Schenking en borgstelling

B richt een persoonlijke holding (Kind BV) op, met € 1 kapitaal. Kind BV koopt de volgende dag voor € 5 miljoen de aandelen in Werk BV van een derde. De volledige koopsom wordt door Kind BV onder zakelijke voorwaarden van een bank geleend. Deze lening is mogelijk doordat de vader van B persoonlijk borg staat voor deze lening. Kind BV hoeft voor deze borgstelling geen vergoeding (ook wel borgstellingsprovisie genoemd) aan de vader van B te betalen.

Is een borgstelling voor een door een derde verstrekte lening aan een BV een schenking, als de borgsteller hiervoor een lagere dan zakelijke vergoeding van die BV ontvangt?

Ja, als een borgsteller uit vrijgevigheid genoegen neemt met een lagere dan zakelijke vergoeding voor de borgstelling is sprake van een schenking aan degene die voordeel heeft bij die borgstelling. Dat is de aandeelhouder van de lenende BV. De verrijking betreft de waardestijging van diens aandelen, die het gevolg is van de borgstelling tegen een lagere dan zakelijke vergoeding in combinatie met een lening onder aantrekkelijkere voorwaarden.

Borgstelling - de juridische term is borgtocht (artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek) - is de overeenkomst waarbij de borgsteller ofwel borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis, die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Voor een borgstelling wordt in het economische verkeer door de hoofdschuldenaar een vergoeding betaald aan de borgsteller. In de casus (van de aanleiding) is vader de borgsteller, de bank de schuldeiser en Kind BV de hoofdschuldenaar.