karakter van de vordering staat aan toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet Vpb niet in de weg. Hetzelfde geldt voor de door eiseres [de belanghebbende; PJW] gestelde omstandigheid dat de vordering niet ten laste van in Nederland belastbare winst is afgewaardeerd. Aan eiseres kan worden toegegeven dat toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet Vpb in een geval als dit tot een onbillijke uitkomst kan leiden, maar het is de rechter, ingevolge artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, niet toegestaan de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. Voor zover het betoog van eiseres moet worden opgevat als een beroep op artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (“hardheidsclausule”) faalt het, omdat toepassing van de hardheidsclausule is voorbehouden aan de Minister van Financiën en daarop voor de rechter niet met vrucht een beroep kan worden gedaan.”
De verzuimboete was niet meer in geschil, nu ook de Inspecteur ter zitting meende dat deze moest vervallen. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom op dat punt gegrond verklaard, maar voor het overige ongegrond verklaard.
Hof ’s-Gravenhage 4
De belanghebbende is in hoger beroep gekomen bij het Hof Den Haag (het Hof), die dat hogere beroep ongegrond heeft verklaard. De gegevens dat de Inspecteur niet weerspreekt dat de vordering niet ten laste van de winst van [D] BV is afgewaardeerd, en dat art. 15ab(6) Wet Vpb in casu tot overkill leidt, kan de belanghebbende volgens het Hof niet baten omdat het de rechter niet is toegestaan de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen, behoudens strijd met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen waarvan niet is gebleken. Daaraan doet niet af dat de wetgever blijkens het in december 2005 in de Wet Vpb opgenomen zevende lid van art. 15ab oog heeft voor situaties waarin onverkorte toepassing van art. 15ab(6) Wet Vpb tot ongewenste uitkomsten leidt.
Het Hof volgde evenmin belanghebbendes betoog dat de lening onzakelijk is en daarom als eigen vermogen van de belanghebbende functioneert:
“7.3. (…) Gesteld noch is gebleken dat de lening initieel is aangegaan onder voorwaarden die door een onafhankelijke derde niet zouden zijn aanvaard. De - gelet op de mantelovereenkomst kennelijk als tijdelijk bedoelde - wijziging van de leningsvoorwaarden in 1998, teneinde de Bank bereid te weten geldmiddelen ter beschikking te stellen voor de aankoop van het pand, kan naar het oordeel van het Hof onder de gegeven omstandigheden bepaald niet als onzakelijk worden bestempeld. Slechts door middel van het aantrekken van additionele financiering is belanghebbende tot de aanschaf van het pand kunnen overgaan en kon uitzicht worden verkregen op winstgevende exploitatie en een positief transactieresultaat bij vervreemding ervan. Voor [D] b.v. was dit kennelijk een mogelijkheid om op termijn als crediteur van de lening in het vooruitzicht te komen van het ontvangen van een vergoeding voor en terugbetaling op de lening, zoals feitelijk ook is geschied in het onderhavige jaar. Dat een onafhankelijke derde daarbij meer concrete toezeggingen zou kunnen en willen eisen, zoals door belanghebbende gesteld en door de Inspecteur weersproken, acht het Hof niet aannemelijk.”
Ook de wijziging van de leningsvoorwaarden in 1998 had volgens het Hof niet tot gevolg dat de lening onzakelijk werd.
Evenmin aanvaard werd belanghebbendes stelling dat de lening in elk geval sinds 1998 (herziening van de voorwaarden) feitelijk functioneerde als eigen vermogen:
“7.4. Het standpunt van belanghebbende dat de onderhavige lening in ieder geval sinds 1998 (herziening van de voorwaarden) feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 10, tweede lid, onderdelen a en (naar het Hof aanneemt) b, van de Wet en artikel 10, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, mist naar het oordeel van het Hof feitelijke grondslag. Van een geheel of gedeeltelijk van de winst afhankelijke vergoeding op de lening is geen sprake. Ook de toepassing van het vierde lid, aanhef en onderdeel a, van artikel 10 van de Wet leidt niet tot constatering van aanwezigheid van een winstafhankelijke vergoeding. Volgens deze bepaling wordt in geval van een geldlening verkregen van een verbonden lichaam voor de toepassing van het tweede lid geacht sprake te zijn van een winstafhankelijke vergoeding indien rechtens dan wel in feite geen vergoeding is overeengekomen. In het onderhavige geval heeft [D] b.v. uit zakelijke overwegingen en slechts tijdelijk, dat wil zeggen voor de duur van de financiering door de Bank, afgezien van een rentevergoeding op de lening. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het Hof van het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in artikel 10, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet geen sprake.”
Belanghebbendes meest subsidiaire stelling, dat zij pas per 1 januari 2005 als ‘een maatschappij’ ex art. 15ab Wet Vpb is aan te merken, zodat die bepaling in 2004 nog niet kan worden toegepast, berust volgens het Hof op verkeerde lezing van art. 15ab Wet Vpb.
Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom ongegrond verklaard.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten af te zien van dupliek.
De belanghebbende stelt drie middelen voor die ik als volgt samenvat:
I. De belanghebbende is per 1 januari 2005 gevoegd in een fiscale eenheid met haar moedermaatschappij [D] BV, en daardoor pas per die datum aan te merken als ‘maatschappij’ zoals gedefinieerd in art. 15aa(1)(a) Wet Vpb. Voor de toepassing van art. 15ab Wet Vpb kan zij daarom niet al in 2004 als ‘maatschappij’ worden aangemerkt. De bewoordingen van art. 15ab Wet Vpb zijn niet consistent met de in art. 15aa Wet Vpb gegeven definitie, welke inconsistentie voor rekening van de wetgever moet komen en niet voor haar rekening.
II. ’s Hofs oordeel dat de lening niet feitelijk functioneert als eigen vermogen ex art. 10(1)(d), (2)(a) en (4) Wet Vpb is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk is ’s Hofs overweging dat het uit zakelijke overwegingen tijdelijk afzien van een rentevergoeding niet zou vallen onder het niet-bedingen van een vergoeding als bedoeld in art. 10(4)(a) Wet Vpb.
III. Het gaat om een achtergestelde renteloze lening zonder concrete afspraken over terugbetaling of hervatting van de rentebetalingen. In het licht daarvan is onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat geen sprake zou zijn van een onzakelijke lening als bedoeld in HR BNB 2008/191 en dat waardeverandering ervan zich in de belaste winstsfeer afspeelt.
Bij verweer beantwoordt de Staatssecretaris de middelen – samengevat – als volgt:
Ad I. Gezien art. 15aa Wet Vpb en 15ab(6) Wet Vpb is het gevolg van het tot stand komen van een fiscale eenheid dat de waarderingsregel van art. 15ab(6) Wet Vpb geldt. ’s Hofs oordeel in r.o. 7.6 is dus juist.
Ad II. Het niet overeenkomen van een vergoeding op een geldlening als bedoeld in art. 10(2) Wet Vpb is niet gelijk te stellen met het op grond van zakelijke overwegingen tijdelijk achterwege laten van een wél overeengekomen vergoeding. De Staatssecretaris verwijst naar het verweerschrift van de Inspecteur van 30 november 2011, blz. 3-4, dat als volgt luidt:
“In mijn optiek dient bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van aandeelhoudersmotieven primair gekeken te worden naar de bedoeling van partijen op het moment van aangaan van de lening. Ten tijde van het verstrekken van de leningen waren de motieven van de financier volstrekt zakelijk. Als gevolg van verlieslatendheid heeft belanghebbende haar activiteiten op de onroerend-goed markt in 1994 afgesloten met een negatief eigen vermogen van circa F. 30 miljoen, dat door haar moedermaatschappij is gefinancierd. Tussen 1994 en 1998 heeft belanghebbende geen activiteiten meer ontwikkeld. Wel heeft zij in deze jaren verliezen geleden in verband met de op haar drukkende rentelast in verband met de door haar moedermaatschappij verstrekte leningen. Deze verliezen zijn door belanghebbende als fiscale verliezen in haar aangifte vennootschapsbelasting gepresenteerd en ook als zodanig door de inspecteur vastgesteld. In de desbetreffende jaren is de lening, naar mijn mening terecht gelet op de oorsprong, door geen van beide partijen als informeel kapitaal c.q. onzakelijke lening gekwalificeerd. In 1998 is volgens een notariële overeenkomst een vordering (zijnde de litigieuze vordering) verkregen door de huidige moedermaatschappij voor een bedrag van € 75.000. Deze overdracht heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de overdracht van de aandelen in belanghebbende. De rechtsverhouding in 1998 na overdracht van de aandelen in belanghebbende en de vordering op belanghebbende aan de (huidige) moedermaatschappij is die van schuldeiser-schuldenaar. De vraag is vervolgens of de overeenkomst en mantelovereenkomst tussen belanghebbende en haar moedermaatschappij hier enige wezenlijke verandering in aanbrengen. Naar mijn mening is dit niet het geval. Weliswaar worden er enige (aanvullende) afspraken gemaakt met betrekking tot rente en aflossing en achtergesteldheid doch duidelijk is dat dit slechts geschiedt op aandringen van de Hypo bank. De bank doet hier wat iedere willekeurige derde zou doen: zich indekken tegen het risico dat een andere partij een vordering op haar debiteur bezit, die mogelijk van invloed kan zijn op de kredietwaardigheid van deze debiteur. De rechtsverhouding tussen belanghebbende en haar moedermaatschappij wijzigt hierdoor echter niet wezenlijk, integendeel, het (voor de bank risicovolle) "vordering" karakter blijft door het opmaken van de overeenkomst en de mantelovereenkomst in stand en wordt zelfs bekrachtigd. Ik wijs hierbij op de bepalingen die zien op de situatie na aflossing van de bankschuld. Expliciet is in onderdeel 2 van de mantelovereenkomst bepaald: "Na aflossing van de lening van de Hypo zullen de voorwaarden van de lening opnieuw worden vastgesteld. Deze condities dienen in redelijk overleg tussen partijen te worden vastgesteld waarbij het betalen van rente en aflossing afhankelijk gesteld zal worden van de vermogenspositie van [X] B. V. De leningvoorwaarden zullen alsdan opnieuw worden vastgesteld in het jaar waarin de lening van de Hypo volledig wordt afgelost, dan wel in het jaar erop."
Hierbij verdient het ook nog aandacht dat de moedermaatschappij overigens geen hoger risico loopt dan over een bedrag van F 75.000, haar verkrijgingsprijs van de vordering. Ik acht het een volstrekt zakelijk motief om een tijdelijke achterstelling van een vordering te accepteren om de schuldenaar in staat te stellen om nieuwe activiteiten met een winstpotentie te ontwikkelen. Hierdoor stijgt de kans op waardestijging van de vordering tot boven de verkrijgingsprijs. Er kan zelfs een zogenaamd hefboomeffect optreden, doordat met een betrekkelijk geringe investering en risico (F. 75.000) een onroerende zaak van F. 9.500.000 wordt gekocht en gefinancierd. Dit zakelijke motief heeft uiteindelijk ook het beoogde effect gehad; na de verkoop van de desbetreffende onroerende zaak in 2004 is de netto vermogenswaarde van belanghebbende gestegen met ruim € 2 miljoen. Tijdens het geschil over (de kwijtschelding van) de vordering in 1998 is door of namens belanghebbende altijd gesteld dat de lening in civielrechtelijke zin is blijven bestaan en slechts (tijdelijk) achtergesteld. Ook de bestuurder van zowel belanghebbende als haar moedermaatschappij spreekt in 2008 (weliswaar in het kader van de discussie over prijsgeven) over "de vordering op belanghebbende". Dit is ook logisch en in overeenstemming met mijn observatie dat het beperken van de risico's voor de Hypobank de (vrij risicoloze) rechtsverhouding tussen de moedermaatschappij en belanghebbende niet wezenlijk beïnvloedt. Juist op grond van de bepalingen in de aanvullende mantelovereenkomst en de verklaringen van de bestuurder van belanghebbende tijdens de zitting concludeert uw Hof in (het bij de feiten in dit verweerschrift geciteerde) onderdeel 6.2.1. van de uitspraak in de vennootschapsbelastingprocedure van belanghebbende over het jaar 1998 dat de tegenover de schuld staande vordering niet is prijsgegeven. Naar mijn mening kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de vermogensmutaties van belanghebbende hun oorzaak vinden in haar bedrijfsvoering.”
Ad III. Uit de aangepaste leningsovereenkomst blijkt dat de lening tijdelijk is achtergesteld ten opzichte van de hypothecaire lening tot financiering van een onroerende zaak en dat de leningvoorwaarden opnieuw worden vastgesteld na aflossing van de banklening, waarbij rente en aflossing afhankelijk gesteld worden van belanghebbendes vermogenspositie. De Staatssecretaris merkt daarover op:
“Ook een derde zou voor het behalen van een voordeel, dat de aankoopprijs van de vordering (in casu f 75.000) op betrekkelijk korte termijn ver kan overtreffen, zijn focus niet richten op de leningsvoorwaarden op de lange termijn maar zich op volstrekt zakelijke gronden met name richten op de als tijdelijk bedoelde aanpassing van de leningsvoorwaarden op korte termijn.”
De Staatssecretaris acht dit handelen zakelijk en niet overwegend ingegeven door aandeelhoudersmotieven. In zoverre is de zaak dan ook niet te vergelijken met de door de belanghebbende genoemde uitspraak van gerechtshof ’s-Gravenhage van 18 december 2012, nr. 12/00243. ’s Hofs oordeel is volgens de Staatssecretaris overigens verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.
Bij repliek merkt de belanghebbende in verband met middel II op dat de Staatssecretaris voor de toepassing van art. 10(1)(d) Wet Vpb een verkeerde maatstaf lijkt aan te leggen door te toetsen of de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen, dan wel te stellen dat tijdelijk geen rente overeenkomen iets anders is dan geen rente overeenkomen als bedoeld in art. 10(4)(a) Wet Vpb. Ten aanzien van middel III wijst de belanghebbende erop dat een derde geen regeling zou zijn overeengekomen die een ‘open einde’ inhoudt voor wat betreft de aflossing en het hervatten van de rentebetalingen. Ook deze opmerkingen suggereren dat de lening geen bepaalde looptijd heeft.