Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2015, ECLI:NL:PHR:2015:676, 14/03555
Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2015, ECLI:NL:PHR:2015:676, 14/03555
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 mei 2015
- Datum publicatie
- 29 mei 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:676
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:253, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/03555
Inhoudsindicatie
Belanghebbende, (enig) aandeelhouder van [E] B.V., die op zijn beurt 28,43% van de (certificaten van) aandelen houdt in [D] B.V. (hierna: Holding), heeft 2/3e van een onroerende zaak in eigendom. Vanaf 1 januari 2001 wordt het onverdeelde aandeel van belanghebbende in de onroerende zaak – hetgeen aan Holding wordt verhuurd – aangemerkt als een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. In een overeenkomst van 3 juli 2007 heeft [E] B.V. haar aandelenbelang in Holding aangeboden aan laatstgenoemde vennootschap, respectievelijk aan de overige aandeelhouders van deze vennootschap. De aandelenovereenkomst bevat onder meer de overweging dat de prijs van het aandelenpakket is bepaald naar de toestand per 31 december 2006, en dat met ingang van 1 januari 2007 het aandelenpakket voor rekening en risico komt van de koper(s). Op 31 augustus 2007 is de akte van levering gepasseerd.
Het (voornaamste) geschil betreft de vraag op welk moment de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) bij belanghebbende is geëindigd: per 31 december 2006 – zijnde het moment waarop ingevolge de koopovereenkomst de certificaten van aandelen voor rekening en risico van de koper worden gehouden – (standpunt belanghebbende) of per 3 juli 2007 – zijnde het moment waarop de koopovereenkomst van de aandelen tot stand is gekomen (standpunt Staatssecretaris). Het Hof heeft geoordeeld dat de tbs-regeling is geëindigd op 3 juli 2007, daar zijns inziens de in de overeenkomst opgenomen bepaling, dat het aandelenpakket in Holding per 1 januari 2007 voor rekening en risico van de koper(s) komt, slechts een element was van de prijsbepaling bij de verkoop van dit aandelenpakket.
Volgens A-G Niessen eindigt de tbs-regeling op het moment waarop niet meer aan de in art. 3.92 Wet IB 2001 genoemde voorwaarden wordt voldaan. Zo eindigt de regeling indien het vermogensbestanddeel niet langer aan de B.V. ter beschikking wordt besteld. Voorts eindigt de tbs-regeling indien – bijvoorbeeld wegens vervreemding van de aandelen – geen aanmerkelijk belang meer in de betreffende B.V. wordt gehouden.
De A-G merkt op dat volgens vaste rechtspraak (HR BNB 1969/7) een verkoop van aanmerkelijk-belangaandelen fiscaalrechtelijke werking heeft op het moment dat de verkoopovereenkomst perfect wordt. Volgens de A-G is een eventueel in de overeenkomst opgenomen beding van terugwerkende kracht daarbij niet van belang. Mede gelet op het pachtbeëindigingsarrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ontbinding van een aandelenovereenkomst met terugwerkende kracht geen gevolgen heeft voor het moment waarop de tbs-regeling eindigt (HR BNB 2013/158), geldt dat volgens de A-G eveneens voor de toepassing van de tbs-regeling in belanghebbendes geval.
Redengevend daarvoor is zijns inziens dat – tenzij de terbeschikkingstelling van het vermogensbestanddeel tussentijds op andere gronden is beëindigd (waarvan in cassatie niet is gebleken) – het vermogensbestanddeel gedurende de periode tot aan het moment van het sluiten van de aandelenovereenkomst feitelijk aan de “verbonden” vennootschap ter beschikking was gesteld, hetgeen niet met terugwerkende kracht ongedaan kan worden gemaakt.
Dit brengt volgens de A-G mee dat, anders dan belanghebbende in cassatie betoogt, de (certificaten van) aandelen (en daarmee het aanmerkelijk-belanghouderschap) niet met terugwerkende kracht zijn overgedragen per 31 december 2006, daar de onderhavige aandelenovereenkomst niet eerder perfect is geworden dan op 3 juli 2007. Dat betekent dat belanghebbendes eerste middel faalt.
Daar ook belanghebbendes overige cassatiemiddelen niet tot cassatie kunnen leiden, strekt de conclusie ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 12 mei 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/03555 |
[X] |
|
Nr. Gerechtshof: 13/00047 Nr. Rechtbank: AWB 12/972 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2007 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Aan [X] (hierna: belanghebbende) te [Z] is met dagtekening 1 oktober 2010 voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd (hierna: de aanslag) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 310.554 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 57.526. Gelijktijdig met de aanslag heeft de Inspecteur een beschikking heffingsrente opgelegd ten bedrage van € 19.349.
Bij uitspraak van 24 februari 2012 heeft de Inspecteur het tegen de aanslag ingediende bezwaar van belanghebbende deels gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 310.554 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 48.392. De beschikking heffingsrente is verminderd tot een bedrag van € 18.990.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West Brabant (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij (mondelinge) uitspraak van 2 januari 2012 het beroep deels gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 298.510 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 57.526.1 De beschikking heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft bij uitspraak van 13 juni 2014 het hoger beroep deels gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 298.510 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 48.392.2 De beschikking heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig en op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben afgezien van het indienen van conclusies van re- en dupliek.
Het geschil in cassatie betreft de vraag op welk moment de terbeschikkingstellings-regeling bij belanghebbende is geëindigd: per 31 december 2006 – zijnde het moment waarop ingevolge de koopovereenkomst de certificaten van aandelen voor rekening en risico van de koper werden gehouden – (standpunt belanghebbende) of per 3 juli 2007 – zijnde het moment waarop de koopovereenkomst tot stand is gekomen (standpunt Staatssecretaris).
Voorts is in cassatie in geschil of bij het bepalen van de waarde van de ter beschikking gestelde onroerende zaak rekening moet worden gehouden met de in de overeenkomst van maatschap opgenomen aanbiedingsverplichting en het voorkeursrecht.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, als volgt vastgesteld:
Op 6 november 1998 hebben belanghebbende, zijn voormalige echtgenote [A] en [B] de onroerende zaak [a-straat 1] te [Q], een hoogwaardig kantoorgebouw (hierna: de onroerende zaak) in gezamenlijke eigendom verworven. Vanaf dat moment berustte de eigendom van de onroerende zaak voor 2/3 gedeelte bij belanghebbende en zijn voormalige echtgenote en voor 1/3 gedeelte bij [B]. Na de echtscheiding van belanghebbende in oktober 2001 berust de eigendom van de onroerende zaak voor 2/3 gedeelte bij hem.
Volgens een overeenkomst van 1 september 1999 is de onroerende zaak met ingang van die datum voor een bedrag van fl. 390.000 (exclusief omzetbelasting) per jaar verhuurd aan maatschap [C]. De huurprijs wordt volgens artikel 2, lid 2, van de onderhavige overeenkomst jaarlijks geïndexeerd. Met dagtekening 24 december 2002 is aan de overeenkomst van 1 september 1999 een addendum gevoegd op grond waarvan [D] B.V., gevestigd te [Q] (hierna: [D] B.V.), met ingang van 1 januari 2003 in de plaats zal treden van genoemde maatschap [C] en de huur van de onroerende zaak met ingang van 1 januari 2003 wordt geacht te zijn aangegaan voor de duur van 10 jaren.
In een overeenkomst van 3 juli 2007 heeft [E] B.V., gevestigd te [R], van welke vennootschap belanghebbende (enig) aandeelhouder is, haar belang van 28,43% in [D] B.V., aangeboden aan laatstgenoemde vennootschap respectievelijk aan de overige aandeelhouders van deze vennootschap. In artikel 1 van de overeenkomst van 3 juli 2007, is voor zover hier belang, het volgende bepaald:
'Artikel 1 - Aandelenpakket
1. Participant (Hof: [E] B.V.) heeft haar 28,43% aandelenbelang in de vennootschap (Hof: [D] B.V.) aangeboden aan de vennootschap respectievelijk de overige aandeelhouders van de vennootschap;
2. De prijs van het aandelenpakket is vastgesteld op € 1.000.000 (zegge één miljoen euro);
3. (...),
4. De prijs van het aandelenpakket is bepaald naar de toestand per 31 december 2006;
5. Met ingang van 1 januari 2007 komt het aandelenpakket voor rekening en risico van de koper(s);
6. Participant heeft haar prioriteitsaandeel in de vennootschap aangeboden aan de vennootschap respectievelijk de overige aandeelhouders van de vennootschap voor een prijs van € 1 (zegge één euro).
7-12. (...).’
In de akte van levering van 31 augustus 2007 is opgenomen dat de overeenkomst van 3 juli 2007 een nadere uitwerking vormt van hetgeen op 25 juni 2007 mondeling is overeengekomen en dat [E] B.V. haar belang van 28,43% door middel van 5.118 certificaten van aandelen in [D] B.V. heeft. Bij deze akte van levering heeft [E] B.V. 2.559 certificaten van aandelen en een prioriteitsaandeel in [D] B.V. geleverd aan [F] B.V., gevestigd te [Q], en 2.559 certificaten van aandelen aan [G] Beheer B.V., gevestigd te [S]. Van laatstgenoemde vennootschap is [B] (enig) aandeelhouder.
Met dagtekening 6 oktober 2007 hebben belanghebbende en [B] een overeenkomst van maatschap gesloten met betrekking tot de gezamenlijke exploitatie van de onroerende zaak. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
'(...)
Artikel 2
Doel
De maatschap heeft ten doel voor gezamenlijke rekening en risico zorgdragen voor de exploitatie van het registergoed, staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [Q] (Hof: de onroerende zaak), in de meest uitgebreide zin van het woord en al hetgeen daartoe bevorderlijk kan zijn.
Artikel 3
Aanvang en duur
De maatschap heeft een aanvang genomen op 1 juli 2007 en is aangegaan voor onbepaalde tijd.
(...).
Artikel 5
Inbreng
Door ieder van de comparanten (Hof: belanghebbende en [B]) wordt ingebracht zijn exploitatie- en beheersrecht met betrekking tot voormeld registergoed, zulks gebaseerd op zijn positie van deelgenoot in de eigendomsrechten van het registergoed, daartoe wordt het betreffende eigendomsrecht van het registergoed door ieder der comparanten ingebracht in de maatschap tegen de op het moment van ondertekening van deze overeenkomst geldende WOZ-waarde (Wet Waardering Onroerende Zaken) van het registergoed onder voorbehoud van stille reserves, welke WOZ-waarde bij beschikking is afgegeven door de gemeente in welk gebied het registergoed is gelegen.
(...).
Artikel 13
Voortzetting / toedelingsbeding
(...).
4. b. De waarde van het aandeel van de gewezen comparant wordt bepaald volgens een balans, opgemaakt naar het tijdstip van eindigen van de maatschap, naar de maatstaven als welke zijn voorgeschreven voor een boedelscheiding. (...).
4. c. De waarde van het registergoed wordt bij het eindigen van de maatschap op grond van lid 2 van dit artikel (Hof: het eindigen van de maatschap op grond van faillissement van een comparant) bepaald op 85% (zegge: vijfentachtig procent) van de op dat moment geldende WOZ-waarde (Wet Waardering Onroerende Zaken), welke WOZ-waarde bij beschikking is afgegeven door de gemeente in wiens gebied het registergoed is gelegen.
(...).
Artikel 15
Aanbiedingsplicht / voorkeursrecht met betrekking tot registergoed
De comparanten wensen te benadrukken dat tussen hen als deelgenoten nadere onderlinge afspraken zijn gemaakt met betrekking tot een aanbiedingsplicht bij voorgenomen vervreemding van een onverdeeld aandeel aan de overige deelgenoten alsmede onder voorwaarden een voorkeursrecht met betrekking tot levering van een onverdeeld aandeel aan de andere comparant. Deze bepalingen zijn de comparanten genoegzaam bekend.
(…).’
Artikel 15 van de overeenkomst dient, naar tussen partijen niet in geschil is, aldus te worden verstaan dat een maat bij een voorgenomen verkoop van zijn onverdeeld aandeel in de onroerende zaak dit aandeel eerst ten verkoop aanbiedt aan de andere maat. Ingeval de andere maat dit aanbod niet aanvaardt, kan verkoop van het onverdeelde aandeel aan een derde eerst plaatsvinden met toestemming van de andere maat.
Op 14 mei 2009 hebben [H], registertaxateur bij [I], en [J], taxateur bij de Belastingdienst/[P], gezamenlijk de onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak, onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst, naar de waardepeildatum 27 september 2007 vastgesteld op € 2.520.000 kosten koper. Bij deze waardebepaling is uitgegaan van een huuropbrengst van € 212.006 (exclusief omzetbelasting) per jaar.
Vanaf 1 januari 2001 wordt het onverdeelde aandeel van belanghebbende in de onroerende zaak aangemerkt als een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel aan verbonden personen in de zin van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Op de balans per 1 januari 2007 heeft dit onverdeelde aandeel in de onroerende zaak een boekwaarde van € 1.434.006.
Als resultaat uit overige werkzaamheden heeft belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2007 een bedrag van € 4.165 vermeld. Dit resultaat is het saldo van een huuropbrengst van € 87.768 over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007, een bedrag aan afschrijving van € 44.010 over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007, een bedrag van € 33.632 aan betaalde hypotheekrente en een bedrag van € 5.961 aan overige kosten. Uitgaande van vorenbedoelde afschrijving bedraagt de boekwaarde van het onderhavige onverdeelde aandeel in de onroerende zaak op 31 augustus 2007 € 1.389.996.
Bij de vaststelling van de aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de ter beschikkingstelling van het onverdeelde aandeel in de onroerende zaak op 31 augustus 2007 is beëindigd en dat het verschil tussen 2/3 gedeelte van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak (€ 1.680.000) en de boekwaarde per die datum (€ 1.389.996), te weten € 290.004, aan het resultaat uit overige werkzaamheden moet worden toegevoegd. Met dit bedrag heeft de Inspecteur dan ook het door belanghebbende in zijn aangifte vermelde belastbare inkomen uit werk en woning van € 20.550 verhoogd tot een bedrag van € 310.554.
Rechtbank Zeeland-West Brabant 2 januari 2012
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank, oordeelde de Rechtbank als volgt:
De rechtbank overweegt dat de wetgever met de invoering van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 heeft beoogd voor wat betreft de winstberekening een vergelijkbare behandeling te bewerkstelligen tussen enerzijds de ondernemer die ten behoeve van zijn onderneming een vermogensbestanddeel heeft aangeschaft en anderzijds de aanmerkelijk belang houder die een dergelijk vermogensbestanddeel in privé heeft aangeschaft en dit aan de besloten vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt ter beschikking stelt (vergelijk: Hoge Raad 13 april 2012, nr. 10/02196, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN BP6667). Zo voorkomt goedkoopmansgebruik verschuivingen tussen de verschillende jaren bij het bepalen van het jaarlijkse resultaat (Kamerstukken II, 1998/1999 26 727 nr. 3 blz. 133).
Nu belanghebbende de aandelen in holding op 3 juli 2007 heeft verkocht, was hij vanaf die datum niet meer economisch gerechtigd tot die aandelen. De verkoopovereenkomst bevat immers geen opschortende voorwaarden. Het gegeven dat de partijen bij de verkoopovereenkomst hebben afgesproken dat de aandelen met ingang van 1 januari 2007 voor rekening en risico zouden komen van de kopers, neemt niet weg dat de feitelijke gerechtigdheid van belanghebbende tot 3 juli 2007 is blijven bestaan. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit, dat belanghebbende tot 3 juli 2007 aanmerkelijkbelanghouder was in holding en dat dus ook tot die datum sprake was van terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 3.92 Wet IB 2001
Het vorenoverwogene betekent dat dat de tbs-regeling in het onderhavige geval op 3 juli 2007 is geëindigd. De beginselen van goedkoopmansgebruik, met name het voorzichtigheid- en realisatiebeginsel, verzetten zich er tegen het tbs-resultaat vóór 2007 in de heffing te betrekken.
Hof ’s-Hertogenbosch 13 juni 2014
Ter zake van het moment waarop de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) is beëindigd, oordeelde het Hof:
In de situatie van belanghebbende is voor het einde van de ter beschikkingstelling van (zijn aandeel in) de onroerende zaak bepalend het moment, waarop hij zijn middellijk aanmerkelijk belang in [D] B.V. heeft vervreemd. Het tijdstip van vervreemding van een aanmerkelijk belang is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het tijdstip, waarop de obligatoire overeenkomst van koop en verkoop van het belang perfect is geworden (zie onder andere het arrest HR 13 november 1968, nr. 15 994, ECLI:NL:HR:1968:AX5919, BNB 1969/7). Uit de overgelegde stukken leidt het Hof af dat belanghebbende zijn middellijk aanmerkelijk belang in [D] B.V. op 3 juli 2007 heeft vervreemd. Het Hof verwijst in dit verband naar punt 1 van het onderdeel 'Levering certificaten van aandelen en prioriteitsaandeel’ in de in 2.4 bedoelde akte van levering van 31 augustus 2007, waar, voor zover hier van belang, staat vermeld:
'De mondelinge afspraak (Hof: van 25 juni 2007) is nader uitgewerkt in een schriftelijke overeenkomst, genaamd "Overeenkomst ", welke overeenkomst van verkoop en koop is getekend op 3 juli tweeduizend zeven, (...).'
Eveneens volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft, behoudens uitzonderingen die voor de onderhavige zaak niet van belang zijn, terugwerkende kracht, zoals vervat in artikel 1, lid 5, van de in 2.3 bedoelde overeenkomst van 3 juli 2007, fiscaal geen werking (vergelijk het arrest HR 25 oktober 1978, nr. 18 747, ECLI:NL:HR:1978:AX2785, BNB 1979/56). Dit brengt mee dat de in vorenbedoeld artikel 1, lid 5, neergelegde bepaling dat het aandelenpakket van [E] B.V. in [D] B.V. met ingang van 1 januari 2007 voor rekening en risico van de koper(s) komt, zoals de Inspecteur heeft gesteld, slechts een element van de prijsbepaling bij de verkoop van dit aandelenpakket heeft gevormd.
Uit het vorenstaande volgt dat in de situatie van belanghebbende de ter beschikkingstelling van (zijn aandeel in) de onroerende zaak aan [D] B.V. op 3 juli 2007 is geëindigd.
Vervolgens rijst de vraag of het bepaalde in artikel 3 van de in 2.5 bedoelde overeenkomst van maatschap meebrengt dat in de situatie van belanghebbende het tijdstip van beëindiging van de ter beschikkingstelling van (zijn aandeel in) de onroerende zaak op 1 juli 2007 gesteld dient te worden. In bedoeld artikel 3 is bepaald dat de bij overeenkomst van 6 oktober 2007 door belanghebbende en [B] aangegane maatschap een aanvang heeft genomen op 1 juli 2007. Ook aan de terugwerkende kracht van deze overeenkomst kent het Hof geen fiscale werking toe. Buiten de enkele stelling van belanghebbende, dat hij en [B] de onroerende zaak feitelijk altijd al in maatschapsverband hebben verhuurd, hetgeen de Inspecteur betwist, heeft belanghebbende immers niets gesteld dat de onderhavige terugwerkende kracht zou kunnen schragen.
Daarenboven staat deze (enkele) stelling van belanghebbende haaks op de gezamenlijke verklaring van belanghebbende en [B], die de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 27 april 2012 aan de Rechtbank heeft gezonden en waarin, voor zover hier van belang, staat vermeld:
'(…). Dat ondergetekenden in privé gezamenlijk en onverdeeld eigenaar zijn van het pand aan de [a-straat 1] te [Q]. (…).’
Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat belanghebbende zelf in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 een resultaat uit de ter beschikkingstelling van (zijn aandeel in) de onroerende zaak aan [D] B.V. heeft verantwoord over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007. De eerste in geschil zijnde vraag dient bevestigend te worden beantwoord.
Ter zake van de vraag of bij het bepalen van de waarde van de ter beschikking gestelde onroerende zaak rekening moet worden gehouden met de in de overeenkomst van maatschap opgenomen aanbiedingsverplichting en het voorkeursrecht, oordeelde het Hof:
Het Hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de door [H] en [J] gezamenlijk naar de waardepeildatum 27 september 2007 vastgestelde onderhandse verkoopwaarde van de onroerende zaak van € 2.520.000 wordt gehanteerd als uitgangspunt bij de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak op 3 juli 2007. Het Hof volgt partijen daarin.
Voorts stelt het Hof voorop dat, gelet op hetgeen is overwogen in 4.5, artikel 15 van de in 2.5 bedoelde overeenkomst van maatschap niet van belang is bij de beantwoording van de onderhavige vraag. Belanghebbende heeft echter verwezen naar de gezamenlijke verklaring van hem en [B] die de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 27 april 2012 aan de Rechtbank heeft gezonden en waarin, voor zover hier van belang, staat vermeld dat vanaf 1999 met betrekking tot de onroerende zaak tussen belanghebbende en [B] dezelfde rechten en verplichtingen hebben gegolden als zijn opgenomen in onder andere artikel 15 van de overeenkomst van maatschap. Het Hof gaat uit van de juistheid van deze verklaring, nu de Inspecteur een en ander niet heeft betwist.
Onder de waarde in het economische verkeer van een onroerende zaak wordt verstaan de prijs, die bij aanbieding ten verkoop van de onroerende zaak op de voor die zaak meest geschikte wijze en na de beste voorbereidingen door de meestbiedende gegadigde zou zijn besteed. Daaruit vloeit voort dat bij de bepaling van die waarde in beginsel geen rekening kan worden gehouden met persoonlijke verplichtingen, zoals door belanghebbende genoemd (vergelijk onder andere de voor de overdrachtsbelasting gewezen arresten HR 26 mei 1993, nr. 28 290, ECLI:NL:HR: 1993:ZC5359, BNB 1993/232, en 12 juni 1996, nr. 31 027, ECLI:NL:HR:1996:AA1975, BNB 1997/143). Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat in zijn situatie hierop een uitzondering geldt. Een en ander laat onverlet dat onder omstandigheden voor dergelijke verplichtingen een passiefpost op in casu de slotbalans per 3 juli 2007 kan worden gevormd. Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat deze omstandigheden zich voordoen. In het bijzonder is in dit verband van belang dat belanghebbende en [B] na 3 juli 2007 de onroerende zaak onder dezelfde voorwaarden zijn blijven verhuren aan [D] B.V. Ten slotte is het Hof van oordeel dat de waarde van de onroerende zaak ook niet negatief wordt beïnvloed doordat na [B] [D] B.V. als huurder dan wel een derde belegger de enige logische kopers zouden zijn. Beide zouden aldus belanghebbende niet bereid zijn de 'hoofdprijs' voor de onroerende zaak te betalen; [D] B.V. niet uit oogpunt van kostenbesparing en een derde belegger niet omdat hij slechts interesse zou hebben in volledig, niet gebonden, eigendom. Deze veronderstellingen, die de Inspecteur weerspreekt, heeft belanghebbende met geen enkel argument onderbouwd. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak op 3 juli 2007 dient dan ook op € 2.520.000 gesteld te worden. De derde in geschil zijnde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende stelt in cassatie drie middelen voor. In zijn eerste middel betoogt belanghebbende dat het Hof heeft miskend dat – evenals bij de aanvang van de tbs-regeling – ook bij beëindiging van de tbs-regeling de totaalwinstbenadering van art. 3.8 jo. art. 3.94 Wet IB 2001 van toepassing is. Zowel bij de vennootschap waaraan het vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld, als bij de aanmerkelijk-belanghouder worden volgens belanghebbende de lasten en de baten bij aanvang van de tbs-regeling vastgesteld aan de hand van het winstregime. Het realiteitsbeginsel brengt mee dat, zodra geen economisch belang meer bij de aandelen in de verbonden vennootschap bestaat, de totaalwinst is gerealiseerd, zodat de tbs-regeling op dat moment eindigt.
Volgens belanghebbende miskent het Hof hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR BNB 2004/2753 (zie onderdeel 6.4) te weten dat indien geen (materieel) economisch belang bestaat bij de aandelen, geen sprake kan zijn van een aanmerkelijk belang. Belanghebbende wijst voorts op het arrest HR BNB 2013/1584 (zie onderdeel 5.18), waaruit zou blijken dat het winstregime op de terbeschikkingstelling van toepassing is. Tot slot wijst belanghebbende op HR BNB 2010/1905 (zie de onderdelen 5.1 e.v.), waarin volgens belanghebbende is geoordeeld dat het moment waarop de overeenkomst waaruit de terbeschikkingstelling voortvloeit wordt aangegaan, niet bepalend is voor het moment waarop de terbeschikkingstelling aanvangt.
In zijn tweede middel betoogt belanghebbende dat afrekening over een (fictief) tbs-resultaat discriminerend is ten opzichte van de heffing in het winstregime. Na beëindiging van de tbs-regeling bij belanghebbende wegens overdracht van de aanmerkelijk-belangaandelen is het ondernemingsvermogen en daarmee de tbs-onderneming in zijn geheel blijven voortbestaan. De werkzaamheid, te weten de verhuur, is immers voortgezet. Een IB-ondernemer zou in een dergelijke situatie niet direct hoeven af te rekenen, maar pas bij realisatie.
Volgens belanghebbende wordt dan ook in strijd gehandeld met doel en strekking van de artt. 3.92 en 3.94 Wet IB 2001 indien bij het einde van de tbs-regeling direct moet worden afgerekend, daar op dat moment geen economisch voordeel wordt gerealiseerd. De wetgever heeft zijn door het Hof benoemde beoordelingsvrijheid overschreden.
Het derde middel van belanghebbende strekt ertoe dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij het bepalen van de waarde van het vermogensbestanddeel geen rekening kan worden gehouden met persoonlijke verplichtingen. Een verblijvings- en verkoopregulerend beding bij gezamenlijk eigendom, zoals dat is opgenomen in de maatschapsovereenkomst, is geen persoonlijk recht, maar een zakelijk recht, zodat het een waardedrukkend effect heeft op de vrije verkoopwaarde.