Rechtbank Gelderland, 15-12-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6480, AWB - 16 _ 4747

1. Op [2011] heeft eiser een appartement gekocht aan de [A-straat] in [Q] . Dit appartement is op [2012 1] aan eiser opgeleverd. Voor de financiering van de aankoop van het appartement heeft eiser geld geleend van zijn vader, [B] (hierna: de vader).

2. Ter zake van de levering van het appartement is aan eiser omzetbelasting in rekening gebracht. Eiser heeft zich per 1 januari 2012 gemeld als ondernemer voor de omzetbelasting en heeft in de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2012 € 101.585 aan voorbelasting in aftrek gebracht.

3. Eiser en de vader zijn aandeelhouders van twee bv’s, [C] B.V. en [D] B.V. (hierna ook: de bv’s). In de eerstgenoemde bv heeft eiser 80% van de aandelen en de vader 20%, in de andere bv is dit omgekeerd. Deze bv’s exploiteren elk een sportschool en bieden daarnaast aanvullende diensten zoals kinderopvang gedurende de sporttijd en toegang tot een sauna en een zonnebank. Eiser is daarnaast bestuurder van twee stichtingen. De ene stichting is Stichting [E] . Deze stichting beoogt kunstwerken te verkopen. Met de opbrengsten daarvan worden kinderen op Ibiza met zeldzame ziektes geholpen. De andere stichting betreft Stichting [F] . Deze stichting beoogt kinderen uit armere milieus uit hun isolement te halen door ze gratis te laten sporten.

4. Bij brief van 8 april 2014 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiser aangekondigd. In het rapport van het boekenonderzoek van 19 mei 2014 heeft verweerder geconcludeerd dat eiser geen ondernemer is. Dat heeft geleid tot de opgelegde naheffingsaanslag.

5. In geschil is of de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht is opgelegd. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of eiser recht heeft op aftrek van voorbelasting ter zake van het appartement. Daarvoor is van belang of eiser ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1986 (hierna: Wet OB). Voor zover dit het geval is, is de vraag of eiser heeft beoogd het appartement belast te gebruiken en - indien de eerste ingebruikneming in 2012 heeft plaatsgevonden - of het feitelijke gebruik overeenstemt met het beoogde gebruik. Eiser heeft zich daarnaast beroepen op schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

6. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of eiser ondernemer is in de zin van artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wet OB en artikel 9, eerste lid, van Richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 (hierna: de Btw-richtlijn).

7. Op grond van artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wet OB is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Daaronder wordt ook de uitoefening van een beroep verstaan en de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Btw-richtlijn is belastingplichtige - kort gezegd en voor zover hier van belang - eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht. De exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen vormt op grond van dit artikellid een economische activiteit.

8. Eiser stelt dat hij het appartement heeft aangekocht met het doel dit belast te verhuren aan de bv’s. Zij hebben behoefte aan een representatieve locatie om zakenrelaties te ontvangen. Het appartement is gelegen op een luxe locatie in [Q] met een mooi uitzicht. Deze entourage is van groot belang voor het binnenhalen van prestigieuze bedrijven als zakenpartners, zoals [G] , dat fitnessapparatuur aan de bv’s heeft verkocht. Het appartement is per [2012 2] verhuurd aan de bv’s. Er is hiervoor ook daadwerkelijk een huurovereenkomst gesloten. Hierin is een marktconforme huur opgenomen, aldus eiser. Het appartement is na de aanschaf ten behoeve van de bv’s verbouwd. Het was van oorsprong de bedoeling dat de bv’s zelf het appartement zouden kopen, maar de bank wilde dit niet financieren. Daarom heeft de vader aan eiser het geld geleend, zodat hij het appartement kon kopen en verhuren aan de bv’s. Naast de bv’s hebben ook de beide stichtingen in beperkte mate gebruik gemaakt van het appartement. Zo hangen er diverse kunstwerken. Verder heeft eiser aangevoerd dat de vader het appartement wel gebruikte als uitvalsbasis om bij de broer van eiser in diens sportschool te helpen. De broer had een sportschool in [Q] en de vader coachte hem daarbij.

9. Verweerder wijst erop dat er in de praktijk geen uitvoering is gegeven aan de huurovereenkomst en bestrijdt dat het de bedoeling van eiser is geweest het appartement te verhuren aan de bv’s.

10. De rechtbank overweegt als volgt. Eiser heeft zijn stelling dat hij ondernemer is alleen gebaseerd op de verhuur van het appartement. Als niet aannemelijk is dat het appartement met een economisch oogmerk is gekocht, is eiser geen ondernemer en bestaat geen recht op aftrek.

11. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 14 februari 1985, zaaknr. 268/83, ECLI:EU:C:1985:74 (Rompelman) volgt dat degene die om aftrek van omzetbelasting verzoekt moet aantonen dat aan de voorwaarden voor aftrek is voldaan en dus ook dat hij als belastingplichtige is aan te merken. Daarbij mag verlangd worden dat de wilsverklaring dat een toekomstig goed zal worden verhuurd wordt ondersteund door objectieve gegevens. Volledigheidshalve kan er daarnaast nog op worden gewezen dat ook uit het arrest van het HvJ van 26 september 1996, C-230/94, ECLI:EU:C:1996:352 (Renate Enkler) volgt dat als een zaak naar haar aard zowel voor economische doeleinden als voor privédoeleinden kan worden gebruikt alle exploitatieomstandigheden moeten worden onderzocht om te beoordelen of de zaak werkelijk wordt gebruikt om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

12. Het voornemen van eiser tot (belaste) verhuur kan dus niet alleen maar worden gebaseerd op zijn eigen stelling. Hiervoor zijn objectieve gegevens vereist. De rechtbank stelt vast dat eiser een huurovereenkomst heeft overgelegd die door eiser als verhuurder en door de vader namens de bv’s als huurders is ondertekend op [2012 3] . De ingangsdatum van de huur is [2012 2] . Hoewel de overeenkomst dus pas na het eerste kwartaal van 2012 is ondertekend, zou de overeenkomst als objectief bewijs van het voornemen van eiser kunnen dienen. Aan de overeenkomst is echter geen uitvoering gegeven, of in elk geval niet aan de essentiële onderdelen daarvan. Eiser heeft vanaf [2012 2] geen facturen gestuurd en de bv’s hebben ook geen huur betaald. Eiser heeft gesteld dat de financiële positie van de bv’s dit niet toeliet aangezien zij nog in de opstartfase waren. Dat neemt niet weg dat eiser facturen had moeten sturen en dat de bv’s een huurschuld in hun jaarstukken hadden moeten opnemen. Het niet factureren van de huur komt niet overeen met hetgeen op papier staat. Bij het aankopen van het appartement wist eiser bovendien ook van de moeilijke financiële situatie van de bv’s. Aannemelijk is dat hij bij het ondertekenen van de huurovereenkomst, en ook al op het moment waarop aan hem de omzetbelasting voor het appartement in rekening werd gebracht, wist dat de bv’s de huur (voorlopig) niet zouden betalen. Eiser heeft dit geaccepteerd. Voor zover hij het appartement ter beschikking heeft gesteld aan de bv’s, is dat dan in eerste instantie zonder vergoeding gedaan. In zoverre kan al niet gezegd worden dat hij beoogde het appartement te gebruiken voor economische (laat staan belaste) prestaties. Omdat geen uitvoering aan de huurovereenkomst is gegeven, kan die niet als objectief gegeven dienen ter onderbouwing van het voornemen van eiser.

13. Eiser heeft gesteld dat de bv’s in latere jaren alsnog de huur hebben betaald. Verweerder heeft dit betwist en heeft opgemerkt dat hij eiser heeft gevraagd betalingsbewijzen over te leggen, maar dat hij deze nooit heeft ontvangen. Ook in beroep heeft eiser zijn stelling niet met stukken onderbouwd. Daarom acht de rechtbank niet aannemelijk dat de bv’s later wel huur hebben betaald.

14. De omvang van het gestelde gebruik door de bv’s van het appartement is ook onduidelijk gebleven. Ter zitting heeft eiser verklaard dat in de eerste jaren (2012 en 2013) het appartement nul tot tien keer per jaar is gebruikt voor het ontvangen van zakelijke relaties. Dat is een erg globale inschatting en, als het in de richting van nul gaat, eerder een aanwijzing dat dit niet het motief voor de aanschaf is geweest.

15. De stelling dat de verbouwing ten behoeve van de bv’s heeft plaatsgevonden is niet onderbouwd. De indeling van het appartement zoals die volgt uit de foto’s ondersteunt die stelling in elk geval niet. Er is sprake van een appartement dat eerder voor bewoning geschikt is dan voor gebruik als kantoor, gelet op de aanwezigheid van onder meer een keuken, een slaapkamer met tweepersoonsbed, een badkamer met ligbad, een bankstel en een televisie. Overigens had het ook voor de hand gelegen dat de bv’s de verbouwing zouden hebben betaald als die is op hun verzoek is uitgevoerd. In bezwaar is gesteld dat dit het geval is, maar facturen of betaalbewijzen zijn hiervan niet overgelegd.

16. Verder heeft eiser aangevoerd dat de bv’s in eerste instantie zelf hebben geprobeerd de financiering te verkrijgen. Hieruit zou kunnen volgen dat zij daarbij belang hebben. Stukken ter onderbouwing van die stelling bevinden zich echter niet in het dossier. Ook als daarvan wordt uitgegaan, is overigens niet zonder meer gegeven dat de aanschaf van het appartement door eiser heeft plaatsgevonden met het doel dit aan de bv’s te verhuren. Het zou wel een aanwijzing kunnen vormen.

17. Ook in zijn belastingaangiften heeft eiser niet gehandeld in overeenstemming met de huurovereenkomst. In de aangiften inkomstenbelasting / premie volksverzekering van eiser is het appartement - volgens de verklaring van zijn voormalige adviseur - opgenomen in box 3 (inkomen uit sparen en beleggen). Eiser heeft ter zitting aangegeven dat dit onjuist was en via de terbeschikkingsregeling in box 1 (inkomen uit werk en woning) had gemoeten, maar dit is feitelijk niet gebeurd. Volgens eiser is dat een fout van de toenmalige adviseur. Dat eiser niet zelf de aangifte heeft ingevuld maakt echter naar het oordeel van de rechtbank geen verschil. Het gaat erom dat ook hierin geen aanwijzing gevonden kan worden voor de gestelde bedoeling van belast gebruik. Hetzelfde geldt voor het feit dat de omzetbelasting over de huur die eiser op grond van de huurovereenkomst had moeten factureren niet op aangifte is voldaan. Uitgaande van de inhoud van de huurovereenkomst is eiser op grond van artikel 34c van de Wet OB gehouden elke maand een factuur aan de bv’s te versturen. Hij is op grond van artikel 13 van de Wet OB ook de belasting verschuldigd als hij niet tijdig facturen uitreikt. Eiser heeft de omzetbelasting niet aangegeven en niet voldaan. Ook hieruit volgt niet dat de huurovereenkomst de werkelijke bedoeling van eiser weergeeft.

18. Op basis van het voorgaande concludeert de rechtbank dat er geen objectieve gegevens zijn die de stelling onderbouwen dat eiser op het moment dat hem de omzetbelasting in rekening werd gebracht ter zake van het appartement de bedoeling had dit te gaan gebruiken voor economische handelingen en het appartement dus heeft aangeschaft als belastingplichtige.

19. Aangezien eiser heeft aangevoerd dat de stichtingen het gebruik van het appartement van de bv’s kregen, is dat gebruik bij de beoordeling in dit kader niet van belang.

20. Het gebruik van het appartement door de vader doet aan het voorgaande niet af. Hij betaalde hiervoor niet aan eiser, zodat ook in zoverre geen sprake is van economisch gebruik van het appartement door eiser.

21. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op het moment waarop de omzetbelasting aan hem in rekening is gebracht (het eerste kwartaal van 2012) recht had op aftrek. Aan de vraag of op het moment van feitelijke ingebruikneming een correctie op de aftrek moet worden toegepast komt de rechtbank dan niet meer toe.

22. Eiser heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Hij heeft daarvoor gewezen op de omstandigheid dat verweerder hem als ondernemer voor de omzetbelasting heeft aangemerkt en de verzochte teruggave heeft verleend. Eiser heeft betoogd dat hij erop mocht vertrouwen dat de verlening van de teruggave betekende dat verweerder het daarmee eens was. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (onder andere het arrest van 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179) is voor in rechte te beschermen vertrouwen meer vereist dan de enkele omstandigheid dat verweerder de aangiften heeft gevolgd. Er zullen bijkomende omstandigheden moeten zijn op grond waarvan bij de belastingplichtige de indruk is gewekt dat het volgen van de aangifte het gevolg is van een bewuste standpuntbepaling van de verweerder. Dat deze lijn ook voor de omzetbelasting geldt en het enkele verlenen van teruggaaf niet voldoende is, volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 14 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4055, BNB 1989/271, en van 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2240. Niet gesteld of gebleken is dat in dit geval sprake is van bijkomende omstandigheden. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet.

23. Eiser heeft zich verder beroepen op schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn standpunt naar voren te brengen en zijn stellingen te onderbouwen. Uit de uitspraak op bezwaar blijkt welke gegevens door verweerder zijn opgevraagd. Eiser heeft slechts een deel daarvan aangeleverd. Gezien de inhoud van het hoorgesprek moet het voor eiser voldoende duidelijk zijn geweest welke gegevens ontbraken. Hij kon dus ook begrijpen dat hetgeen daarna nog is aangeleverd onvoldoende was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het motiveringsbeginsel of het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden.

24. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

25. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep tegen de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.

26. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.