Hof van Justitie EU 21-11-2002 ECLI:EU:C:2002:703

De gemeenschapsregeling

3 Volgens de derde overweging van haar considerans beoogt richtlijn 93/22 alleen de wezenlijke, noodzakelijke en voldoende harmonisatie tot stand te brengen om te komen tot een wederzijdse erkenning van de vergunningen en van de stelsels van prudentieel toezicht, waardoor voor ondernemingen die beleggingsdiensten verrichten, één en dezelfde vergunning voor de gehele Gemeenschap geldig is en waarbij het beginsel geldt dat het toezicht wordt uitgeoefend door de lidstaat van herkomst van die ondernemingen.

4 Krachtens artikel 14, lid 1, van richtlijn 93/22 kan iedere in een lidstaat erkende beleggingsonderneming beleggingsdiensten op het grondgebied van de lidstaten uitoefenen door middel van het vestigen van een bijkantoor en door het vrij verrichten van diensten.

5 Artikel 1, punt 2, van richtlijn 93/22 definieert als „beleggingsonderneming” voor de toepassing van de richtlijn iedere rechtspersoon, en onder bepaalde voorwaarden elke natuurlijke persoon, wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden.

6 Het begrip „beleggingsdienst” wordt in artikel 1, punt 1, van richtlijn 93/22 omschreven als „iedere in deel A van de bijlage genoemde dienst die betrekking heeft op een van de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten en verricht wordt voor derden”.

7 Punt 1, sub a, van deel A van de bijlage bij richtlijn 93/22 noemt: „Het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.” Punt 3 betreft: „Het per cliënt op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de beleggers gegeven opdracht, voorzover die portefeuilles een of meer van de in deel B genoemde instrumenten bevatten.”

8 Deel B van de bijlage bij richtlijn 93/22 bevat een overzicht van de verschillende financiële instrumenten en noemt in punt 1, sub a, „Effecten”.

9 Artikel 1, punt 2, vijfde alinea, van richtlijn 93/22 bepaalt dat wanneer een persoon een activiteit verricht als bedoeld in deel A, punt 1, sub a, van de bijlage bij de richtlijn en deze activiteit uitsluitend wordt uitgeoefend voor rekening en onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van een beleggingsonderneming, die activiteit wordt aangemerkt als activiteit van de beleggingsonderneming zelf, en niet van die persoon.

10 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 93/22 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op alle beleggingsondernemingen. Volgens die bepaling zijn echter „[0]p kredietinstellingen met een overeenkomstig de richtlijnen 77/780/EEG en 89/646/EEG verleende vergunning voor de uitoefening van een of meer van de in deel A van de bijlage genoemde beleggingsdiensten [...] alleen lid 4 van dit artikel, artikel 8, lid 2, de artikelen 10 en 11, artikel 12, eerste alinea, artikel 14, leden 3 en 4, en de artikelen 15, 19 en 20 van toepassing.”

De nationale regeling

11 Decreto legislativo n^o 415/1996, Recepimento della direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento del settore dei valori mobiliari e della direttiva 93/6/CEE del 15 marzo 1993 relativa all'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi (wetsdecreet nr. 415/1996 houdende omzetting van richtlijn 93/22 van 10 mei 1993 en van richtlijn 93/6/EEG van 15 maart 1993 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen) van 23 juli 1996 (GURI nr. 186 van 9 augustus 1996, gewone bijlage nr. 133, biz. 3; hierna: „wetsdecreet nr. 415/1996”), regelt de beleggingsdiensten en -ondernemingen.

12 Artikel 1, lid 3, sub d, van wetsdecreet nr. 415/1996 noemt als één van de betrokken beleggingsdiensten het „individueel beheer van beleggingsportefeuilles voor rekening van derden”.

13 Artikel 2, lid 1, van wetsdecreet nr. 415/1996 staat niet alleen effectenmakelaars maar ook kredietinstellingen toe, het publiek beroepsmatig beleggingsdiensten aan te bieden.

14 Volgens artikel 4, lid 1, van dit wetsdecreet is het toezicht dat ter zake wordt uitgeoefend door de Consob en de Banca d'Italia gericht op de bevordering van de doorzichtigheid en de wetmatigheid van de handelingen, en het gezonde en prudente beheer van de personen die aan het toezicht zijn onderworpen. Het toezicht dient de bescherming van de belegger, de stabiliteit, de mededinging en het goed functioneren van het financiële systeem te garanderen.

15 Artikel 17, lid 2, van wetsdecreet nr. 415/1996 bepaalt dat „bij de uitvoering van de beleggingsdiensten de beleggingsondernemingen en de banken, onder voorbehoud van schriftelijke toestemming, kunnen handelen in eigen naam en voor de rekening van hun cliënt”.

16 Overeenkomstig artikel 18, lid 1, van dit wetsdecreet „worden de contracten betreffende de door dit decreet bedoelde diensten schriftelijk opgesteld en wordt een exemplaar ervan aan de cliënt verstrekt”.

17 Artikel 20, lid 1, sub a, van wetsdecreet nr. 415/1996 bepaalt dat contracten voor het beheer van portefeuilles schriftelijk moeten worden opgesteld.

18 Volgens artikel 22, lid 1, van het wetsdecreet moet onder „aanbieding buiten kantoor” worden verstaan de promotie en de plaatsing bij het publiek van financiële instrumenten en van beleggingsdiensten buiten de vestiging van de onderneming die de betrokken instrumenten uitgeeft of de betrokken diensten verricht.

19 Artikel 23 van wetsdecreet nr. 415/1996 voorziet in een bijzondere regeling voor commissionairs. De commissionair wordt in lid 2 van dat artikel gedefinieerd als een natuurlijk persoon die, in de hoedanigheid van werknemer, agent of gemachtigde, op professionele basis bovenbedoelde activiteiten buiten kantoor uitoefent. De activiteit van commissionair kan slechts worden uitgeoefend voor één erkende onderneming.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

20 Testa en Lazzeri zijn effectencommissionairs die handelden voor rekening van de bank Fideuram. Zij boden het publiek buiten het kantoor van Fideuram verschillende financiële instrumenten en beleggingsdiensten aan, waaronder participatiebewijzen in het door Fideuram aangeboden gemeenschappelijk beleggingsfonds naar Luxemburgs recht, „Fondoitalia”. Dit fonds bestaat uit een aantal onderdelen die elk investeren in effecten van een bepaalde markt en die een variabel risico opleveren. De cliënt kan naar gelang van zijn bijzondere verlangens verzoeken om het aanvankelijk gekozen onderdeel te verlaten en naar een ander over te gaan.

21 Bij twee besluiten van 3 juni 1998 heeft de Consob Testa geschrapt van het centrale register van commissionairs en de inschrijving van Lazzeri in dat register voor vier maanden geschorst. De Consob stelde vast dat Testa en Lazzeri voor rekening van een aanzienlijk deel van hun cliënteel in een beperkte tijdsspanne een groot aantal soortgelijke conversietransacties („switch”) hadden verricht tussen verschillende onderdelen van een fonds. Hoewel de cliënten van Testa en Lazzeri de geijkte conversieformulieren hadden ondertekend en handgeschreven verklaringen hebben verstrekt dat zij nooit afstand hebben willen doen van hun beslissingsbevoegdheid, stelde de Consob dat tot die transacties in werkelijkheid was besloten door de commissionairs. Volgens de Consob is een overgang tussen onderdelen van een fonds een desinvestering ten aanzien van het aanvankelijk gekochte financiële instrument en een investering in een nieuw financieel instrument. De Consob meende dan ook dat het bij de door Testa en Lazzeri verrichte transacties eigenlijk ging om heimelijk vermogensbeheer. Nu de Italiaanse reglementering het individuele beheer van beleggingsportefeuilles voor rekening van derden voorbehoudt aan daartoe erkende personen, concludeerde de Consob dat Testa en Lazzeri ernstig tekort waren geschoten in hun professionele verplichtingen.

22 Testa en Lazzeri hebben bij het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana beroep ingesteld tot nietigverklaring van de besluiten van de Consob van 3 juni 1998. Zij stellen met name dat deze besluiten niet stroken met richtlijn 93/22. Volgens Testa en Lazzeri is de door de Consob gehanteerde definitie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles in wetsdecreet nr. 415/1996, verschillend van die in richtlijn 93/22. Anders dan deze laatste maakt eerstgenoemde geen melding van de discretionaire aard van de activiteit van de beheerder, noch van de door de beleggers gegeven opdracht. Testa en Lazzeri stellen dat hun gedragingen niet kunnen worden gelijkgesteld met het beheer van beleggingsportefeuilles in de zin van richtlijn 93/22, nu zij in elk afzonderlijk geval behalve de door de cliënten ondertekende gewone conversieformulieren ook nog verklaringen hebben ontvangen waarin de cliënten hun toestemming gaven.

23 In haar verweer voor de verwijzende rechter stelt de Consob met name dat de Italiaanse wetgever kon afwijken van de communautaire definitie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles, en dat hij op nationaal niveau een ruimere definitie mocht geven, aangezien richtlijn 93/22, die enkel strekt tot de minimale harmonisatie die noodzakelijk is om te komen tot een wederzijdse erkenning van de vergunningen en van de stelsels van prudentieel toezicht, de lidstaten voor de redactie van de nationale omzettingsregels een zekere marge laat.

24 Het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana meent dat het voor de beslechting van het hoofdgeding noodzakelijk is, de strekking van richtlijn 93/22 te bepalen. De definitie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles in wetsdecreet nr. 415/1996 verschilt van die in richtlijn 93/22. Zo de Italiaanse Republiek dit begrip niet anders mocht definiëren dan de richtlijn, zijn de besluiten waarbij de Consob de gedragingen van Testa en Lazzeri heeft bestraft, onwettig. Het Tribunale wenst dan ook te vernemen of, en zo ja, in welke mate de Italiaanse Republiek bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 93/22 mocht afwijken van de in die richtlijn gegeven definitie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles.

25 Derhalve heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet deel A, punt 3, van de bijlage bij richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, waarin als definitie wordt gegeven: ‚het per cliënt op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de beleggers gegeven opdracht [...]’, aldus worden uitgelegd, dat daarmee niet verenigbaar is een nationale regeling die daarvan afwijkt en met name niet verlangt, dat het beheer van beleggingsportefeuilles geschiedt ‚per cliënt op discretionaire basis’ en ‚op grond van een door de beleggers gegeven opdracht’?

2) Is daarentegen ook een nationale regeling die bij de uitvoering van een harmonisatierichtlijn bovengenoemde vereisten niet stelt, verenigbaar met de gemeenschapsregeling? ”

De ontvankelijkheid

26 De Italiaanse regering en de Consob stellen dat het prejudiciële verzoek niet ontvankelijk is. Volgens hen is richtlijn 93/22 in het hoofdgeding niet van toepassing. De activiteiten van commissionairs zouden immers uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de richtlijn en geen voorwerp zijn van de nagestreefde harmonisatie. Dat blijkt zowel uit artikel 2 van richtlijn 93/22, bepalende dat de richtlijn uitsluitend van toepassing is op beleggingsondernemingen, als uit de achtste overweging van de considerans, volgens welke de effectencolportage en -leurhandel niet onder deze richtlijn dienen te vallen en de regulering daarvan onder de nationale wetgeving moet ressorteren.

27 Volgens vaste rechtspraak staat het in het kader van de in artikel 234 EG voorgeschreven samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Een verzoek van een nationale rechter kan slechts worden afgewezen, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (zie met name arresten van 6 juni 2000, Angonese, C-281/98, Jurispr. blz. I-4139, punt 18, en 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 38).

28 Nu de Consob de aan Testa en Lazzeri opgelegde straffen uitdrukkelijk heeft gebaseerd op het feit dat zij de activiteit van beheer van beleggingsportefeuilles in de zin van artikel 1, lid 3, sub d, van wetsdecreet nr. 415/1996 uitoefenden en nu dit wetsdecreet richtlijn 93/22 omzet, mocht de verwijzende rechter van oordeel zijn dat de uitlegging van het begrip „[h]et per cliënt op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de beleggers gegeven opdracht” in deel A, punt 3, van de bijlage bij die richtlijn beslissend is voor de beslechting van het bij hem aanhangig geding.

29 De prejudiciële vragen moeten dan ook worden beantwoord.

Ten gronde

30 Met zijn twee prejudiciële vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of deel A, punt 3, van de bijlage bij richtlijn 93/22, dat het begrip beheer van beleggingsportefeuilles definieert, in de weg staat aan een nationale regeling die afwijkt van die definitie doordat zij voor de tenuitvoerlegging van de richtlijn niet vereist dat beleggingsportefeuilles worden beheerd „per cliënt op discretionaire basis” en „op grond van een door de beleggers gegeven opdracht”.

31 De verwijzende rechter heeft evenwel niet verzocht om opheldering over de personele werkingssfeer van richtlijn 93/22, en heeft het Hof evenmin voldoende gegevens verstrekt om dit in staat te stellen te onderzoeken of in omstandigheden als die van het hoofdgeding de betrokken activiteiten kunnen worden geacht te worden uitgeoefend door een beleggingsonderneming in de zin van artikel 1, punt 2, van de richtlijn.

32 Uitlegging van de bepalingen van richtlijn 93/22 die de daaronder vallende activiteiten definiëren, kan dus slechts relevant zijn voor het hoofdgeding indien die activiteiten worden uitgeoefend door een beleggingsonderneming waarop de richtlijn van toepassing is.

33 Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen, waarvan de strekking aldus is beperkt, zij eraan herinnerd dat richtlijn 93/22 beoogt de wezenlijke, noodzakelijke en voldoende harmonisatie tot stand te brengen om te komen tot een wederzijdse erkenning van de vergunningen en van de stelsels van prudentieel toezicht, waardoor voor ondernemingen die beleggingsdiensten verrichten, één en dezelfde vergunning voor de gehele Gemeenschap geldig is en waarbij het beginsel geldt dat het toezicht wordt uitgeoefend door de lidstaat van herkomst van die ondernemingen.

34 Op grond van die wederzijdse erkenning kunnen in hun lidstaat van herkomst erkende beleggingsondernemingen in de gehele Gemeenschap door het vestigen van een bijkantoor en door het vrij verrichten van diensten alle of een deel van de activiteiten uitoefenen waarvoor zij zijn erkend en die onder richtlijn 93/22 vallen.

35 Daaruit volgt dat de eerbiediging van de definities van de in richtlijn 93/22 bedoelde activiteiten noodzakelijk is voor de uniforme toepassing van de richtlijn in alle lidstaten. Zoals uit de derde overweging van de considerans van de richtlijn blijkt, geldt de door de richtlijn gewilde wederzijdse erkenning slechts voor de onder die richtlijn vallende diensten.

36 De lidstaat van herkomst mag echter alle of een deel van de regels van richtlijn 93/22, met name wat de erkenningsvoorwaarden, prudermele vereisten en aangifte- en doorzichtigheidsregels betreft, uitbreiden tot activiteiten die niet onder de richtlijn vallen, voorzover duidelijk blijkt dat die wettelijke regeling niet de omzetting van de richtlijn vormt en dat zij geen verwarring schept met betrekking tot de erkenning in de andere lidstaten van de vergunning die is verleend voor de activiteiten en de marktdeelnemers waarop zij ziet.

37 Wat inzonderheid de definitie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles in deel A, punt 3, van de bijlage bij richtlijn 93/22 betreft, moet worden vastgesteld dat zij drie constitutieve elementen bevat.

38 De portefeuilles moeten allereerst worden beheerd op grond van een opdracht waarbij een belegger een beleggingsonderneming machtigt om voor zijn rekening beleggingsbesluiten te nemen. Vervolgens moeten de beheerde portefeuilles een of meer van de in deel B van de bijlage bij richtlijn 93/22 bedoelde instrumenten bevatten, zoals effecten. Ten slotte moeten de portefeuilles op discretionaire basis en per cliënt worden beheerd. Zoals de Commissie stelt, impliceert dit laatste dat de beleggingsonderneming discretionair besluiten kan nemen, zolang zij de strategische keuzes van de belegger eerbiedigt.

39 Die drie constitutieve elementen van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles, zoals gedefinieerd in richtlijn 93/22, moeten bij de omzetting van de richtlijn in de rechtsorde van de lidstaten worden overgenomen.

40 De definitie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles in artikel 1, lid 3, sub d, van wetsdecreet nr. 415/1996 stemt niet letterlijk overeen met de definitie van dat begrip in deel A, punt 3, van de bijlage bij richtlijn 93/22. Deze nationale bepaling noemt immers noch het discretionair karakter van het beheer noch de noodzaak van een opdracht.

41 In dat verband zij er evenwel op gewezen dat de Consob, de Italiaanse regering en de Commissie menen, dat de Italiaanse regeling strookt met de definitie van richtlijn 93/22. Zij stellen dat de definitie in artikel 1, lid 3, sub d, van wetsdecreet nr. 415/1996 moet worden gelezen in het licht van de andere bepalingen van dat wetsdecreet. Enerzijds stellen zij dat de noodzaak van discretionaire bevoegdheden voor de beleggingsonderneming impliciet in die bepaling is vervat. Anderzijds betogen zij dat het vereiste dat de beleggingsportefeuilles worden beheerd op grond van een opdracht, voortvloeit uit de artikelen 17, 18 en 20 van wetsdecreet nr. 415/1996, die met name bepalen dat het beheer moet zijn gebaseerd op een schriftelijk contract.

42 Het staat aan het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana om in het licht van het voorgaande na te gaan, of de definitie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles in de Italiaanse regeling in overeenstemming is met richtlijn 93/22.

43 Voor het geval dat onderzoek door de verwijzende rechter aanleiding mocht geven tot twijfel over de verenigbaarheid met richtlijn 93/22, zij eraan herinnerd dat de nationale rechter volgens vaste rechtspraak bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht, ongeacht of zij van eerdere of van latere datum dan de richtlijn zijn, deze zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG te voldoen (zie arresten van 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8; 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punt 20; 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 26, en 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98—C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 30).

44 Voor het geval het Tribunale amministrativo regionale per la Toscana tot de conclusie mocht komen dat de betrokken activiteiten niet kunnen worden geacht te zijn uitgeoefend door een beleggingsonderneming in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 93/22, zij daaraan toegevoegd, dat niets een lidstaat belet om te voorzien in een definitie van het begrip beheer van beleggingsportefeuilles met een ruimere werkingssfeer dan die van deel A, punt 3, van de bijlage bij die richtlijn.

45 Een lidstaat mag immers via de nationale regeling de toepasselijkheid van de bepalingen van richtlijn 93/22 uitbreiden tot niet in die richtlijn genoemde transacties, voorzover duidelijk is dat de betrokken nationale regeling geen omzetting van de richtlijn vormt, maar de uitdrukking is van de autonome wil van de wetgever.

46 Blijkens het voorgaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord, dat deel A, punt 3, van de bijlage bij richtlijn 93/22, dat het begrip beheer van beleggingsportefeuilles definieert, in de weg staat aan een nationale regeling die afwijkt van die definitie doordat zij voor de tenuitvoerlegging van de richtlijn niet vereist dat beleggingsportefeuilles worden beheerd „per cliënt op discretionaire basis” en „op grond van een door de beleggers gegeven opdracht”. Niets belet een lidstaat evenwel om via de nationale regeling de toepasselijkheid van de bepalingen van die richtlijn uit te breiden tot niet in de richtlijn genoemde transacties, voorzover duidelijk is dat de betrokken nationale regeling geen omzetting van de richtlijn vormt, maar de uitdrukking is van de autonome wil van de wetgever.

Kosten

47 De kosten door de Italiaanse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.