Hof van Justitie EU 15-01-1998 ECLI:EU:C:1998:4

De betrokken gemeenschapsbepalingen

De Oostenrijkse wettelijke regeling

6 § 1 van het Bundesgesetz über die Österreichische Staatsdruckerei [Staatsdruckereigesetz] van 1 juli 1981(Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich 340/1981; hierna: „StDrG”) bepaalt:„Economische instelling ‚Österreichische Staatsdruckerei’

§1

1. Onder de naam ‚Österreichische Staatsdruckerei’ wordt een eigen economische instelling opgericht (hierna: ‚Staatsdruckerei’). Zij is gevestigd te Wenen en heeft rechtspersoonlijkheid.

2. De Staatsdruckerei bezit de hoedanigheid van handelaar in de zin van het wetboek van koophandel. Zij moet worden ingeschreven in deel A van het handelsregister bij de Rechtbank van koophandel te Wenen.

3. Het bedrijf van de Staatsdruckerei wordt uitgeoefend overeenkomstig commerciële beginselen.”

7 De taken van de Österreichische Staatsdruckerei (hierna: „ÖS”) zijn geregeld in § 2 StDrG. Volgens § 2, lid 1, gaat het in het bijzonder om de vervaardiging van drukwerk voor het federale bestuur, waarbij geheimhouding dan wel naleving van veiligheidsvoorschriften is geboden, zoals bij paspoorten, rijbewijzen, identiteitskaarten, het Bundesgesetzblatt, de federale bundels betreffende wetgeving en besluiten, formulieren en de Wiener Zeitung. Deze activiteiten worden gewoonlijk aangeduid als „verplichte taken”.

8 Deze activiteiten, ter zake waarvan de ÖS bij uitsluiting bevoegd is (§ 2, lid 3), zijn ingevolge § 13, lid 1, StDrG onderworpen aan het toezicht van een overheidsorgaan. Krachtens § 12, lid 1, StDrG worden de prijzen voor deze opdrachten — volgens commerciële beginselen en inzonderheid met inachtneming van de noodzaak om capaciteit beschikbaar te houden— op verzoek van de directeur-generaal van de OS vastgesteld door de economische raad, die volgens § 8, lid 2, bestaat uit twaalf leden waarvan er acht worden benoemd door het Bundeskanzleramt of verschillende ministeries en vier door de ondernemingsraad. Overeenkomstig § 5, lid 2, StDrG wordt de directeur-generaal van de ÖS door dezelfde raad benoemd.

9 Bovendien is de OS ingevolge § 15, lid 6, StDrG onderworpen aan het toezicht van de Rekenkamer.

10 Krachtens § 2, lid 2, StDrG kan de ÖS andere activiteiten verrichten, zoals de vervaardiging van andere drukwerken alsmede de uitgave en distributie van boeken, kranten etc. Ten slotte is de ÖS op grond van § 3 StDrG bevoegd om in ondernemingen deel te nemen.

Het hoofdgeding

11 In februari 1995 heeft de ÖS Strohal Gesellschaft mbH overgenomen, die zich bezighoudt met „heatset”-rotatiedruk. Op 11 oktober 1995 richtte deze laatste vennootschap SRG op, waarvan zij 99,9 % van de aandelen houdt en die tot doel heeft het vervaardigen van drukwerk in een drukkerij in Müllendorf volgens bovengenoemd fabricageprocédé.

12 Ter bekorting van de voorbereidingsperiode voor de ingebruikstelling van deze fabriek van SRG in oprichting, schreef de OS op 18 oktober 1995 een aanbesteding uit voor de technische installaties. In elk van de overeenkomsten voor de uitvoering van werken nam de ÖS een clausule op, die haar het recht voorbehield om al haar rechten en verplichtingen uit deze overeenkomsten te allen tijde aan een door haar te bepalen derde over te dragen. Nadat een arbitrageprocedure voor de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht inzake aanbestedingen) tot een minnelijke schikking had geleid, werd deze aanbesteding herroepen. Bij de nieuwe aanbesteding liet de ÖS de inschrijvers weten, dat SRG de bouwheer was die verantwoordelijk was voor de aanbesteding en het plaatsen van de opdrachten.

13 Daarop werd op verzoek van de Verband der Industriellen Gebäudetechnikunternehmen Österreichs (Oostenrijks verbond van industriële ondernemingen voor de technische installaties van gebouwen) een arbitrageprocedure ingeleid teneinde vast te stellen, of de aanbesteding al dan niet diende plaats te vinden volgens de bepalingen van de nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Anders dan dit verbond waren SRG en de ÖS van mening, dat deze regeling niet van toepassing was op grond dat er bij gebreke van een aanbestedende dienst in casu geen sprake was van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

14 De Bundes-Vergabekontrollkommission stelde SRG en de ÖS in het gelijk en concludeerde, dat zij ter zake van dit vraagstuk niet bevoegd was. Zij wilde evenwel niet uitsluiten, dat de aanbesteder, ingeval hij communautaire bijstand ontving, op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2081/93 de bepalingen van richtlijn 89/665 in acht diende te nemen.

15 Aangezien geen minnelijke schikking werd bereikt, hebben Mannesmann Anlagebau e. a. een beroepsprocedure ingeleid bij het Bundesvergabeamt.

16 Daar het Bundesvergabeamt twijfelt over de uitlegging van het gemeenschapsrecht, heeft het de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Kan een onderneming ingevolge een nationale wetsbepaling zoals in casu § 3 van het Staatsdruckereigesetz, waarbij aan die onderneming bijzondere en uitsluitende rechten worden verleend, worden geacht te zijn belast met het voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, als bedoeld in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG, en ingevolge deze bepaling in haar geheel onder de werkingssfeer van deze richtlijn te zijn gebracht, ook wanneer die activiteiten slechts een deel van haar werkgebied omvatten en zij daarenboven als commerciële onderneming aan de markt deelneemt?

2. Ingeval een dergelijke onderneming enkel met betrekking tot de haar verleende bijzondere en uitsluitende rechten onder de werkingssfeer van richtlijn 93/37/EEG zou vallen, ís zij dan verplicht organisatorische voorwaarden te scheppen die verhinderen dat uit de opbrengsten uit die bijzondere en uitsluitende rechten verkregen financiële middelen naar andere bedrijfssectoren worden overgebracht?

3. Wanneer een aanbestedende dienst met een project begint en dit derhalve als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37/EEG moet worden gekwalificeerd, kan dan het feit dat een derde, die op het eerste gezicht niet onder de personele werkingssfeer van de richtlijn valt, daarbij betrokken raakt, meebrengen dat een project niet meer als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gekwalificeerd, of dient een dergelijke gang van zaken te worden gekwalificeerd als een ontgaan van de personele werkingssfeer van de richtlijn, dat niet verenigbaar is met het doel en de strekking ervan?

4. Wanneer een aanbestedende dienst met het oog op het verrichten van commerciële activiteiten ondernemingen opricht waarin hij de meerderheid van de aandelen houdt, waardoor hij deze ondernemingen economisch kan beheersen, geldt de kwalificatie aanbestedende dienst dan ook voor deze verbonden ondernemingen ?

5. Wanneer een aanbestedende dienst financiële middelen die hij uit hem verleende bijzondere en uitsluitende rechten heeft verkregen, overdraagt aan zuiver commercieel werkzame ondernemingen waarin hij een meerderheidsbelang bezit, wordt de rechtspositie van de verbonden onderneming dan hierdoor zodanig beïnvloed, dat zij zich volledig als een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 93/37/EEG moet laten behandelen en moet gedragen?

6. Wanneer een aanbestedende dienst, die zowel in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard voorziet, als commerciële activiteiten ontplooit, bedrijfsinstallaties wil aanschaffen die zich voor beide doelen lenen, is dan de desbetreffende aanbesteding als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van richtlijn 93/37/EEG aan te merken, of kent het gemeenschapsrecht criteria aan de hand waarvan een dergelijke bedrijfsinstallatie als installatie ten dienste van behoeften van algemeen belang dan wel als installatie ten dienste van commerciële activiteiten kan worden gekwalificeerd, en zo ja, welke?

7. Zijn ingevolge artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2081/93 van de Raad van 20 juli 1993 tot wijziging van verordening nr. 2052/88 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten, ontvangers van communautaire bijstand onderworpen aan de beroepsprocedure als bedoeld in richtlijn 89/665/EEG, ook wanneer zij zelf geen aanbestedende dienst in de zin van artikel 1 van richtlijn 93/37/EEG zijn?”

De eerste en de zesde vraag

17 Met de eerste en de zesde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of een entiteit als de ÖS moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van de eerste alinea van deze bepaling. Zo ja, dan wenst de nationale rechter bovendien te vernemen, of alle door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn vormen.

18 Volgens verzoeksters in het hoofdgeding, de Commissie en de Franse regering heeft artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37 betrekking op alle opdrachten voor de uitvoering van werken die worden geplaatst door een entiteit als de OS, die zowel activiteiten ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, als commerciële activiteiten verricht.

19 SRG alsmede de Oostenrijkse en de Nederlandse regering zijn evenwel van mening, dat een entiteit als de OS niet voldoet aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 genoemde criteria en bijgevolg niet moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van deze bepaling.

20 Dienaangaande zij opgemerkt, dat volgens artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 een publiekrechtelijke instelling een instelling is die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, rechtspersoonlijkheid heeft en in grote mate afhankelijk is van de staat, van territoriale lichamen of van andere publiekrechtelijke instellingen.

21 Blijkens deze bepaling zijn de drie daarin genoemde voorwaarden cumulatief.

22 Met betrekking tot de eerste voorwaarde zij om te beginnen opgemerkt, dat de OS is opgericht om als enige de vervaardiging van officiële administratieve documenten te verzorgen, voor sommige waarvan geheimhouding dan wel de naleving van veiligheidsvoorschriften is geboden, zoals bij paspoorten, rijbewijzen en identiteitskaarten, terwijl andere dienen ter verbreiding van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de staat.

23 Voorts worden de prijzen van het door de ÖS verplicht te vervaardigen drukwerk vastgesteld door een orgaan waarvan de meerderheid van de leden is benoemd door het Bundeskanzleramt of verschillende ministeries, en is een overheidsorgaan belast met het toezicht op het drukwerk waarvoor veiligheidsvoorschriften gelden.

24 Een dergelijke entiteit is ingevolge de desbetreffende wettelijke regeling opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. De door de ÖS verplicht te vervaardigen documenten houden immers nauw verband met de openbare orde en de institutionele werking van de staat, hetgeen een gegarandeerde voorziening vereist alsmede productievoorwaarden waardoor de naleving van vertrouwelijkheids- en veiligheidsnormen is verzekerd.

25 Uit de bepalingen van de §§ 1, lid 1, en 2, lid 1, StDrG volgt, dat de ÖS is opgericht met het specifieke doel om in deze behoeften van algemeen belang te voorzien. Het is in dit verband zonder belang, dat een dergelijke entiteit vrij is om naast deze taak andere activiteiten te verrichten, zoals de vervaardiging van ander drukwerk alsmede de uitgave en distributie van boeken. Dat, zoals de Oostenrijkse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangevoerd, de voorziening in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein deel uitmaakt van de activiteiten die de ÖS werkelijk verricht, is eveneens irrelevant, zolang een dergelijke entiteit zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen.

26 De in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van de richtlijn gestelde voorwaarde, dat de instelling moet zijn opgericht met het „specifieke” doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, houdt namelijk niet in, dat zij uitsluitend de voorziening in dergelijke behoeften tot taak zou mogen hebben.

27 Wat de tweede voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 betreft, zij opgemerkt, dat de OS volgens de nationale wet rechtspersoonlijkheid heeft.

26 Met betrekking tot de derde voorwaarde zij vastgesteld, dat de directeur-generaal van de OS wordt benoemd door een orgaan waarvan de meerderheid van de leden is benoemd door het Bundeskanzleramt of verschillende ministeries. Bovendien is zij onderworpen aan het toezicht van de Rekenkamer en is een overheidsorgaan belast met het toezicht op het drukwerk waarvoor veiligheidsvoorschriften gelden. Ten slotte is volgens de verklaringen van SRG ter terechtzitting de meerderheid van de aandelen in de OS in handen van de Oostenrijkse Staat.

29 Derhalve moet een entiteit als de OS worden gekwalificeerd als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en moet zij bijgevolg worden beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van de eerste alinea van deze bepaling.

30 Tegen deze bevinding brengen de Oostenrijkse en de Nederlandse regering in, dat niet mag worden voorbijgegaan aan het feit, dat de totale activiteiten van een entiteit als de OS worden gedomineerd door dat gedeelte dat de voorziening in behoeften van industriële of commerciële aard betreft.

31 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals is vastgesteld in punt 26 van het onderhavige arrest, de bewoordingen zelf van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 niet uitsluiten, dat een aanbestedende dienst naast zijn taak om specifiek te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, andere activiteiten kan verrichten.

32 Met betrekking tot dergelijke activiteiten zij om te beginnen vastgesteld, dat artikel 1, sub a, van de richtlijn geen onderscheid maakt tussen overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken die door een aanbestedende dienst worden geplaatst ter vervulling van zijn taak om te voorzien in behoeften van algemeen belang, en die welke geen verband houden met deze taak.

33 Dat een dergelijk onderscheid ontbreekt, wordt verklaard door het doel van richtlijn 93/37, het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.

34 Ten slotte zou een uitlegging van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 in die zin, dat de toepassing ervan zou variëren naargelang het relatieve aandeel van de activiteiten die worden verricht ter voorziening in andere behoeften dan die van industriële of commerciële aard, groter of kleiner is, in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel dat verlangt dat een regel van gemeenschapsrecht duidelijk is en dat de toepassing ervan voorzienbaar is voor allen die erdoor worden geraakt.

35 Derhalve moet op de eerste en de zesde vraag worden geantwoord, dat een entiteit als de OS moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van de eerste alinea van deze bepaling, zodat de door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn.

De tweede vraag

36 Gezien het antwoord op de eerste en de zesde vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

De vierde en de vijfde vraag

37 Met zijn vierde en vijfde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of een onderneming die commerciële activiteiten verricht en waarin een aanbestedende dienst de meerderheid van de aandelen bezit, zelf moet worden beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37, wanneer deze onderneming door de aanbestedende dienst is opgericht met het doel om commerciële activiteiten te verrichten of wanneer de aanbestedende dienst aan deze onderneming financiële middelen ter beschikking stelt, afkomstig uit de activiteiten die hij verricht ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

38 Zoals is opgemerkt in punt 21 van het onderhavige arrest, volgt uit de bewoordingen van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, dat de drie daarin genoemde voorwaarden cumulatief zijn.

39 Om zelf als aanbestedende dienst te worden beschouwd volstaat het dus niet, dat een onderneming door een aanbestedende dienst is opgericht of dat haar activiteiten worden gefinancierd met financiële middelen afkomstig uit de door een aanbestedende dienst verrichte activiteiten. Daarnaast dient zij te voldoen aan de in artikel 1, sub b, eerste streepje, van richtlijn 93/37 gestelde voorwaarde, dat het moet gaan om een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

40 Wanneer niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, kan een onderneming als de door de nationale rechterlijke instantie bedoelde niet worden beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn.

41 Derhalve dient op de vierde en de vijfde vraag te worden geantwoord, dat een onderneming die commerciële activiteiten verricht en waarin een aanbestedende dienst de meerderheid van de aandelen bezit, niet reeds daarom als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 en bijgevolg als een aanbestedende dienst in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt, omdat deze onderneming door de aanbestedende dienst is opgericht of van de aanbestedende dienst financiële middelen ontvangt, afkomstig uit de activiteiten die hij verricht ter voorziening in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.

De derde vraag

42 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de bepalingen van richtlijn 93/37 van toepassing blijven op een project dat moet worden gekwalificeerd als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van deze richtlijn, wanneer de aanbestedende dienst vóór de voltooiing van het werk de in het kader van een aanbesteding op hem rustende rechten en verplichtingen overdraagt aan een onderneming die zelf geen aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van deze richtlijn is.

43 Dienaangaande volgt uit artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37, dat een overeenkomst die voldoet aan de in deze bepaling genoemde voorwaarden haar karakter van overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet kan verliezen, wanneer de rechten en verplichtingen van de aanbestedende dienst worden overgedragen aan een onderneming die geen aanbestedende dienst is. De doelstelling van richtlijn 93/37, te weten de daadwerkelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zou immers in gevaar komen wanneer de toepassing van het stelsel van de richtlijn reeds kon worden uitgesloten door de rechten en verplichtingen die in het kader van een aanbesteding op de aanbestedende dienst rusten, over te dragen aan een onderneming die niet voldoet aan de in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 vermelde voorwaarden.

44 Dit zou slechts anders zijn indien werd aangetoond, dat het betrokken project van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van de betrokken onderneming viel en de opdrachten voor de uitvoering van werken in verband met dit project door de aanbestedende dienst werden geplaatst voor rekening van deze onderneming.

45 Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan, of dit in casu het geval is.

46 Derhalve moet op de derde vraag worden geantwoord, dat de bepalingen van richtlijn 93/37 niet van toepassing zijn op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, wanneer het een project betreft dat van meet af aan in zijn geheel onder de statutaire doelomschrijving van een onderneming valt die geen aanbestedende dienst is, en de opdrachten voor de uitvoering van werken in verband met dit project door een aanbestedende dienst zijn geplaatst voor rekening van deze onderneming.

De zevende vraag

47 Met zijn zevende vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052, gewijzigd door verordening nr. 2081/93 aldus moet worden uitgelegd, dat de communautaire financiering van een bouwproject gebonden is aan de inachtneming, door de ontvangers ervan, van de in richtlijn 89/665 voorgeschreven beroepsprocedures, ook al zijn zij zelf geen aanbestedende diensten in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37.

48 Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 105 van zijn conclusie, volgt uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052/88, dat de voorwaarde inzake verenigbaarheid van de bedoelde acties met het gemeenschapsrecht veronderstelt, dat zij binnen de door de desbetreffende communautaire voorschriften afgebakende werkingssfeer vallen.

49 Derhalve moet op de zevende vraag worden geantwoord, dat artikel 7, lid 1, van verordening nr. 2052/88, gewijzigd door nr. 2081/93 aldus moet worden uitgelegd, dat de communautaire financiering van een bouwproject niet is gebonden aan de inachtneming, door de ontvangers ervan, van de beroepsprocedures in de zin van richtlijn 89/665, indien zij zelf geen aanbestedende diensten in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 zijn.

Kosten

50 De kosten door de Oostenrijkse, de Franse en de Nederlandse regering alsmede de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.