BOR bij verdeling huwelijksgoederengemeenschap bij echtscheiding, waarbij sprake is van een gift

A en B zijn al jaren getrouwd in gemeenschap van goederen (50:50). Tot die gemeenschap behoort een woning en ―ook al jaren, hetzelfde― ondernemingsvermogen. A en B gaan scheiden en verdelen de gemeenschap van goederen. A krijgt het huis en de onderneming toegedeeld. De verdeling leidt tot een gift.

1. Zijn er meerdere giften als bij één rechtshandeling -zoals de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap- verschillende goederen worden verkregen, tegen een prijs die uit vrijgevigheid beneden de waarde in het economische verkeer is vastgesteld?

2. Hoe vindt de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 (hierna: BOR) toepassing als bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap alle goederen -waaronder het ondernemingsvermogen- aan de ene echtgenoot worden toegedeeld en de andere echtgenoot hiervoor geen onderbedelingsvordering krijgt?

3. Hoe vindt de BOR toepassing als bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap alle goederen -waaronder het ondernemingsvermogen- aan de ene echtgenoot worden toegedeeld en de andere echtgenoot genoegen neemt met een onderbedelingsvordering, die lager is dan de waarde van de helft[1] van de goederen van de huwelijksgoederengemeenschap?

4. Hoe vindt de BOR toepassing als bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap alle goederen -waaronder het ondernemingsvermogen- aan de ene echtgenoot wordt toegedeeld, de andere echtgenoot een passende compensatie krijgt in de vorm van een onderbedelingsvordering en deze de overbedelingsschuld op de dag van verdeling deels kwijtscheldt?

5. Hoe vindt de BOR toepassing als bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap alle goederen -waaronder het ondernemingsvermogen- aan de ene echtgenoot worden toegedeeld, de andere echtgenoot een passende compensatie krijgt in de vorm van een onderbedelingsvordering en deze de overbedelingsschuld op de dag van verdeling geheel kwijtscheldt?

1. Nee, als bij één rechtshandeling meerdere goederen worden verkregen, is sprake van één gift en niet zoveel afzonderlijke giften als er goederen zijn die overgaan.

2. Voor de BOR is het nodig dat ondernemingsvermogen wordt verkregen. Daarvan kan ook sprake zijn bij een verdeling. Als een echtgenoot bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap ―waartoe ondernemingsvermogen hoort― uit vrijgevigheid afziet van een onderbedelingsvordering, verkrijgt de andere echtgenoot (mede) ondernemingsvermogen. Dan kan die laatste echtgenoot een beroep op de BOR doen.

3. Als een echtgenoot bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap -waartoe ondernemingsvermogen hoort- uit vrijgevigheid genoegen neemt met een lagere onderbedelingsvordering dan diens aandeel in de huwelijksgoederengemeenschap, verkrijgt de andere echtgenoot (mede) ondernemingsvermogen. Het verschil tussen hetgeen waar de onderbedeelde echtgenoot recht op had en de onderbedelingsvordering, vormt de gift. De overbedeelde echtgenoot kan een beroep doen op de BOR voor het gedeelte van de gift dat kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen. Voor de berekening van de BOR wordt dan op grond van artikel 35b, vierde lid, Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) geen rekening gehouden met de tegenprestatie.

4. Bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap met een passende compensatie in de vorm van een onderbedelingsvordering, waarna de onderbedeelde echtgenoot de overbedelingschuld gedeeltelijk kwijtscheldt, is het object van schenking de kwijtschelding. Omdat er geen ondernemingsvermogen wordt verkregen, is de BOR niet van toepassing. De goedkeuring van onderdeel 3.4 van het besluit Schenk- en erfbelasting, bedrijfsopvolgingsregeling van 17 januari 2013, BLKB nr. 2012/1221M (hierna: BOR-besluit) is niet van toepassing, want deze ziet alleen op de kwijtschelding van een koopsom.

5. Bij kwijtschelding op de dag van de verdeling van 90% of meer van de onderbedelingsvordering, valt de kwijtschelding nagenoeg samen met de (ongelijk) verdeelde goederen waardoor de onderbedelingsvordering is ontstaan. Dan wordt voor het object van schenking gekeken naar de achterliggende vermogensbestanddelen. Voor zover de gift betrekking heeft op overgegaan ondernemingsvermogen kan de BOR daarop -naar evenredigheid van de kwijtschelding- van toepassing zijn.

De BOR is uiteraard enkel van toepassing als ook aan de overige vereisten van de BOR wordt voldaan, zoals dat van de ondernemer wordt verkregen.

Als bij één rechtshandeling meerdere goederen worden overgedragen, waarbij  de tegenprestatie lager is dan de waarde daarvan, is er sprake van één gift. De gift wordt gevormd door het verschil tussen de tegenprestatie en de waarde van de overgedragen goederen. Echter als de tegenprestatie gering is, bestaat de gift niet uit het verschil tussen de waarde van de goederen en die vergoeding, maar uit de goederen zelf (zie het arrest Erven Jongbloed, HR 6 december 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AB7278). In de woorden van de Hoge Raad:

“moet worden onderscheiden tussen het geval, dat het goed is verkocht voor een weliswaar lage maar toch reële koopprijs, en het geval dat de bedongen tegenprestatie van zo geringe betekenis is, dat zij niet als een werkelijke koopprijs kan worden beschouwd;

dat in het eerste geval de verkrijger is bevoordeeld met het bedrag waarmede de waarde die het goed ten tijde van de verkoop had de koopprijs overtreft, en voor de berekening van het wettelijk erfdeel ten hoogste dit bedrag als bevoordeling in aanmerking komt; dat in het tweede geval moet worden aangenomen, dat het goed zelf is geschonken.”

Als grens voor ‘gering’ wordt uitgegaan van 10% van de waarde. Deze grens speelt een rol bij de situatie waarin een passende compensatie wordt overeengekomen, die vervolgens voor 90% of meer wordt kwijtgescholden.

Als er meerdere goederen in de sfeer van het erfrecht worden verkregen, staat buiten discussie dat het bedrag van de BOR-vrijstelling kan ‘uitwaaieren’ over het tegelijkertijd verkregen niet-ondernemingsvermogen. Dit is het gevolg van artikel 35b, vierde lid, SW 1956.