Hof van Justitie EU 09-11-1983 ECLI:EU:C:1983:313

a) de relevante markt

b) NBIM's machtspositie

Van de bandenfabrikanten neemt de Michelin-groep in de Gemeenschap de eerste plaats in; op de wereldmarkt wordt zij slechts door Goodyear overtroffen. Zij heeft de radiaalband gelanceerd en zij is voor dit produkt waarvoor zij over een bijzondere knowhow beschikt, de belangrijkste producent ter wereld gebleven. Dankzij haar grote financiële middelen heeft zij een duidelijke voorsprong wat betreft de gespecialiseerde investeringen. Het door Michelin in Nederland aangeboden assortiment is groter dan door andere fabrikanten wordt aangeboden. Ook al zijn verschillende concurrenten erin geslaagd de achterstand te verminderen, vooralsnog bestaat er bij de gebruikers een zekere voorkeur voor Michelinprodukten. Het feit dat men pas na een ervaring van enkele jaren met banden van een bepaald merk duidelijkheid verkrijgt over betrouwbaarheid en kostprijs, geeft aan een goed gevestigd merk gedurende lange tijd een solide positie.

Op de Nederlandse vervangingsmarkt van nieuwe banden voor vrachtwagens en autobussen, neemt NBIM verreweg de belangrijkste plaats in: in de periode 1975-1980 bedroeg haar aandeel op de markt van nieuwe banden 57 à 65 %, waarbij geen rekening is gehouden met de moeilijk vast te stellen) doch op vele duizenden geschatte „parallel” ingevoerde banden, hoofdzakelijk van het merk Michelin. De marktaandelen van de vijf belangrijkste concurrerende merken liggen tussen 4 en 8 %. In totaal 25 à 28 % van de — op de Nederlandse markt met Michelinbanden concurrerende — zware banden is uit andere Lid-Staten van de Gemeenschap afkomstig. Terwijl de brutoprijzen van Michelinbanden met de prijzen van de belangrijkste concurrenten vergelijkbaar zijn, blijken de nettoprijzen bij aankoop voor de handelaar, na korting, 10 à 15 % hoger te liggen dan die van de andere merken.

Voor gecoverde banden is NBIM's aandeel gegroeid van 6 % in 1975 tot 18 % in 1979. Eind 1977 heeft NBIM de in de vernieuwingsindustrie belangrijke onderneming Tyresoles aan zich verbonden (in 1980 werd het bedrijf wederom afgestoten), hetgeen Michelin in staat stelde een aanvullend aandeel van 20 % van de in Nederland gemonteerde gecoverde banden te verkrijgen, zodat toen praktisch één derde deel van de Nederlandse markt voor gecoverde zware banden door haar werd gecontroleerd.

Op de Nederlandse vervangingsmarkt van nieuwe banden voor personenwagens komt Michelin met een marktaandeel van ongeveer één derde op de eerste plaats; de aandelen van de belangrijkste concurrenten liggen tussen 5 en 13 %.

NBIM beschikt over een omvangrijke commercieel-technische dienst. Haar vertegenwoordigers bezoeken regelmatig — op eigen initiatief — de handelaren, alsook — zonder de handelaar ervan op de hoogte te stellen — de gebruikers van vrachtwagenbanden, een en ander ten einde de afzet van Michelinbanden te bevorderen. Bij hun bezoeken geven de vertegenwoordigers technische aanwijzingen en ter plaatse controleren zij de banden en de staat van de voertuigen. Zij nemen orders in ontvangst, die zij aan een handelaar doorgeven en zij hebben als opdracht een inventaris op te maken van de aanwezige concurrerende merken. Zulke bezoeken zijn bedoeld om NBIM een rechtstreeks op de producent georiënteerde marktkennis te bezorgen. Verder beschikt NBIM over een gespecialiseerde technische dienst, waarvan iedere gebruiker de hulp kan inroepen voor het oplossen van ingewikkelde technische problemen.

Een en ander stelt NBIM in staat zich jegens zijn concurrenten en kopers zo onafhankelijk te gedragen, dat zij een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt kan verhinderen en de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden. NBIM neemt op de relevante markt dus een machtspositie in.

c) Het omstreden gedrag

d) Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten

Het kortingsysteem kan de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloeden, omdat het de aankoopvrijheid der handelaren inperkt. De andere bandenfabrikanten, die goeddeels binnen de gemeenschappelijke markt zijn gevestigd, zien hun mogelijkheden om op de Nederlandse markt door te dringen kleiner worden. Voor zover de gewraakte handelwijze erop gericht is NBIM haar marktaandeel te doen behouden en dat van de andere fabrikanten op de Nederlandse markt te beperken, kan zij de handel tussen de Lid-Staten aan banden leggen.

Door het verlenen van een extra-jaarbonus voor zware en lichte banden te koppelen aan het bereiken van een bepaald doel voor lichte banden, heeft NBIM haar concurrenten in hun verkoopmogelijkheden voor lichte banden benadeeld, aangezien aldus een tijdlang de afzet van voor de Nederlandse markt bestemde, in hoofdzaak uit andere landen van de Gemeenschap afkomstige lichte banden werd bemoeilijkt.

e) Toepasselijkheid van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17

Er zijn termen aanwezig aan NBIM een geldboete op te leggen, omdat zij tenminste door onachtzaamheid artikel 86 heeft geschonden. Zij moet hebben geweten dat zij in staat was de toegang van nieuwe zware banden van andere merken tot de Nederlandse markt te bemoeilijken en dat haar kortingsysteem de toegang metterdaad bemoeilijkte. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie sedert 1973 blijkt duidelijk, dat een kortingsysteem waarmee een onderneming met een machtspositie via geldelijke voordelen tracht aankoop bij concurrenten te verhinderen, in strijd is met artikel 86. NBIM kon weten dat haar systeem, dat beschouwd kan worden als een variante van een getrouwheidskorting, dezelfde mededingingsbeperkende uitwerking heeft als een getrouwheidskorting. Ook de discriminerende uitwerking van haar kortingpolitiek moet NBIM bekend zijn geweest. Gezien de positie welke de Michelin-groep op de Europese markt inneemt, had van NBIM mogen worden verwacht dat zij de ontwikkelingen van het Europese recht met aandacht zou volgen en er haar beleid op zou afstemmen.

Wat de duur der inbreuken betreft: voor de toepassing van het kortingstelsel is het tijdvak van 1975 tot en met 1980 in aanmerking genomen, voor de extrabonus, die voor de aankoop van banden voor personenwagens werd toegekend, het jaar 1977.

De inbreuken zijn als ernstig te beschouwen: het commercieel beleid van NBIM heeft de mededinging op de Nederlandse markt geruime tijd merkbaar vervalst doordat de handelaren geen vrij aankoopbeleid konden voeren, terwijl er voorts werd gediscrimineerd en NBIM's machtspositie werd versterkt. Ten voordele van NBIM dient rekening te worden gehouden met de wijziging en versoepeling van het beleid in de jaren 1978 en 1979. Ook het toekennen van een extrabonus in 1977 is als een ernstige inbreuk te beschouwen.

NBIM's totale omzet over 1980, ten belope van HFL 455 000 000, in aanmerking genomen en gezien de ernst van de gewraakte feiten en de vasthoudendheid waarmede het kortingsysteem is toegepast, dient aan NBIM wegens de beide vastgestelde inbreuken een geldboete van Ecu 680 000 te worden opgelegd.

a) De produktenmarkt

NBIM betoogt dat het door de Commissie gehanteerde marktbegrip, dat wil zeggen de vervangingsmarkt van nieuwe banden voor vrachtwagens, autobussen e.d., kunstmatig en willekeurig is. Zij brengt er een amalgama van onderling onvervangbare maten en typen banden onder, maar niet de gecoverde banden, ofschoon deze nieuwe banden van dezelfde maat en van hetzelfde type kunnen vervangen. De voor het betrokken produkt aangehouden marktdefinitie is dus enerzijds te ruim, anderzijds te beperkt.

Wat de substitutiemogelijkheid betreft: door banden voor vrachtwagens van 3,5 ton met banden voor vrachtwagens van 35 ton gelijk te stellen handelt men al even dwaas als wanneer men uit een heel assortiment schoenen willekeurig bepaalde maten zou lichten — en als een afzonderlijke markt aanmerken. Wat de rijkwaliteiten betreft: alle soorten loopvlakken, zoals die van automobielen die op de weg dan wel op bouwterreinen of in steengroeven worden gebruikt, voldoen aan specifieke behoeften waarin door andere typen banden niet kan worden voorzien.

Bij de vaststelling of een onderneming op de markt voor een bepaald produkt een machtspositie inneemt, moet alleen worden gekeken naar de keuzemogelijkheden van de gebruiker van het produkt en niet naar die van de tussenhandel. Wat een handelaar van de substitutiemogelijkheden vindt, doet niet ter zake. Beziet men evenals de Commissie de zaak vanuit het gezichtspunt van de handel, dan is het afsplitsen van de bandenmarkt voor vrachtauto's, autobussen e.d. van de bandenmarkt in het algemeen in het geheel niet gerechtvaardigd. Op dat niveau zijn alle produkten per definitie — binnen een zekere marge — onderling vervangbaar. Op het niveau van de handel vormen zware banden slechts een van de bestanddelen van het assortiment.

De bandenindustrie kent trouwens, ter onderscheiding van banden voor vrachtauto's, autobussen e.d. van andere soorten banden, geen vaste praktijk en geen objectief criterium.

In de redenering welke de Commissie in haar beschikking volgt, komt zij wezenlijk met zichzelf in strijd door zich nu eens op het niveau van de verbruiker, dan weer op dat van de handelaar te plaatsen.

Het is willekeurig en onlogisch, gecoverde banden, die zeer wel aan dezelfde behoeften kunnen voldoen, niet onder het marktbegrip te doen vallen. Uit een groot aantal door verzoekster overgelegde brieven, afkomstig van gebruikers van gecoverde banden, blijkt wel dat de kwaliteit van gecoverde banden alleszins vergelijkbaar is met die van nieuwe banden en dat er aan hun gebruik geen enkele beperking is gesteld, ook bijvoorbeeld niet in verband met het feit dat zij aan de vooras moeten worden aangebracht of dat het om voertuigen voor personenvervoer gaat. De kwaliteit van gecoverde banden is gelijk aan die van nieuwe. De vooroordelen welke bij bepaalde gebruikers en handelaren nog tegen gecoverde banden bestaan, zijn onvoldoende om ze als een afzonderlijke markt te beschouwen. Daartoe zou men zich op objectieve kenmerken en niet op een persoonlijke zienswijze moeten baseren. Het gebruik van gecoverde banden neemt trouwens toe en de vooroordelen worden niet door alle gebruikers gedeeld.

Elke gecoverde band neemt de plaats van een nieuwe band in en wordt ook, als een nieuwe band, door tussenkomst van de handelaren verkocht. Tussen „produkt” en „dienst” kan niet worden onderscheiden. Tussen banden die tegen inlevering van een karkas worden gecoverd en banden die „karkas-inbegrepen” worden gecoverd, bestaat geen enkel verschil. In de statistieken der beroepsorganisaties wordt hier niet onderscheiden. De grenzen aan de produktie van gecoverde banden gesteld, leveren geen grond op ze van de relevante markt uit te sluiten, te minder omdat het daarbij niet om enge grenzen gaat, nu iedere nieuwe band twee of drie maal kan worden gecovered.

De Commissie stelt allereerst, het ongerijmd te achten dat de betrokken onderneming de relevante markt te ruim acht, aangezien door zulk een middel het bestaan van een machtspositie niet wordt weersproken.

Verzoekster zou in casu verschillende markten, overeenkomende met microcategorieën van banden, willen onderscheiden. Zij zou aldus uitsluitend de elasticiteit van de vraag in aanmerking nemen en helemaal voorbijzien aan de elasticiteit van het aanbod, waarbij het met name gaat om de bijzondere produktkenmerken en om de technische complementariteit van de verschillende produkten op het niveau der produktie. Ter afbakening van de betrokken markt dient met verschillende criteria te rade te worden gegaan. Behalve de elasticiteit van de vraag en van het aanbod, verdient de zienswijze van de ondernemers de aandacht. De aan het marktbegrip van de Com- missie toegedichte onsamenhangendheid vormt slechts de neerslag van een uit de aard der zaak complexe benadering, zonder welke economisch en juridisch verantwoorde conclusies onmogelijk zouden zijn geweest.

De mate waarin de produkten elkander kunnen vervangen, maakt het mogelijk voor banden de marktgrenzen te bepalen binnen welke er, naar gelang van de structuur van de vraag „submarkten” dienen te worden onderscheiden. Hun marktstructuur wordt in casu gekenmerkt door het feit dat de kopers van zware banden, anders dan die van banden voor personenauto's, in de regel professionele kopers zijn. Vrachtwagen- en autobusbanden worden gekocht door ondernemingen die ze geregeld in grote omvang afnemen, dat wil zeggen door professionele kopers die van wanten weten. Dat men bij vrachtwagen- en autobusbanden met zulke kopers te doen heeft, heeft voor de rol van de handelaar bepaalde gevolgen. Van een handelaar in zware banden worden technische adviezen gevraagd en een gespecialiseerde klantendienst verwacht, waarbij het niet alleen om de band als zodanig, maar ook om het wiel gaat.

Daarentegen kan er, in het kader van een in technisch opzicht homogeen produkt, niet naar maat, grootte of omvang tussen verschillende markten worden onderscheiden. Dat zulke in gelijke installaties vervaardigde produkten van verschillende maat, omvang en grootte tot dezelfde markt behoren, vindt zijn verklaring in de elasticiteit van het aanbod.

Wat de uitsluiting van gecoverde banden van de relevante markt betreft, wijst de Commissie erop dat 80 à 95 % van zulke banden worden gecoverd in opdracht — en eigendom blijvend — van de vervoerondernemingen. Het gaat in zoverre dus om een dienstenmarkt. Voorts beschouwen de gebruikers gecoverde banden als minder veilig en worden er in de praktijk alleen aan de achteras gecoverde banden aangebracht. Onafhankelijk van de „objectieve” feiten, zijn gecoverde banden niet als een echt alternatief voor de handelaren te beschouwen. Bedoelde opvatting van de gebruikers komt ook tot uitdrukking in het feit dat gecoverde banden goedkoper zijn. Ook al wordt de gebruikerskilometrage in aanmerking gekomen, dan nog heeft de prijs van gecoverde banden de neiging, lager te zijn dan die van nieuwe banden. Het heeft in een prijseconomie geen zin „objectieve” kenmerken in aanmerking te nemen, omdat de werkelijke gang van zaken er door de markt, i.e. door vraag en aanbod, wordt bepaald.

Omdat gecoverde banden uit nieuwe banden worden vervaardigd, geeft het marktaandeel inclusief gecoverde banden, geen realistisch beeld van de marktpositie. Zouden de banden drie maal worden gecoverd, dan zou zelfs het marktaandeel van een monopolist, die voor 100 % nieuwe banden vervaardigt, volgens verzoekster slechts 25 % bedragen. „Secundaire” mededinging moet buiten beschouwing blijven, als het er om gaat de positie te schatten van een fabriek van „primaire” produkten waaruit het „secundaire” produkt wordt verkregen. Ook al zouden alle gecoverde banden vrij worden verhandeld en als een mededingingsfactor zijn te beschouwen, dan nog zou NBIM dankzij haar machtspositie op de markt voor nieuwe banden een sleutelpositie innemen.

NBIM doet zeggen voor repliek dat het criterium van de wederkerige vervangbaarheid of „substitueerbaarheid” het sleutelbegrip oplevert ter bepaling van de relevante markt en dat het aan de elasticiteit van het aanbod ontleende argument faalt. Bedoeld argument, tot staving waarvan de Commissie trouwens geen enkel bewijs heeft bijgebracht, is in de beschikking niet te vinden. Ongeacht de bandenmaat, blijft de produktietechniek wezenlijk dezelfde, zodat het gehanteerde begrip niet de mogelijkheid biedt om banden voor vrachtwagens en autobussen tot een afzonderlijke markt te maken, die van de bandenmarkt in het algemeen zou kunnen worden onderscheiden.

NBIM heeft er, wat betreft de rol welke de handelaar heeft te spelen, op gewezen dat ook de gebruikers van bestelwagenbanden goeddeels professionele gebruikers zijn, terwijl gebruikers van personenwagenbanden, waarbij met name te denken valt aan handelsreizigers en taxichauffeurs, zeer wel hun keuze weten te bepalen en net zo veeleisend zijn als „zware” afnemers.

De Commissie antwoordt hierop dat de structuur van de vraag evenzeer de — door verzoekster niet weersproken — uitsluiting van als eerste uitrusting te beschouwen banden rechtvaardigt als het onderscheid tussen zware banden en lichte banden op de vervangingsmarkt. Handelsreizigers en taxichauffeurs vermogen de algemene tendenzen op de markt voor lichte banden niet om te buigen, terwijl bestelwagenbanden weliswaar in de regel door ondernemingen worden gebruikt, maar die ondernemingen geen vervoerondernemingen en dus geen professionele kopers van banden behoeven te zijn.

b) De geografische markt

NBIM komt ertegen op dat de betrokken geografische markt tot Nederland werd beperkt.

De Commissie gaat uit van een aantal gegevens die het kader van NBIM volkomen te buiten gaan en Michelin in zijn geheel betreffen, zoals de technische voorsprong, de aanzienlijke financiële middelen en het actief research- en innovatiebeleid. Met deze het hele concern betreffende gegevens kan alleen worden gewerkt wanneer de Commissie een veel ruimer marktbegrip hanteert, ja zelfs van een wereldmarkt uitgaat.

De fabrikanten waarmee Michelin in Nederland concurreert, zijn op wereldschaal werkende ondernemingen. Door alleen de Nederlandse markt te onderzoeken en dan nog overwegingen te doen gelden welke die markt niet specifiek betreffen, wordt van de Nederlandse mededingingsverhoudingen een onjuiste voorstelling gegeven.

De Commissie betoogt dat deze kritiek minder de marktafbakehing dan de bepaling der marktbeheersing betreft. Is de geografische markt eenmaal afgebakend, dan is het volkomen normaal dat men, ter bepaling van de positie van een op die markt werkzame onderneming, de voordelen in aanmerking neemt welke zij ontleent aan het feit dat zij tot een groter concern behoort.

De economische realiteit is dat de bandenfabrikanten in de regel hebben verkozen zich bij verkopen op de verschillende nationale markten van de Gemeenschap te bedienen van op de nationale markt werkzame dochterondernemingen. Wat de bevoorrading van de handelaren betreft, wordt de mededinging in Nederland dan ook gevoerd door de lokale dochtermaatschappijen van de fabrikanten, terwijl de handelaren zich in de praktijk niet tot buitenslands gevestigde voorzieningsbronnen kunnen wenden. De zone waarbinnen de objectieve mededingingsvoorwaarden voor alle ondernemers dezelfde zijn, is dus het Nederlandse grondgebied.

a) Het kortingsysteem

Volgens NBIM heeft de Commissie de wezenlijke trekken van haar kortingsysteem miskend. De korting bestaat uit een vaste, voor iedere handelaar geldende component, en een variabele component, die ieder jaar naar rato van de aankopen van Michelinprodukten wordt bepaald volgens een jaarlijks herziene progressieve schaal, die NBIM bij het begin van het in 1977 gehouden onderzoek aan de Commissie had medegedeeld. Die variabele component schommelde van jaar tot jaar met hooguit 5 %. Een fractie ervan, nooit meer dan enkele promilles, was gekoppeld aan de verwezenlijking van in gemeen overleg overeengekomen verkoopdoelen, die vervolgens in NBIM's produktie- en verkoopprogramma werden opgenomen.

NBIM wijst in dit verband met name op de geringe omvang van de schommelingen die de kortingen vertonen. Het onderlinge verschil van de kortingen, toegestaan aan 54 door de controleurs van de Commissie voor dit onderzoek geselecteerde afnemers, bedroeg 2 à 2,5 %, terwijl bij diezelfde handelaren de omvang van de aankopen van zware Michelinbanden van 13 000 tot 200 stuks per jaar kon variëren. Afgezien van enkele uitzonderingsgevallen, hebben alle handelaren die meer dan 3 000 banden per jaar aankochten, in de jaren 1975-1979 hetzelfde maximum kortingpercentage ontvangen.

De NBIM-korting was uitsluitend kwantitatief. NBIM gebruikte een schaal die tot 1978 de totale aankoop van alle soorten banden en nadien verschillende bandensoorten betrof. Van een mechanische toepassing is echter geen sprake geweest, omdat de handelaren in geval van gedaalde omzetten een lagere korting niet zonder meer accepteerden.

Het verkoopdoel heeft bij de korting nooit de doorslag gegeven. Het ging in zoverre om een in objectieve zin door de handelaar aan de fabrikant bewezen dienst; de gegevens welke de fabrikant in het kader van de vaststelling van zijn doelen ontvangt, stellen hem in staat zijn produktie beter te programmeren en kostenbesparend te werk te gaan.

Geen enkele afnemer zag ooit, om welke reden dan ook, een streep door zijn jaarkorting gehaald. Iedere verkoper weet uit ervaring dat hij in zodanig geval hoogstens enkele promilles verliest.

De Commissie heeft de korting ten onrechte gelijkgesteld met een getrouwheidskorting, zoals in het arrest van het Hof van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jurispr. 1979, blz. 461) aan de orde was. Van exclusieve verbintenissen is geen sprake. Ook afnemers die in verschillende merken handelen, ontvangen dezelfde korting. Van de „doelkorting” gaat op het inkoopbeleid van de handelaren geen enkele ontradene werking uit. De verschillen tussen de kortingen welke de verschillende handelaren ontvangen, zijn van kwantitatieve aard, i.e. zij berusten op de totale omzet van de afnemer. Een aanmoedigingskorting voor de handelaar is, aan artikel 86 getoetst, een rechtmatig middel. Het houdt een beloning in van een prestatie die in de verwezenlijking van gezamenlijk overeengekomen verkoopdoelen is gelegen, terwijl de aankopen van banden van andere merken buiten beschouwing worden gelaten. Door een fabrikant te verbieden zijn handelaren tot grotere aankopen te stimuleren, zou men hem in werkelijkheid veroordelen, een stap terug te doen.

De korting is ook niet discriminerend: de verschillen tussen de kortingpercentages resulteren uit de toepassing van een schaal die is afgestemd op hetgeen de handelaar het jaar tevoren in totaal bij NBIM heeft ingekocht. In geen geval is dat percentage afgestemd op de verhouding tussen hetgeen de handelaar aan Michelinprodukten en aan concurrerende merken heeft ingekocht.

Het verwijt dat de hoogte van de bonus gekoppeld is aan het aantal banden dat de handelaar aankoopt („température Michelin”) is ongerechtvaardigd en wordt door geen enkel bewijs gestaafd. De „température Michelin” heeft nooit een rol gespeeld bij de vaststelling van de korting.

In elk geval kunnen dermate geringe afwijkingen niet uit enig anticoncurrentieel oogmerk voortkomen, zodat de communautaire instanties er geen acht op behoeven te slaan in het kader van de toepassing van artikel 86.

De grief van de Commissie, dat mededelingen omtrent de doelstellingen en kortingen zouden ontbreken, is ongegrond omdat deze factoren aan het begin van het jaar tussen de handelaren en de handelsvertegenwoordiger van NBIM werden overeengekomen. De door de Commissie genoemde gevallen die het tegendeel moeten aantonen, hebben betrekking op handelaren waarvan de verkopen plotseling waren gedaald en die hadden beweerd de kortingcondities niet goed te hebben begrepen, hoewel die voordien nooit problemen hadden opgeleverd. De kortingen móésten wel aan de handelaar worden medegedeeld, omdat ze anders geen zin zouden hebben gehad. Elke handelaar die daarom vroeg heeft steeds een officiële schriftelijke bevestiging ontvangen.

Kortom, NBIM is van mening dat de uitlegging die de Commissie in de onderhavige zaak aan artikel 86 EEG-Verdrag wil geven, indruist tegen het arrest van het Hof van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461). In die zaak heeft het Hof overwogen dat de getrouwheidskortingen afweken van de voorschriften betreffende een normale concurrentie tussen produkten of diensten, omdat zij strekten tot beloning van een verplichting van de koper om zich niet bij de concurrenten te bevoorraden. In casu gaat het echter niet om de beloning van een exclusieve verbintenis, maar van de aankoop van stijgende hoeveelheden goederen bij de betrokken leverancier.

De Commissie verwijt NBIM, dat de litigieuze kortingen een aansporing vormen om meer te kopen. Zou men de onderneming met een machtspositie verbieden, zich te bekommeren om de afzet van haar produkt en de handelaren aan te moedigen dit de verkopen, dan is de onderneming gedoemd haar positie te verliezen en wordt het bestaan van een machtspositie gesanctioneerd. Een dergelijke sanctie zou in casu te meer onrechtvaardig zijn, omdat de betrokken onderneming haar machtspositie te danken heeft aan de kwaliteit van haar produkten. Daar NBIM voortdurend bloot staat aan een felle en actieve concurrentie in de wereld, kunnen de belemmeringen gesteld aan haar vermogen om te reageren en zich aan de concurrentie aan te passen, haar bestaan op het spel zetten.

De Commissie merkt in de eerste plaats op dat de nadruk die NBIM in haar verzoekschrift legt op de schaal der jaarbonussen niet strookt met de door NBIM in de administratieve procedure afgelegde verklaringen, volgens welke de schaal en de desbetreffende instructies slechts een leidraad voor intern gebruik waren die op soepele wijze werd gehanteerd om rekening te houden met de individuele positie van de handelaren. Dat de kortingenschaal soepel werd gehanteerd en niet zo belangrijk, ja zelfs volstrekt ondoeltreffend was, wordt bevestigd door de anomalieën die aan de dag treden wanneer men de door NBIM verstrekte cijfers over de verkoop van verschillende categorieën banden en de desbetreffende kortingen zorgvuldig onderzoekt.

Uit de klantenkaarten blijkt duidelijk dat de korting gekoppeld was aan een te verwezenlijken doel bij de afname van zware banden en dat dit doel bestond in een precies aantal over het lopende, jaar te kopen banden. Hoewel de variaties in de korting voor de verschillende handelaren en de bestraffing van een handelaar die niet het hoogste doel, maar een lager doel bereikte, beperkt waren, is de invloed ervan toch niet te verwaarlozen. Bovendien was de handelaar, zo hij het laagste of, vanaf 1978, het enige doel niet bereikte, er niet zeker van dat hij niet de gehele jaarbonus zou verliezen, omdat Michelin zich het recht had voorbehouden om deze draconische sanctie op te leggen. In minstens één geval heeft Michelin een handelaar gedreigd, hem het reeds betaalde voorschot op de jaarbonus te ontnemen, als hij zijn doel voor het betrokken jaar niet zou bereiken.

De stelling dat de korting van NBIM louter kwantitatief was, wordt weersproken door de klantenkaarten. Zo heeft een handelaar met een veel lagere totaalafzet dan een ander, toch een hogere maximum korting gekregen dan die andere handelaar voor het realiseren van een veel lager maximum doel dan voor hem was vastgesteld. Dit individuele karakter van het kortingsysteem wordt bevestigd door de beweringen van NBIM dat het zo moeilijk was de kortingen bij een dalende omzet te verlagen.

Al bleef de sanctie bij niet voldoen aan het doel in de meeste gevallen waarschijnlijk beperkt, de handelaar was helemaal aan Michelin overgeleverd ingeval hij het laagste doel niet bereikte. Het doel en de korting zijn dus belangrijke pressiemiddelen.

De door de fabrikant in het kader van de vaststelling der „doelen” ontvangen informatie kan niet worden beschouwd als een objectief verleende dienst. Indien het slechts om informatie ging, zou een eenvoudige enquête bij de handelaren inzake hun aankoopprognoses voor het komende jaar volstaan. NBIM tracht via zijn systeem echter kunstmatig de handelaar ertoe aan te zetten, zich aan zijn eigen schattingen te houden en zij neemt actief deel aan het maken van de schattingen van de handelaar voor de vaststelling van de doelen.

Waar NBIM tracht te bewijzen dat haar systeem neerkomt op een stelsel van kwantumkortingen, verzwijgt zij dat haar kortingen niet zijn gegrond op een voor alle partners geldende schaal, dat zij gekoppeld zijn aan geïndividualiseerde doelen en dat zij worden toegepast zonder dat de handelaren daarop enig inzicht hebben. Zelfs indien uit de klantenkaarten niet blijkt dat de voorgestelde jaarbonus rechtstreeks verband houdt met het percentage aan Michelinbanden in de totale aangekochte hoeveelheid van een handelaar, welk percentage de vertegenwoordigers van NBIM moeten uitdrukken aan de hand van wat voordien als „température Michelin” werd aangeduid, kan NBIM moeilijk betwisten dat dit element een van de belangrijkste overwegingen was voor geïndividualiseerde vaststelling van zowel korting als doel.

Het discriminerend karakter van de korting ligt besloten in de geïndividualiseerde en weinig doorzichtige wijze waarop NBIM de verkoopdoelen en kortingen vaststelde. Hoewel NBIM de jaarlijkse nabetalingschaal aanvoert als objectief element voor de vaststelling van kortingen, heeft zij nooit aangeboden te bewijzen dat de feiten in de praktijk overeenkwamen met die schaal, ondanks alle door de Commissie aangeduide anomalieën. Bedrijven in een vergelijkbare situatie zijn verschillend behandeld. Anderzijds zijn bedrijven die in een volstrekt verschillende positie verkeren op gelijke wijze behandeld. De geconstateerde verschillen tussen de kortingen zijn aanzienlijk en bedragen 2 à 5 % van de jaarbonus. In absolute cijfers gaat het om duizenden of zelfs tienduizenden guldens, dus om bedragen die voor de betrokken firma's wel wat betekenen.

Vóór een op de hoorzitting van 1980 in de onderhavige zaak afgelegde verklaring bestond het beleid van NBIM erin, geen officiële bevestigingen te geven van de overeengekomen kortingen; zo een bevestiging kon slechts bij wijze van u tzondering na lang aandringen worden verkregen.

Doordat er geen schriftelijke bevestiging van de doelen en kortingen werd gegeven, bleef de handelaar — niet juridisch, maar wel over de feiten — in het ongewisse, omdat hij grote problemen had bij de berekening van zijn korting. Dit vergrootte dan weer de vrijheid van handelen van NBIM.

NBIM heeft geen enkel bewijs geleverd dat haar „doelkorting” een soort kwantumkorting is. Maar zelfs indien dat zo was, kan zulk een door een onderneming met een machtspositie gehanteerd systeem misbruik opleveren, omdat de verwezenlijking van een jaardoel door de handelaar geen kostenvermindering mogelijk maakt die NBIM mag belonen. Kostenverlagingen kunnen niet worden bereikt door een eindejaarskorting.

Samenvattend beklemtoont de Commissie dat het Hof in de zaak Hoffmann-La Roche getrouwheidskortingen had veroordeeld omdat die niet berusten op een economische prestatie die een dergelijk voordeel rechtvaardigt. Kortingen zijn slechts toegestaan wanneer zij een kostenbesparing aan de koper doorgeven. Kortingen die geen verband houden met kostenbesparingen en ten doel hebben de interesse van de koper in het produkt van een andere leverancier te beperken, mogen door een onderneming met een machtspositie niet worden gehanteerd. Afgezien van de prijzen bij uitverkoop kan zij haar prijzen alleen verlagen yoor alle kopers tezamen: de marktbeheersende onderneming mag niet discrimineren.

Dit verbod kan zelfs slaan op bepaalde soorten kwantumkortingen, die geen verband houden met kostenbesparingen. De Commissie verwijst te dezen naar een beslissing van het Bundeskartellamt van 22 oktober 1979 (Wirtschaft und Wettbewerb, 2/1980, biz. 145) bevestigd door het Kammergericht op 26 november 1980 (Wirtschaft und Wettbewerb, 1/1981, biz. 15). In casu hebben de kortingen echter bovendien een geïndividualiseerd en geheim karakter.

Het ligt niet in de bedoeling, een onderneming met een machtspositie tot achteruitgang te veroordelen. Maar een onderneming die haar machtspositie heeft verworven dankzij haar technologische voorsprong en de kwaliteit van haar produkten mag, wanneer deze factoren hun uitwerking verliezen, die positie niet handhaven indien zij daarbij geen betere economische prestaties levert, maar voordelen uitspeelt die zij dankzij haar marktbeheersing heeft verworven, zodat haar machtspositie zichzelf in stand houdt.

De Franse regering stelt dat de Commissie de toepassing van een kortingsysteem als het onderhavige op zichzelf als een inbreuk bestempelt, zonder aan te tonen dat een dergelijke praktijk negatieve gevolgen kon hebben voor de concurrentie.

De vervangingsmarkt van zware banden is een open markt waarop concurrentie heerst. NBIM laat haar handelaren volledige handelsvrijheid. Er schuilt niets laakbaars in het feit dat een ondeneming vaste banden met haar handelaren smeedt. De handelaren kiezen voor Michelinbanden om een aantal redenen, verband houdende met de kwaliteiten, het prestige en de prijs van het produkt.

Michelin heeft niet getracht haar machtspositie te versterken, maar heeft zich uitsluitend ontwikkeld door middel van een interne groei en door een handelsbeleid dat overeenstemt met het recht, de professionele gebruikers aanspreekt en volledig in haar strategie past.

b) De extrabonus van 1977

Volgens NBIM berust de grief van de Commissie tegen de in 1977 verleende extrabonus op een onjuiste analyse van de feiten. Aangezien de korting geen vorm van gebonden prestatie vormde in de zin van artikel 86, sub d, heeft de beweerde onrechtmatigheid van deze korting uitsluitend betrekking op het feit dat zij door de Commissie wordt aangemerkt als „extrabonus voor de aankoop van zware banden”, terwijl zij verband hield met de verwezenlijking van een bepaalde prestatie wat lichte banden betreft. Een dergelijke kwalificatie wordt echter door niets gewettigd.

De beslissing om deze korting te verlenen werd genomen naar aanleiding van een tijdelijke schaarste aan zware banden die voortvloeide uit maatregelen tot modernisering van het produktieprogramma van NBIM. Om de negatieve gevolgen van deze schaarste voor de beloning van de handelaren te compenseren heeft NBIM — eerst in september — de toekenning van een extra eindejaarsbonus van 0,5 % aangekondigd voor alle handelaren die hun doel betreffende de aankoop van lichte banden dat in het begin van 1977 was afgesproken en op hetzelfde niveau lag als in het voorafgaande jaar, hadden bereikt. Het betreft hier een extrabonus voor de aankoop van lichte banden die als een verhoging van de gebruikelijke korting voor de aankoop van lichte banden vóór 1977 moet worden gezien en in niets verschilt van de gebruikelijke korting voor de aankoop van lichte banden die de Commissie nooit had gelaakt.

De Commissie begaat derhalve twee vergissingen bij haar analyse: zij stelt dat het verkoopdoel voor lichte banden een „speciaal” doel was, en betoogt dat de bonus van 0,5 % werd berekend over de aankopen van lichte en zware banden, terwijl zij in feite werd berekend over de globale aankoopcijfers voor alle courante categorieën banden.

In haar redenering verwart de Commissie de bonus en het begrip „gebonden prestatie” in de zin van artikel 86, sub d, EEG-Verdrag. De Commissie had moeten afstappen van haar stelling dat deze bonus misbruik in de zin van artikel 86, sub d, oplevert, omdat de verkoop van produkt A niet ondergeschikt werd gemaakt aan de aankoop door dezelfde klant van produkt B.

Door NBIM te verwijten dat zij van de schaarste aan zware banden profiteerde door de handelaren te verplichten zich bijzonder in te zetten voor de verkoop van lichte banden, onderstelt de Commissie een gerichte gedraging van NBIM. Een maatregel die er alleen toe dient om de door de gevolgen van de schaarste getroffen handelaren een extra beloning te verstrekken, valt niet als misbruik aan te merken. De extrabonus heeft geen anticoncurrentiële strekking of gevolg.

De Commissie betwist op grond van de inhoud van de klantenkaarten allereerst, dat deze extra bonus eerst in september de handelaar in het vooruitzicht is gesteld. Maar zelfs indien zij uiterlijk in september 1977 is voorgesteld aan de handelaren, kon de bonus in elk geval de aankopen beïnvloeden gedurende het laatste kwartaal, dat in de bandensector commercieel de meest belangrijke periode van het jaar is. Deze bonus houdt verband met een speciaal doel, en in elk geval een uitdrukkelijk bepaald doel wat lichte banden betreft. Dit doel was gelijk aan het maximale jaardoel of ging daar zelfs bovenuit, en nog wel in een jaar waarin de vraag naar lichte banden daalde. NBIM heeft deze bonus ingesteld omdat zij een schaarste aan zware banden op de Nederlandse markt door een stijging van haar exporten naar de Verenigde Staten voorzag. Bijgevolg betrof het hier een extrakorting voor zware banden ter compensatie van de gedaalde verkoop.

Het systeem van deze extrabonus hield in, dat degene die er niet in slaagde het overeengekomen verkoopdoel voor lichte banden te verwezenlijken, geen beloning verdiende voor de verliezen als gevolg van de schaarste aan zware banden. De door de extrabonus in het vooruitzicht gestelde winsten dienden rechtstreeks tot stimulering van de activiteit van de handelaren op een geheel andere markt waar de vraag flauw was. Toen de omzet in zware banden daalde als gevolg van een schaarste die aan NBIM zelf te wijten was, eiste NBIM van de handelaren een bijkomende inspanning op de markt voor lichte banden indien zij een compensatie voor de gevolgen van deze schaarste wilden ontvangen. De handelaren waren verplicht een dergelijke gedraging van de marktbeheersende onderneming te accepteren indien zij hun concurrentiepositie op de markt wilden behouden. Ook al zou deze handelstechniek niet worden gedekt door de letter van artikel 86, sub d, het gaat om een gedrag dat de mededinging op de markt voor lichte banden vervalst en tegen de geest van genoemde bepaling indruist. Een dergelijk gedrag valt in elk geval onder het algemeen misbruikverbod van artikel 86. Er is geen sprake van een normaal concurrentiemiddel wanneer men de beperkte mate van concurrentie op de markt van zware gecoverde banden handhaaft en tegelijkertijd zijn positie op de andere markt, die van lichte banden, tracht te versterken.

a) Het aandeel van NBIM op de relevante produktenmarkt

32 Met haar eerste middel betwist verzoekster het marktaandeel waaruit de Commissie het bestaan van een machtspositie heeft afgeleid, en zij voert aan dat de Commissie is uitgegaan van een kunstmatige en willekeurige afbakening van de relevante produktenmarkt.

33 In de aangevochten beschikking heeft de Commissie gesteld dat NBIM in de periode 1975-1980, 57-65 % van de Nederlandse vervangingsmarkt van nieuwe banden voor vrachtwagens, autobussen en soortgelijke voertuigen in handen had, terwijl de marktaandelen van de belangrijkste concurrenten slechts 4-8 % bedroegen.

34 NBIM betwist deze cijfers niet, doch voert aan dat de Commissie de mededingingsverhoudingen heeft miskend door in het bijzonder banden voor bestelwagens en personenauto's alsook vernieuwde banden buiten beschouwing te laten. Indien vernieuwde vrachtwagenbanden zouden worden meegeteld, bedraagt het marktaandeel van NBIM slechts circa 37 %, hetgeen niet volstaat om van een machtspositie te kunnen spreken.

b) De overige criteria en aanwijzingen voor of tegen het bestaan van een machtspositie

53 Verzoekster betwist voorts de relevantie van andere criteria en aanwijzingen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om het bestaan van een machtspositie aan te tonen. Zo is zij niet de enige onderneming die met vertegenwoordigers werkt; haar voornaamste concurrenten zouden in verhouding nog meer personeel in dienst hebben dan zij. Het uitgebreide produktenassortiment vormt geen concurrentievoordeel, omdat de verschillende bandentypen elkaar niet kunnen vervangen en NBIM de handelaar niet verplicht haar hele assortiment af te nemen.

54 Bovendien zou de Commissie verscheidene aanwijzingen die niet met een machtspositie te rijmen zijn, buiten beschouwing hebben gelaten. Zo is de nettomarge van de handelaar voor Michelinbanden vergelijkbaar met die voor concurrerende banden, terwijl de kilometerkostprijs van Michelinbanden voor de gebruiker het voordeligst is. Sedert 1979 werkt NBIM met verlies. Haar produktiecapaciteit is niet toereikend, zodat haar concurrenten, die ook nog over een grotere financiële draagkracht en produktiespreiding dan de Michelingroep beschikken, ieder ogenblik in staat zijn om de door haar geleverde hoeveelheden te vervangen. Aangezien gebruikers van vrachtwagenbanden doorgewinterde professionele kopers zijn, kunnen zij de bandenfabrikanten tegenwicht bieden.

55 Hierover moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat ter beoordeling van de economische macht van NBIM, respectievelijk haar concurrenten op de Nederlandse markt, rekening moet worden gehouden met de voordelen die voor deze ondernemingen kunnen voortvloeien uit het feit dat zij deel uitmaken van concerns die op Europese schaal of zelfs op wereldschaal opereren. Tot deze voordelen behoren de door de Commissie in haar beschikking genoemde voorsprong van de Michelingroep op haar concurrenten wat investeringen en onderzoek betreft en het zeer uitgebreide produktenassortiment, welke in casu niet zijn betwist. Voor bepaalde bandentypen is de Michelingroep de enig mogelijke leverancier op de markt.

56 Als gevolg van deze situatie geniet NBIM op de Nederlandse markt een duidelijke voorkeur bij een groot aantal gebruikers van vrachtwagenbanden. Aangezien de aankoop van banden voor een vervoeronderneming een grote investering betekent en er geruime tijd nodig is om zich in de praktijk te vergewissen van de rentabiliteit van een bandentype of -merk heeft NBIM een schier onkwetsbare positie tegenover haar concurrenten. Hieruit volgt dat een in Nederland gevestigde handelaar er gewoonlijk niet omheen kan, Michelinbanden te verkopen.

57 Hiertegen kan niet worden ingebracht, zoals NBIM — daarin gesteund door de Franse regering — heeft gedaan, dat NBIM aldus wordt gestraft voor de kwaliteit van haar produkten en haar prestaties. De vaststelling van het bestaan van een machtspositie houdt immers of zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming in, doch betekent alleen dat, los van de oorzaken van die positie, op de onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt.

58 Voorts moet worden gewezen op het belang van NBIM's net van vertegenwoordigers, dat haar te allen tijde rechtstreeks toegang geeft tot de gebruikers van banden. NBIM heeft niet betwist dat dit net, in absolute zin, aanzienlijk omvangrijker is dan dat van haar concurrenten, noch heeft zij zich gekeerd tegen de in de bestreden beschikking gegeven omschrijving van de taken van dit net waarvan de doeltreffendheid en de kwaliteit van de prestaties onomstreden zijn. De rechtstreekse toegang tot de gebruikers alsook het niveau van de diensten die hen door dit net kunnen worden aangeboden, maken het NBIM mogelijk haar positie op de markt te behouden en te versterken en zich beter te weren tegen de concurrentie.

59 Ten aanzien van de overige criteria en aanwijzingen die NBIM ter betwisting van het bestaan van een machtspositie aanvoert, moet worden opgemerkt dat een situatie waarin tijdelijk geen winst wordt gemaakt en zelfs verlies wordt geleden, niet onverenigbaar is met een machtspositie. Evenmin mag uit het feit dat de door NBIM gehanteerde prijzen onredelijk noch bijzonder hoog zijn, worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een machtspositie. Noch de omvang, de financiële draagkracht en de mate van produktiespreiding van NBIM's concurrenten op mundiaal vlak, noch het tegenwicht dat wordt gevormd doordat de kopers van vrachtwagenbanden doorgewinterde professionele gebruikers zijn, kunnen tenslotte de bevoorrechte positie van NBIM op de Nederlandse markt ongedaan maken,

60 Derhalve moet worden geconstateerd dat de overige criteria en aanwijzingen die in casu in aanmerking komen voor de vaststelling van een machtspositie, bevestigen dat NBIM een dergelijke positie inneemt.

61 De middelen waarmee NBIM betwist dat zij een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt inneemt, zijn derhalve ongegrond.

a) De werking van het kortingsysteem

66 Ter terechtzitting is gebleken, dat het omstreden kortingsysteem naast de vaste factuurkorting en de korting wegens contante betaling vóór de vervaldag, die voor alle afnemers gelijk waren en in casu niet in geding zijn, een variabele jaarbonus behelsde waarvan een gedeelte eerst maandelijks en vervolgens om de vier maanden bij wijze van voorschot werd betaald. Het percentage van deze variabele jaarbonus werd naar rato van de totale door de handelaar in het voorafgaande jaar behaalde omzet in Michelinbanden voor vrachtwagens, autobussen en personenauto's, bepaald volgens een progressieve kortingschaal welke in 1978 echter werd ingetrokken. Het voorschot op de jaarbonus lag in het algemeen 4 % lager, doch soms nog lager, dan het uit deze schaal voortvloeiende percentage.

67 De variabele jaarbonus werd, althans voor het volle bedrag, pas toegekend nadat de handelaar in het betrokken jaar het aan het begin van het jaar vastgestelde of overeengekomen verkoopdoel, uitgedrukt in het aantal verkochte vrachtwagenbanden, had behaald. Tot 1978 werden drie doelen — een maximum, een minimum en een daartussenin — vastgesteld waarvan de uiteindelijke korting afhing. Vanaf 1979 werd voor de toekenning van de variabele jaarbonus nog slechts één verkoopdoel vastgesteld.

68 De Commissie heeft niet de door NBIM in de loop van het geding gegeven toelichtingen betwist, volgens welke de verschillen in kortingpercentages die werden toegekend bij het behalen van het maximumdoel en bij het niet-behalen van het minimumdoel, gering waren, namelijk 0,2 tot 0,4 %. Derhalve dienen deze verschillen als vaststaand te worden beschouwd, ofschoon zij in de aangevochten beschikking veel groter leken te zijn.

69 Het kortingsysteem in zijn geheel noch de kortingschaal zijn ooit door NBIM bekendgemaakt. Niet is weersproken dat de criteria aan de hand waarvan de verkoopdoelen werden vastgesteld of overeengekomen, tevoren niet bekend waren. Over deze doelen werd telkens in het begin van het jaar overleg gevoerd tussen de handelaar en de vertegenwoordiger van NBIM. In de praktijk heeft NBIM het besprokene nimmer schriftelijk bevestigd; wel werden bij deze besprekingen eventueel met de hand geschreven notities gemaakt of uitgewisseld. Anders dan in punt 28, vierde alinea, van de beschikking van de Commissie staat vermeld, is echter niet aangetoond dat de handelaren hebben geaarzeld om tegen deze afwezigheid van schriftelijke bevestiging stelling te nemen. Dit punt dient derhalve buiten beschouwing te worden gelaten.

b) De toepasselijkheid van artikel 86 op een systeem van doelkortingen

70 Wat betreft de toepasselijkheid van artikel 86 op een kortingsysteem, geënt op het behalen van verkoopdoelen, als hiervoor omschreven, dient in de eerste plaats eraan te worden herinneerd dat het verbod van artikel 86 om misbruik te maken van een machtspositie op de markt, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, ziet op gedragingen die de structuur kunnen beïnvloeden van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die met andere middelen dan bij een normale, op ondernemersprestaties berustende competitie van goederen of diensten gebruikelijk zijn, het behoud of de ontwikkeling van het nog op die markt aanwezige concurrentieniveau kunnen verhinderen.

71 Meer in het bijzonder ter zake van het verlenen van kortingen door een dominerende onderneming aan haar afnemers, heeft het Hof in zijn arresten van 16 december 1975 (gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Suiker-Unie e.a., Jurispr. 1975, blz. 1663) en van 13 februari 1979, blz. 461) geoordeeld dat in tegenstelling tot een uitsluitend aan de omvang van de bij de betrokken fabrikant gedane aankopen gebonden kwantumkorting, een getrouwheidskorting is bedoeld om door toekenning van een geldelijk voordeel te beletten dat de afnemers zich bij concurrerende fabrikanten bevoorraden, en misbruik in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag oplevert.

72 Ten aanzien van het in casu omstreden systeem waarvoor het hanteren van doelstellingen kenmerkend is, moet worden opgemerkt dat het niet bestaat in een eenvoudige, uitsluitend aan de aankoopomvang gebonden kwantumkorting, aangezien de progressieve schaal van de omzetten in het voorafgaande jaar slechts ertoe dient om het kader aan te geven waarbinnen het systeem wordt toegepast. NBIM heeft trouwens zelf opgemerkt dat de meeste handelaren die meer dan 3 000 banden per jaar afnemen, in ieder geval steeds de hoogste kortingen kregen. Anderzijds behelsde het onderhavige systeem voor de handelaren geen exclusiviteitsverbintenis of verplichting om een bepaald deel van hun behoeften bij NBIM te dekken, waardoor het zich onderscheidt van het type getrouwheidskortingen waarover het Hof zich in voornoemd arrest van 13 februari 1979 heeft uitgesproken.

73 Om te kunnen beoordelen of NBIM met dit kortingsysteem misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt, moeten derhalve alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van de korting, en moet worden onderzocht of de korting, door middel van een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel, ten doel heeft om de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen — of minder — keus te laten, concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen jegens handelspartners of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging.

74 In het licht van deze overwegingen moeten de middelen worden onderzocht die verzoekster heeft opgeworpen tegen de twee in de beschikking ten aanzien van het algemene kortingsysteem geformuleerde verwijten, te weten dat NBIM de bandenhandelaren in Nederland aan zich zou hebben gebonden en jegens hen ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties zou hebben toegepast.

c) De vraag of de handelaren ten aanzien van NBIM in een afhankelijke positie zijn gebracht

75 Verzoeksters eerste middel in deze samenhang is gericht tegen de vaststelling van de Commissie in de litigieuze beschikking, dat uit alle omstandigheden blijkt dat NBIM de handelaren door haar kortingsysteem nauw aan zich bond.

76 Tot staving van dit verwijt heeft de Commissie in de motivering van haar beschikking uiteengezet, dat het kortingsysteem ten doel had de handelaren onder grote druk te zetten om zichzelf ieder jaar ten gunste van de verkoop van Michelinbanden te overtreffen en het aandeel van Michelinbanden in het totaal van hun aankopen te vergroten, zoals zou blijken uit de stelselmatig door de vertegenwoordigers van NBIM bij iedere handelaar opgemaakte berekening van de positie van NBIM ten opzichte van haar concurrenten („température Michelin”). Dit zou typisch een misbruik van haar machtspositie vormen.

77 Vastgesteld moet evenwel worden dat de Commissie in de loop van de procedure voor het Hof heeft erkend, dat NBIM de registratie op de klantenkaarten van de zogenoemde „température Michelin” had gestaakt en dat een rechtstreeks verband tussen deze „température Michelin” enerzijds en de doelstellingen en kortingen anderzijds niet aantoonbaar was. De Commissie heeft zich beperkt tot de opmerking dat het bestaan van een indirect verband tussen de „température Michelin” en het kortingsysteem zeer waarschijnlijk was. Een dergelijke, op geen enkel bewijsmiddel steunende en door NBIM bestreden bewering, kan evenwel niet volstaan om vast te stellen dat het onderhavige kortingsysteem in dit opzicht in strijd was met artikel 86.

78 De Commissie heeft voorts aangevoerd dat van een op jaardoelen gebaseerd systeem een grote druk op de handelaren uitgaat om zich bij dezelfde leverancier te bevoorraden, daar de handelaren niet zeker zijn van de kortingpercentages en riskeren een deel van de korting bij het niet behalen van het verkoopdoel te verliezen; in casu werd deze onzekerheid versterkt door de ondoorzichtigheid van het systeem en doordat de vertegenwoordigers van NBIM de handelaren regelmatig hebben gewezen op de mogelijke voordelen van een laatste bestelling vóór het einde van het jaar of op de gevolgen van het niet bereiken van de doelstellingen.

79 NBIM heeft het bestaan van een afhankelijke positie van de handelaren jegens haar betwist en met name gewezen op de geringe verschillen van de kortingen naar gelang van de doelstellingen, waaruit voor haar weer het voordeel voortvloeide dat zij haar produktie beter kon programmeren. Zij heeft aangevoerd dat alle handelaren bekend waren met de werking van het reeds jaren toegepaste systeem en dat zij op dit punt dus niet in onzekerheid verkeerden. Het betrokken kortingsysteem had ten doel, de aankoop van stijgende hoeveelheden produkten te belonen. Wanneer men een dominerende onderneming verbiedt een dergelijk systeem te hanteren, veroordeelt men haar in feite tot achteruitgang.

80 Te dien aanzien moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in de loop van de procedure voor het Hof gebleken verschillen in de kortingen van 0,2 tot 0,4 %, afhankelijk van de verwezenlijking van het verkoopdoel, inderdaad gering zijn. De gevolgen van de onderhavige korting mogen evenwel niet uitsluitend aan de hand van het percentage van de met de doelstellingen verband houdende verschillen worden beoordeeld.

81 Het onderhavige kortingsysteem was gebaseerd op een referentieperiode van telkens één jaar. In elk systeem waarbij kortingen worden verleend naar gelang van de in een betrekkelijk lange referentieperiode verkochte hoeveelheden, ligt besloten dat aan het einde van de referentieperiode de druk op de koper toeneemt om de omzet te behalen die nodig is om de korting te verkrijgen of om deze niet voor de gehele periode te verliezen. In casu hadden de verschillen in het kortingpercentage als gevolg van een laatste in de loop van een jaar geplaatste order, van een nog zo geringe omvang, hun weerslag op de winstmarge van de handelaar wat betreft de verkopen van Michelinbanden voor vrachtwagens over het gehele jaar. Onder deze omstandigheden konden geringe verschillen reeds een merkbare druk op de handelaren uitoefenen.

82 Dit effect werd nog versterkt door de grote kloof tussen het marktaandeel van NBIM en dat van haar voornaamste concurrenten. Wilde een concurrent van NBIM een handelaar een concurrerend voordeel verschaffen naar aanleiding van een order, met name aan het einde van het jaar, moest hij immers rekening houden met de absolute waarde van de jaarlijkse doelkorting van NBIM, en zijn korting in verhouding tot de geringere omvang van de aankopen van de handelaar bij hem, op een zeer hoog percentage bepalen. Ondanks het ogenschijnlijk geringe percentage van de onderhavige korting van NBIM, was het voor de concurrenten dus moeilijk een tegenwicht te bieden voor de voordelen of verliezen die voor de handelaren voortvloeiden uit het wel, respectievelijk niet bereiken van NBIM's doelstellingen.

83 De ondoorzichtigheid van NBIM's kortingsysteem in zijn geheel, dat in de betrokken periode overigens herhaaldelijk is gewijzigd, alsook de omstandigheid dat de kortingschaal noch de verkoopdoelen met de desbetreffende kortingen schriftelijk aan de handelaren werden medegedeeld, hadden bovendien tot gevolg dat de handelaren n het onzekere werden gelaten en in het algemeen niet met zekerheid konden voorzien welke gevolgen het al dan niet bereiken van hun doelstellingen zou hebben.

84 Al deze factoren droegen ertoe bij dat de handelaren met name aan het einde van het jaar bloot stonden aan een aanzienlijke druk om NBIM's verkoopdoelen te realiseren, als zij niet het risico wilden lopen, verliezen te lijden die door de concurrenten moeilijk waren te compenseren met de kortingen die zijzelf konden aanbieden. Haar vertegenwoordigersnet stelde NBIM in staat de handelaren ieder moment op deze situatie te wijzen om hen te stimuleren bestellingen bij NBIM te plaatsen.

85 Een dergelijke situatie kan de handelaren verhinderen, op elk ogenblik vrij en afhankelijk van de marktsituatie, de gunstigste van de door de verschillende concurrenten gedane offertes te kiezen en zonder merkbaar economisch nadeel van leverancier te wisselen. Daardoor wordt derhalve de keuzemogelijkheid van de handelaren wat hun bevoorradingsbronnen betreft, beperkt en de toegang tot de markt voor de concurrenten bemoeilijkt. Noch het streven naar afzetvergroting, noch de wens tot een betere programmering van de produktie te komen, kan een zodanige beperking van de keuzevrijheid en van de onafhankelijkheid van de klant rechtvaardigen. De afhankelijke positie waarin de handelaren door het betrokken kortingsysteem zijn gebracht, berust derhalve op geen enkele economisch gerechtvaardigde tegenprestatie.

86 Mitsdien moet worden geconcludeerd dat NBIM, door de handelaren in Nederland met het bovenomschreven kortingsysteem aan zich te binden, in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de vervangingsmarkt van nieuwe banden voor vrachtwagens. Het door verzoekster tegen deze vaststelling in de aangevochten beschikking voorgestelde middel moet dus worden verworpen.

d) Discriminatie van bepaalde handelaren

87 Met een tweede middel betreffende het kortingsysteem in het algemeen bestrijdt verzoekster de vaststelling van de Commissie dat NBIM's kortingsysteem leidde tot de toepassing op de handelaren van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties in de zin van artikel 86, sub c, doordat verschillende kortingen werden verleend aan handelaren die zich in een vergelijkbare positie bevonden. Deze kortingen zijn volgens NBIM niet discriminerend, omdat de verschillen in de kortingpercentages van verschillende handelaren het gevolg zijn van de toepassing van een kortingschaal die is afgestemd op de globale aankopen die de handelaar in het voorafgaande jaar bij NBIM heeft gedaan.

88 Tot staving van haar vaststelling steunt de Commissie in de procedure voor het Hof op een vergelijking van de kortingen van verschillende handelaren met de door hen jaarlijks aangekochte hoeveelheden vrachtwagenbanden, alsmede op een tabel betreffende het aantal in de verschillende categorieën verkochte banden waarvoor in 1976 verschillende kortingpercentages werden toegekend; aan de hand van deze gegevens heeft zij op een aantal tegenstrijdigheden en anomalieën gewezen waaruit het bestaan van discriminaties zou blijken.

89 Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de werking van het kortingsysteem volgt evenwel, dat de hoogte van de variabele jaarbonus niet afhing van het aantal vrachtwagenbanden dat de handelaar had gekocht, maar primair van diens omzet in alle categorieën Michelinbanden tezamen. Voorts heeft de Commissie in de procedure voor het Hof moeten toegeven een fout te hebben gemaakt wat betreft bepaalde gegevens in de klantenkaarten die door NBIM ten behoeve van haar kortingsysteem worden gehanteerd. Het is niet uitgesloten dat deze omstandigheden de tegenstrijdigheden en anomalieën verklaren welke de Commissie in de door haar onderzochte stukken meende te bespeuren.

90 Het is juist dat een systeem gebaseerd op individuele verkoopdoelen die ieder jaar opnieuw per handelaar worden overeengekomen of vastgesteld, noodzakelijkerwijs tot bepaalde verschillen leidt tussen de kortingpercentages die afzonderlijke handelaren voor evenveel gekochte banden ontvangen; NBIM heeft voorts erkend dat van een mechanische toepassing van haar kortingschaal geen sprake kon zijn omdat sommige handelaren in geval van een omzetdaling niet zonder meer een lagere korting accepteerden. Nochtans is niet gebleken dat dergelijke verschillen in behandeling tussen afzonderlijke handelaren het gevolg zijn van de toepassing van ongelijke criteria en dat zij niet gerechtvaardigd zijn door legitieme commerciële overwegingen. Derhalve mag men daaruit niet afleiden dat bepaalde handelaren door NBIM werden gediscrimineerd.

91 Mitsdien is de Commissie niet erin geslaagd aan te tonen, dat het betrokken kortingsysteem leidde tot de toepassing van discriminerende kortingen op afzonderlijke handelaren, en moet de bestreden beschikking worden vernietigd voor zover in artikel 1, sub a, daarvan wordt verklaard dat NBIM inbreuk heeft gemaakt op artikel 86 door op haar handelaren ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen.