Tax holiday Sint Maarten geldt alleen voor nieuwbouw hotel

Deze twee zaken (één van de exploitant en één van de eigenaar) gaan over de vraag of de herbouw van een beschadigd hotel op Sint Maarten grond biedt voor een tax holiday van tien jaar voor de ‘bouw en eerste inrichting’ van een hotel zoals bedoeld in art. 1(1)(b) van de Landsverordening ter bevordering van bedrijfsvestiging en hotelbouw (LBBH) (Sint Maarten). De exploitant is een 100%-dochter van de eigenaar en huurt het hotelgebouw van die eigenaar. Het hotel is in 2017 zwaar beschadigd door de orkaan Irma. Het liet zich aanzien dat het gesloopt en herbouwd moest worden. De fundering en delen van de staalconstructie en de vloeren bleken echter behouden te kunnen worden. Die delen zijn ingepast in het herbouwontwerp. De bestaande staalconstructie is verstevigd en het stalen geraamte en de vloeren zijn voorzien van nieuwe wanden, daken, gevels, ramen, deuren en afbouw. De infrastructuur is volledig vernieuwd.

In geschil is of de belanghebbenden kunnen worden aangemerkt als ‘bedrijf’ in de zin van art. 1(1)(b) LBBH en daarmee recht hebben op de belastingvrijstelling ex art. 3 jo. art. 10 en 12 LBBH. Die verzoeken zijn gehonoreerd voor de uitbreiding van het hotel, maar niet voor de herbouw van het eerder al bestaande gedeelte omdat volgens de Minister van Financiën van Sint Maarten in zoverre geen sprake is van ‘bouw en eerste inrichting’ zoals bedoeld in art. 1(1)(b) LBBH.

Het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten ( 3 juli 2023, ECLI:NL:OGEAM:2023:26) heeft voor de uitleg van ’bouw en eerste inrichting’ aansluiting gezocht bij de rechtspraak over ‘radicale vernieuwing’ van vastgoed onder de Wet IB 1964 en over ‘vervaardiging’ van onroerende zaken onder de Wet op de omzetbelasting. Het achtte niet aannemelijk gemaakt dat de bouwkundige constructie van het hotel zodanig ingrijpend was gewijzigd dat daardoor in feite een nieuw gebouw is ontstaan.

Anders dan het Gerecht, heeft het Gemeenschappelijk Hof (11 december 2024, ECLI:NL:OGHACMB:2024:246) de term ’bouw en eerste inrichting’ autonoom uitgelegd, overigens met hetzelfde resultaat. Uit de parlementaire geschiedenis van de LBBH volgt dat de tax holiday is bedoeld om investeringen in nieuw te vestigen hotels op de eilanden te stimuleren door fiscale begunstiging met het oog op economische activiteit. ’Bouw en eerste inrichting’ moet daarom volgens het hof opgevat worden als ‘initiële, ofwel eerste, bouw van een hotel en eerste inrichting daarvan’. Het hof wees er daarbij op dat in het oorspronkelijke art. 1(2) LBBH naast ’bouw en eerste inrichting’ ook ’uitbreiding, verbetering en/of vernieuwing’ werden genoemd en dat ‘verbetering en/of vernieuwing’ in 1998 is geschrapt. Dat impliceert volgens hem dat verbetering en vernieuwing niet (meer) in aanmerking komen voor de vrijstelling. Het hof heeft het beroep op de vrijstelling afgewezen. Dat de minister de belanghebbenden door aanmoediging om een vrijstellingsverzoek in te dienen zou hebben toegezegd dat zij niet alleen voor de uitbreiding, maar ook voor de herbouw in aanmerking zouden komen voor de tax holiday, achtte het hof niet aannemelijk gemaakt.

De belanghebbenden voeren twee klachten aan: het hof heeft (i) de term ’bouw en eerste inrichting’ in art. 1(1)(b) LBBH onjuist, want te restrictief uitgelegd en (ii) onvoldoende gemotiveerd waarom hij het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel, heeft gepasseerd.

A-G Wattel meent ad (i) dat het hof de LBBH correct heeft uitgelegd. Uit de parlementaire geschiedenis en de considerans van de LBBH volgt dat de tax holiday is bedoeld om vestiging van nieuwe hotels te faciliteren; niet om bestaande (en eerder gefaciliteerde) hotels te behouden. De uitleg van het hof strookt ook met de wetsgeschiedenis: de term ‘uitbreiding, verbetering en/of vernieuwing’ die oorspronkelijk in art. 1(2) LBBH stond, is later verwijderd en vervangen door ‘uitbreiding’. Daaruit volgt dat ‘verbetering en/of vernieuwing’ niet onder (eerste) ‘’bouw en eerste inrichting’ valt, maar alleen nieuwbouw, inclusief uitbreidingsnieuwbouw.

Ad (ii) constateert de A-G dat het hof is ingegaan op het beroep op vertrouwen op uitlatingen van de minister, maar niet op het beroep op het volgens de belanghebbenden gelijke geval van een concurrerend hotel (X Hotel) dat eveneens herbouwd is na de orkaan Irma en dat wél belastingvrijstelling heeft gekregen. Dat beroep had volgens de A-G opgevat moeten worden als een beroep op een oogmerk van begunstiging zoals bedoeld in HR BNB 1984/196 en het hof had erop moeten responderen. Klacht (ii) is daarom volgens de A-G gegrond. Dat zou tot vernietiging en terugwijzing leiden, maar proceseconomisch en gezien art. 29e(2)(laatste volzin) AWR (feitelijke punten van ondergeschikte aard), lijkt het hem meer aangewezen dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet: uit de bijlage bij de – weliswaar buiten de termijn ingediende – aanvullende motivering van de cassatieberoepen blijkt zijns inziens dat het geval van X Hotel niet vergelijkbaar is op basis van het criterium ‘bouw en eerste inrichting’. Ook als het hof wél op dit beroep was ingegaan, had hij volgens A-G Wattel niet anders kunnen concluderen dan dat vergelijkbaarheid noch begunstiging aannemelijk was gemaakt, laat staan een oogmerk van begunstiging.

Wel merkt de A-G op dat weliswaar op basis van het wettelijke criterium (‘bouw en eerste inrichting’) de gevallen van X Hotel en de gevallen van belanghebbende beslissend van elkaar verschillen, maar dat op basis van het doel van de regeling (aanmoediging van economische activiteit en toerisme) moeilijk valt in te zien waarom de herbouw van een geheel verwoest en daardoor onbruikbaar hotel (X Hotel) gunstiger behandeld wordt dan de herbouw van een zwaar beschadigd en daardoor even onbruikbaar hotel (de belanghebbenden). De wetgever heeft echter gekozen voor het criterium ‘bouw en eerste inrichting’ dat op zichzelf geschikt, objectief en neutraal is, en het is niet aan de rechter om dat te verbeteren of te verbijzonderen voor individuele gevallen.

Met hun beroep bij het hof op het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel hadden de belanghebbenden het oog op volgens hen onvoorzienbaar en onzorgvuldig ingetrokken begunstigend beleid dat zou blijken uit een uitspraak van de Raad van Beroep uit 2015. Ook aan dat beroep is het hof voorbijgegaan. Ook dat zou in beginsel tot vernietiging en verwijzing leiden, maar ook op dit punt lijkt verwijzing A-G Wattel zinloos omdat het dossier zijns inziens tot de conclusie dwingt dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de Minister het door hen gestelde begunstigende beleid voerde, laat staan onverhoeds ingetrokken zou hebben.

De A-G concludeert tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.