LJN: BW7124BW7124

Uitspraak

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Sector belastingrecht

nummers 11/00080 tot en met 11/00083
uitspraakdatum: 29 mei 2012

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 27 januari 2011, nummer AWB 10/844, AWB 10/845, AWB 10/846 en AWB 10/847, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Assen (hierna: de Inspecteur)

1.  Ontstaan en loop van het geding

1.1  Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.557. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 434.
1.2  Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 tevens een aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) opgelegd naar een bijdrage-inkomen van € 27.206. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 19.
1.3  Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.735. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 1.348.
1.4  Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 tevens een aanslag in de Zvw opgelegd naar een bijdrage-inkomen van € 25.847.
1.5  Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslagen IB/PVV en Zvw en de heffingsrentebeschikkingen gehandhaafd.
1.6  Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 27 januari 2011 ongegrond verklaard.
1.7  Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.8  Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
1.9  Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2012 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en A, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede B namens de Inspecteur.
1.10  De gemachtigde van belang¬hebbende heeft een pleitnota overgelegd.

2.  De vaststaande feiten

Het Hof ziet aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.

2.1  Belanghebbende is getrouwd met C (hierna: de echtgenoot). De echtgenoot heeft vanaf 1987 een installatiebedrijf gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Dit installatiebedrijf heeft hij overgenomen van zijn vader. Op 1 januari 1993 is de vennootschap onder firma “D” (hierna: de vof) opgericht. Het installatiebedrijf is ingebracht in de vof. Belanghebbende en haar echtgenoot zijn beiden vennoot van de vof en zijn ieder onbeperkt bevoegd. Belanghebbende en haar echtgenoot zijn in de jaren 2006 en 2007 ieder voor de helft gerechtigd tot de jaarwinst.
2.2  De onderneming is gevestigd op het adres a-weg 106 te Z. Belanghebbende en haar echtgenoot zijn tevens op dit adres woonachtig.
2.3  De activiteiten van de vof bestaan uit het aanleggen, onderhouden en repareren van gas-, water-, elektra-, en cv-installaties, dak- en zinkwerk, alsmede badkamer- en keukeninstallaties. Daarnaast voert de vof constructiewerkzaamheden uit.
2.4  In de jaren voor het jaar 2005 waren binnen de vof acht à negen personeelsleden werkzaam. De echtgenoot hield zich in die periode vooral met acquisitie en begeleiding van projecten bezig; hij verrichtte slechts incidenteel installatiewerkzaamheden. In april 2005 is de echtgenoot ernstig ziek geworden. Vanwege de ziekte en een terugval in het aantal opdrachten waren in de jaren 2006 en 2007 bij de onderneming vijf à zes personeelsleden in dienst. Een van de personeelsleden was in die jaren werkzaam op kantoor, waarbij hij onder meer werkzaamheden als planner verrichtte.
2.5  Bij de vof heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld ter controle van de aangiften IB/PVV 2006 en 2007. Van dit onderzoek is met dagtekening 4 augustus 2009 een rapport opgemaakt. In het rapport is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
"Mevrouw X is na oprichting van de VOF het administratieve gedeelte van het bedrijf gaan verzorgen. In 2005 moest de heer C vanwege ziekte zijn werkzaamheden tijdelijk staken. Het technische gedeelte van zijn activiteiten, zoals prijsberekeningen, het maken van offertes en het overleg met klanten over technische zaken zijn toen overgenomen door de werknemer die werkzaam was op kantoor. Mevrouw X heeft de administratieve werkzaamheden van haar man overgenomen en een gedeelte van het contact met de klanten, zoals afspraken maken en telefonisch contact. De uitbreiding van haar activiteiten door de ziekte van haar man betrof nagenoeg alleen activiteiten van ondersteunende aard. Mevrouw X heeft geen diploma's en opleiding op het gebied van installatietechniek en zij verricht geen werkzaamheden op technisch gebied. Naar aanleiding van het onderzoek heeft Mevrouw X de volgende lijst gemaakt met haar werkzaamheden en de daaraan geschatte besteden uren per week:
-   8 uur voor het aannemen van de telefoon en het ontvangen van klanten;
-   1,5 uur voor niet technische besprekingen met klanten;
-   4 uur voor het inplannen van werkzaamheden en afspraken maken met klanten voor bezoek monteur;
-   2,5 uur voor het verwerken en controleren van de werkbonnen van de monteurs;
-   4 uur voor de facturering aan de hand van de werkbonnen;
-   2 uur voor de uitwerking van offertes;
-   2 uur voor de verzorging van correspondentie;
-   5 uur voor de financiële administratie;
-   0,5 uur voor telefonisch en schriftelijk contact met de accountant (komt niet wekelijks voor);
-   0,5 uur voor sollicitatieprocedures. Dit doet ze samen met haar echtgenoot en komt niet wekelijks voor);
-   0,5 uur voor kontakten met personeel, salarisbetalingen en overuren verwerken, kontakten met arbodienst etc.;
-   0,5 uur voor het verzorgen van bedrijfskleding;
-   0,5 uur voor het beheren van het archief;
-   2 uur voor schoonmaakwerkzaamheden;
-   1 uur voor postverwerking en het kopiëren van facturen.
De aard van de werkzaamheden, genoemd op voornoemde urenspecificatie heeft volgens mevrouw X betrekking op 2006, 2007 en 2008 tot het tijdstip van de controle."

2.6  Belanghebbende heeft nadien een urenoverzicht van haar werkzaamheden in de jaren 2006 en 2007 aan de Inspecteur overgelegd (hierna: het urenoverzicht). Het urenoverzicht luidt als volgt (waarbij het Hof de vermelding van de indeling in hoofdwerkzaamheden en ondersteunende werkzaamheden achterwege heeft gelaten) :
“Urenoverzicht X     
1 Aansturen personeel als ondernemer
Doornemen met elke monteur waar hij naar toe moet. Tevens de volgorde van werkbonnen doornemen en eventuele bijzonderheden bespreken. Daarna werkbonnen aanmaken danwel controleren. Indien werkbonnen niet compleet of niet goed zijn ingevuld met monteur opnemen wat ontbreekt danwel laten corrigeren. Eventueel meer/minderwerk met monteur kortsluiten.
Het personeel begint om 07.30 uur. Deze werkzaamheden worden verricht tussen 07.30 en 09.00 uur= 1.50 uur   1,5 (per dag)  7,5 (per wk)

2 Werkbonnen monteurs uitwerken (prijs materialen en uren).
Controleren of alle materialen zijn genoteerd aan de hand van calculaties. Na controles bepalen welke bonnen kunnen worden gefaktureerd en hierbij tevens bepalen de hoogte van de fakturen. Dit geldt met name wanneer het projekten betreft. Hier wordt vaak gewerkt met deelfakturen. Bepalend of meer/minder nota’s kunnen worden verstuurd. (…)     9 (per wk)

3 Storingen aannemen en bepalen welke prioriteit storing heeft. Indien direkt actie moet worden ondernemen, kontakt opnemen met monteur en overleggen hoe laat hij bij de desbetreffende klant kan zijn. Kontakt met klant opnemen en eventuele bijzonderheden doornemen. Zorgen dat monteur wordt voorzien van adresgegevens, eventueel materialen. enz. (…) 6 (per wk)

4 In avonduren en weekenden komen op privenummer storingen binnen.
Met klant kortsluiten wat klachten zijn en eventueel per telefoon proberen noodoplossingen te bedenken. Mocht er een monteur moeten komen kontakt opnemen met de desbetreffende storingsmonteur en uitleggen wat de problemen bij de klant zijn en welke aktie moet worden ondernomen. Dikwijls komen klanten op zaterdag langs om de aanschaf van iets nieuws te bespreken danwel om materialen voor het klussen te halen. (…) 1,5 (per wk)

5 Werkoverleg met personeel.
a) Bijhouden verlofadministratie, bepaling verlofdagen en ADV-dagen. Afhandelen ziektemeldingen en overleg plegen Arbodienst. Salarisbetalingen. (…)
b) Aannemen nieuwe personeelsleden danwel inhuren tijdelijke krachten. Werkoverleg met personeel ten tijde dat haar man ziek was, zij leidde dit overleg. Daarnaast eindejaarsgesprekken met het personeel (veelal samen met haar man). (…).
De gemiddelde tijd per week hiervoor bedraagt 2 uur (A 1 uur en B 1 uur) 2 (per wk)

6 Het verrichten van betalingen en controleren van ingekomen fakturen.
Aangifte Omzetbelastingen en betalingen. (…) 5 (per wk)

7 Controle debiteuren.
Herinneringen verzenden en eventueel telefonisch danwel schriftelijk benaderen. Indien betalingen (na herhaalde verzoeken) uitblijven, vordering uit handen geven. (…) 1,5 (per wk)

8 Kontakten met accountant en overleg voeren of div. problemen.
Aanleveren gegevens t.b.v. de jaarstukken van de onderneming (…). 1 (per wk)

De overige tijd wordt besteed aan:
- bijhouden financiële administratie
- telefoon aannemen
- kontakten met klanten
- archief beheren
- in komende post verwerken
- afsluiten kontrakten verzekeringsmaatschappijen en het bijhouden van de polissen en voorwaarden
- aanleveren advertentiematerialen
- verzorgen overige correspondentie binnen het bedrijf
(…) 8 (per wk)
totaal 41,5 (per wk)

2.7  Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat zij ongeveer een keer per maand zelfstandig cliënten bezoekt. Belanghebbende stelt zelf offertes op, waarbij zij zo nodig door anderen wordt bijgestaan bij technische kwesties. Voorts heeft zij verklaard dat bij technische klachten of problemen haar echtgenoot het personeel daarop aanspreekt en dat bij andere klachten zij of haar echtgenoot deze taak op zich neemt.
2.8  Een door de Inspecteur overgelegde print van de website van de vof luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"Vanaf 1987 namen C en zijn vrouw X de zaak over. De technische aspecten van het bedrijf zijn in handen van C. Het administratieve gedeelte wordt door X verzorgd."

2.9  In hoger beroep heeft belanghebbende schriftelijke verklaringen van opdrachtgevers van de vof overgelegd. In deze verklaringen hebben één leverancier en drie opdrachtgevers aangegeven dat de vof naar hun indruk door belanghebbende en haar echtgenoot gezamenlijk wordt geleid. Belanghebbende heeft zich volgens de verklaringen daarbij met name met de financiële zaken beziggehouden. Belanghebbende heeft volgens de leverancier een doorslaggevende stem gehad bij de investeringen in materieel.
2.10  Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur bij het vaststellen van de onderhavige aanslagen toepassing van de zelfstandigenaftrek en voor het jaar 2007 de MKB-vrijstelling onthouden. Daarnaast heeft hij in het jaar 2007 de fiscale oudedagsreserve laten vrijvallen.

3.  Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1  Tussen partijen is in geschil of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of door belanghebbende aan het urencriterium is voldaan.

3.2  Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de Inspecteur beantwoordt deze ontkennend.

3.3  Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken.

3.4  Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslagen IB/PVV en Zvw tot de in de aangifte genoemde bedragen en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrentebeschikkingen.

3.5   De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.  Beoordeling van het geschil

4.1  Niet in geschil is dat belanghebbende als ondernemer winst geniet uit een onderneming en dat zij deel uitmaakt van een samenwerkingsverband tussen verbonden personen.

4.2  Voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek geldt dat de ondernemer dient te voldoen aan het zogenoemde urencriterium (artikel 3.76, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 3.6, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, hierna: de Wet).
4.3  Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, van de Wet wordt onder het urencriterium verstaan – voor zover hier van belang – het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor de onderneming waaruit de ondernemer winst geniet.
4.4  Op grond van artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet komen de werkzaamheden ten behoeve van een onderneming waaruit de ondernemer winst geniet en die deel uitmaakt van een samenwerkingsverband met één of meer met hem verbonden personen niet voor het urencriterium in aanmerking, indien de door de ondernemer verrichte werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan.
4.5  De bewijslast van een en ander rust op belanghebbende. Zij dient aannemelijk te maken dat haar werkzaamheden niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn (Hoge Raad 19 december 2008, nr. 43.075, LJN AZ9096, BNB 2009/141) en dat het daarbij niet ongebruikelijk is dat een samenwerkingsverband als het onderhavige tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan (Hoge Raad 28 januari 2011, nr. 10/00485, LJN BO0431, BNB 2011/204).
4.6  Het Hof overweegt het volgende. Belanghebbende en haar echtgenote zijn sinds 1993 een samenwerkingsverband aangegaan, waarin zij ieder volledig bevoegd zijn te handelen. Belanghebbende voert de financiële administratie over de vof, onderhoudt het contact met klanten en offreert de werkzaamheden van de vof. Eveneens stuurt zij het personeel aan. Ter zitting van het Hof heeft zij desgevraagd aangegeven, dat zij een beslissende stem heeft bij omvangrijke investeringen in materieel. Deze verklaring vindt steun in de onder 2.9 genoemde verklaring van de leverancier van de vof. Belanghebbende maakt - onder verwijzing naar haar jarenlange ervaring binnen de onderneming en het veelvuldige overleg met haar echtgenoot - haar stelling aannemelijk, dat het gebrek aan technische kennis geen hinderpaal vormt om als leidinggevende te kunnen functioneren. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof ter zitting geloofwaardig verklaard, dat zij de onderneming als een eenmanszaak zou kunnen drijven. Voor het aanvullen van de technische kennis zou zij dan gebruik kunnen maken van een personeelslid dan wel kunnen overwegen een vennootschap onder firma met een persoon met technische kennis aan te gaan.
4.7  Het onder 2.6 genoemde urenoverzicht wijkt naar het oordeel van het Hof niet dusdanig af van de constateringen bij het boekenonderzoek, dat aan het urenoverzicht geen bewijskracht kan worden toegekend. Dit geldt te meer nu het gestelde in het urenoverzicht steun vindt in de verklaringen van de afnemers en de leverancier en de geloofwaardige verklaringen ter zitting van het Hof van belanghebbende.
4.8  Met al hetgeen belanghebbende heeft aangedragen maakt zij naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat de door haar in 2006 en 2007 verrichte werkzaamheden niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn geweest. De vraag of het ongebruikelijk is dat een samenwerkingsverband als het onderhavige tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan, behoeft dan geen beantwoording meer. Dit betekent dat belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Voor die situatie is niet in geschil dat de aanslag verminderd moet worden tot de in de aangiften aangegeven bedragen.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.  Proceskosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.311 (2 punten (beroepschrift en zitting) ? wegingsfactor 1,5 ? € 437) voor de kosten in eerste aanleg en € 1.311 (2 punten (hogerberoepschrift en zitting) ? wegingsfactor 1,5 ? € 437) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 2.622.

6.  Beslissing

Het Hof
–  vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
–  verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
–  vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,
–  vermindert de aanslag IB/PVV 2006 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 26.697,
–  vermindert de aanslag Zvw 2006 tot een aanslag berekend naar een bijdrage-inkomen van € 20.950,
–  vermindert de aanslag IB/PVV 2007 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.590,
–  vermindert de aanslag Zvw 2007 tot een aanslag berekend naar een bijdrage-inkomen van € 25.727,
–  vermindert de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig,
–  veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.622 en
–  gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 41 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 224 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. E. Polak en mr. J. Lamens, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 29 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is buiten staat  De voorzitter,
de uitspraak te ondertekenen.

  (R.F.C. Spek)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 30 mei 2012

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij   
  de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
  Postbus 20303,
  2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
  a. de naam en het adres van de indiener;
  b. de dagtekening;
  c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
  d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.