Arrest van het Hof (Derde kamer) van 29 oktober 2009.

Gemeenschapsregeling

2 Artikel 2 van de Zesde richtlijn luidt als volgt:

„Aan de [btw] zijn onderworpen:

1. de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;

2. de invoer van goederen.”

3 Artikel 4 van de Zesde richtlijn bepaalt het volgende:

„1.

Als belastingplichtige wordt beschouwd ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.

2.

De in lid 1 bedoelde economische activiteiten omvatten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt onder andere beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

[…]

5.

De staat, de regio’s, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.

Wanneer deze lichamen evenwel zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden.

[…]”

4 Artikel 6, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

„1.

Als dienst wordt beschouwd elke handeling die geen levering van een goed in de zin van artikel 5 is.

Deze handeling kan onder meer zijn:

• de overdracht van een onlichamelijke zaak, ongeacht of deze al dan niet in een titel is belichaamd;

• de verplichting om een daad na te laten of om een daad of een situatie te dulden;

• het verrichten van een dienst op grond van een vordering door of namens de overheid, dan wel krachtens de wet.”

Nationale regeling

Argumenten van partijen

24 Met het onderhavige beroep geeft de Commissie aan dat zij de Republiek Finland alleen verwijt, rechtsbijstanddiensten niet aan btw te onderwerpen wanneer deze door openbare bureaus in het kader van een gerechtelijke procedure worden verricht tegen betaling van een gedeeltelijke bijdrage door de begunstigde van de bijstand. Met haar beroep stelt zij dus niet aan de orde dat de betrokken diensten niet aan btw zijn onderworpen wanneer zij door openbare bureaus gratis worden verstrekt, ook al zijn door een particuliere raadsman verrichte diensten hoe dan ook belastbaar. In dit laatste geval betaalt de staat de door de raadsman in rekening gebrachte honoraria en btw. De openbare bureaus zijn in dit geval niet btw-plichtig op grond dat de diensten worden verricht zonder tegenprestatie ten laste van de begunstigde van de rechtsbijstand. De juristen die in dienst zijn van deze bureaus ontvangen alleen hun normale salaris als beloning. Bijgevolg kunnen deze diensten niet als onder bezwarende titel verrichte diensten in de zin van artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn worden beschouwd.

25 Wanneer daarentegen de openbare bureaus rechtsbijstanddiensten in het kader van een gerechtelijke procedure verlenen tegen betaling van een gedeeltelijke bijdrage door de begunstigde, oefenen zij, aldus de Commissie, een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn uit. Deze economische activiteit leidt tot de verlening van diensten onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, punt 1, van die richtlijn, daar er een rechtstreeks verband bestaat tussen de door het openbare bureau aangeboden dienst en de tegenprestatie van de ontvanger.

26 In die omstandigheden moet volgens de Commissie worden onderzocht of de uitzonderingen van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn van toepassing zijn.

27 Zij geeft te kennen dat, voor de aan de orde zijnde diensten, de openbare bureaus niet handelen als overheid in de zin van de eerste alinea van voormelde bepaling, omdat die diensten niet worden verricht onder een specifiek voor hen geldende rechtsregeling (zie onder meer arrest van 14 december 2000, Fazenda Pública, C-446/98, Jurispr. blz. I-11435, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De openbare bureaus verrichten dergelijke diensten niet krachtens specifieke bepalingen die niet gelden voor particuliere raadsmannen, maar treden op in hetzelfde rechtskader als deze laatsten. De situatie is in dit opzicht anders wanneer de openbare bureaus buiten het kader van een gerechtelijke procedure rechtsbijstanddiensten verlenen. Aangezien een dergelijke activiteit namelijk niet door particuliere raadsmannen kan worden verricht, wordt zij door de openbare bureaus niet uitgeoefend onder voorwaarden rechtens die ook voor deze raadsmannen gelden.

28 Hoe dan ook ontstaan er volgens de Commissie concurrentievervalsingen van enige betekenis in de zin van artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de Zesde richtlijn indien de openbare bureaus niet aan btw zijn onderworpen voor rechtsbijstanddiensten tegen betaling van een gedeeltelijke bijdrage. Aangezien de inkomens- en vermogensgrenzen die voor de toekenning van de bijstand zijn vastgesteld bescheiden zijn, zal een verschil van 22% — het btw-tarief in Finland -van de verschuldigde tegenprestatie de mededinging merkbaar verstoren, te meer daar de eindverbruiker die belasting niet kan aftrekken. Die mededingingsverstoring moet als „van meer dan onbeduidende omvang” in de zin van de rechtspraak worden beschouwd (zie arrest van 16 september 2008, Isle of Wight Council e.a., C-288/07, Jurispr. blz. I-7203, punt 79), aangezien meer dan 4 000 personen ieder jaar gebruik maken van rechtsbijstanddiensten tegen betaling van een gedeeltelijke bijdrage.

29 De Finse regering merkt op dat de door de openbare bureaus verleende rechtsbijstanddiensten een ondeelbaar geheel vormen dat niet als een economische activiteit in de zin van artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn kan worden gezien. Die diensten worden namelijk niet volgens het kostendekkingbeginsel verleend, maar worden hoofdzakelijk uit openbare middelen gefinancierd. De uitoefening van deze activiteit gaat derhalve niet gepaard met het economische risico dat aan de gewone commerciële activiteit verbonden is. Bovendien dekken de bijdragen de kosten van dergelijke diensten niet, zelfs niet gedeeltelijk. Het is onmogelijk, een bepaald deel van de activiteit van die bureaus als bijzondere economische activiteit af te scheiden. Een dergelijke differentiatie vindt haar rechtvaardiging noch in de minimumbijdrage die bepaalde ontvangers van de bijstand afhankelijk van hun financiële situatie verschuldigd zijn, noch in de inhoud van die diensten.

30 Aangaande de toepassing van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn geeft de Finse regering te kennen dat de rechtsbijstand slechts kan worden verleend op basis van de overeenkomstige bijzondere rechtsvoorschriften. De openbare bureaus voeren de hun bij de wet opgedragen bijzondere taak uit en zijn uit hoofde daarvan verplicht, die bijstand te verlenen. Uiteraard berust de mogelijkheid voor een particuliere raadsman om die rechtbijstand te verlenen eveneens op de wet. In dat geval wordt die bijstand echter verleend nadat een openbaar bureau daartoe een beslissing heeft genomen, waarna de particuliere raadsman zijn instemming moet geven. Daarmee machtigt de overheid een onafhankelijke derde, een tot de overheidsprerogatieven behorende activiteit uit te oefenen.

31 Hoe dan ook heeft volgens de Finse regering de omstandigheid dat de aan de orde zijnde diensten niet aan btw zijn onderworpen niet tot gevolg dat er concurrentievervalsingen van enige betekenis in de zin van artikel 4, lid 5, tweede alinea, van de Zesde richtlijn ontstaan. Afgezien van het feit dat het niet zeker is dat de mededinging kan worden verstoord, aangezien voor de verlening van de bijstand een beslissing moet worden gegeven en de beloningen wettelijk geregeld zijn, blijkt uit de statistische gegevens dat de cliënten die een gedeeltelijke bijdrage betalen voor de rechtsbijstand een duidelijke minderheid vormen onder de cliënten van rechtsbijstand van particuliere raadsmannen. Wat de zaken betreft waarin een gedeeltelijke bijdrage is betaald, is in het kader van gerechtelijke procedures de verhouding tussen de zaken die door een particuliere raadsman zijn onderzocht en die welke door een openbaar bureau zijn behandeld in de periode tussen 2004 en 2006 stabiel gebleven. Tot slot zijn andere factoren als de btw van invloed op de keuze van de raadsman, waaronder de eerdere relatie met cliënten en de ervaring van de raadsman.

Beoordeling door het Hof

32 Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat de Commissie met het onderhavige beroep niet opkomt tegen het feit dat de door de openbare bureaus verrichte rechtsbijstanddiensten niet aan btw zijn onderworpen wanneer die bijstand gratis wordt verleend in het kader van gerechtelijke procedures en al dan niet gratis buiten het kader van dergelijke procedures.

33 Het onderhavige beroep van de Commissie heeft alleen de gevallen op het oog waarin geen btw wordt geheven over rechtsbijstanddiensten die de openbare bureaus in het kader van gerechtelijke procedures verlenen tegen betaling van een gedeeltelijke bijdrage door de ontvanger, wanneer het beschikbaar inkomen van deze laatste de voor gratis rechtsbijstand vastgestelde drempel overschrijdt, maar onder de grens ligt waarboven iedere rechtsbijstand is uitgesloten. Het beroep van de Commissie is derhalve terug te voeren op het feit dat het in Finland geldende rechtsbijstandstelsel — tegen betaling van een gedeeltelijke vergoeding door de ontvanger — is uitgebreid tot personen met een inkomen dat weliswaar bescheiden is, maar hoger dan dat van personen die recht hebben op gratis rechtsbijstand. De hierna volgende overwegingen hebben dan ook enkel betrekking op dit deel van de activiteiten op het gebied van rechtsbijstand van de openbare bureaus.

34 Het zij in herinnering gebracht dat ofschoon de Zesde richtlijn aan de btw een zeer ruime werkingssfeer toekent, alleen economische activiteiten aan deze belasting zijn onderworpen (zie onder meer arresten van 11 juli 1996, Régie dauphinoise, C-306/94, Jurispr. blz. I-3695, punt 15; 26 juni 2003, MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring, C-305/01, Jurispr. blz. I-6729, punt 39, en 26 juni 2007, Hutchison 3G e.a., C-369/04, Jurispr. blz. I-5247, punt 28).

35 Volgens artikel 2 van de Zesde richtlijn, betreffende de belastbare handelingen, zijn behalve de invoer van goederen aan btw onderworpen de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht. Bovendien wordt ingevolge artikel 4, lid 1, van dezelfde richtlijn ieder die zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit, als belastingplichtige beschouwd (zie onder meer arresten van 26 maart 1987, Commissie/Nederland, 235/85, Jurispr. blz. 1471, punt 6, en 12 september 2000, Commissie/Griekenland, C-260/98, Jurispr. blz. I-6537, punt 24; reeds aangehaald arrest Isle of Wight Council e.a., punten 26 et 27).

36 Het begrip „economische activiteiten” is in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn gedefinieerd als omvattende alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, daaronder begrepen de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (zie onder meer arrest van 26 mei 2005, Kretztechnik, C-465/03, Jurispr. blz. I-4357, en reeds aangehaald arrest Hutchison 3G e.a., punt 27).

37 Analyse van deze definities toont aan dat het begrip „economische activiteiten” een ruime werkingssfeer heeft en dat het hier gaat om een objectief begrip, in die zin dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat ervan (zie onder meer arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 26, en arrest van 21 februari 2006, University of Huddersfield, C-223/03, Jurispr. blz. I-1751, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Een activiteit wordt aldus in de regel als economisch beschouwd wanneer zij permanent wordt verricht en de verrichter een vergoeding ontvangt (arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punten 9 en 15, en arrest van 13 december 2007, Götz, C-408/06, Jurispr. blz. I-11295, punt 18).

38 Daarentegen volgt uit de rechtspraak dat de inning van een heffing op zich niet meebrengt dat een bepaalde activiteit een economische activiteit vormt (zie reeds aangehaalde arresten Götz, punt 21, en Hutchison 3G e.a., punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39 Ter beoordeling van de gegrondheid van het beroep van de Commissie moet derhalve in de eerste plaats worden onderzocht of de rechtsbijstanddiensten die door de openbare bureaus in het kader van gerechtelijke procedures tegen betaling van een gedeeltelijke vergoeding worden verleend, economische activiteiten in de zin van de artikelen 2, punt 1, en 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn vormen.

40 Meteen al zij opgemerkt dat aangezien het begrip economische activiteiten een objectief begrip is, het niet ter zake dienend is dat de activiteit van de openbare bureaus bestaat in het in het algemeen belang verrichten van bij wet opgedragen en wettelijk geregelde taken, buiten ieder ondernemersdoel of commercieel doel. Ingevolge artikel 6 van de Zesde richtlijn zijn immers bepaalde krachtens de wet verrichte activiteiten uitdrukkelijk aan het btw-stelsel onderworpen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Commissie/Nederland, punt 10, en Commissie/Griekenland, punt 28).

41 Voor het overige staat vast dat de rechtsbijstanddiensten door de openbare bureaus permanent worden verricht.

42 In die omstandigheden moet worden onderzocht of bedoelde diensten kunnen worden geacht door die openbare bureaus te worden verricht tegen betaling van een vergoeding.

43 Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat in het kader van het btw-stelsel voor belastbare handelingen sprake moet zijn van een transactie tussen partijen waarbij een prijs of een tegenwaarde wordt bedongen. Wanneer iemands werkzaamheden uitsluitend bestaan in het verschaffen van prestaties zonder directe tegenprestatie, ontbreekt een belastinggrondslag en zijn deze prestaties dus niet aan btw onderworpen (zie arresten van 1 april 1982, zaak 89/81, Hong-Kong Trade, Jurispr. 1982, blz. 1277, punten 9 en 10, en 3 maart 1994, Tolsma, C-16/93, Jurispr. blz. I-743, punt 12).

44 Hieruit volgt, aldus de rechtspraak, dat een dienst enkel „onder bezwarende titel” wordt verricht in de zin van artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn, wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst (zie onder meer arrest Tolsma, reeds aangehaald, punt 14; arrest van 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. blz. I-3017, punt 45, en arrest MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring, reeds aangehaald, punt 47).

45 Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof veronderstelt bijgevolg het begrip diensten die onder bezwarende titel worden verricht in de zin van artikel 2, punt 1, van de Zesde richtlijn, dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenwaarde (zie onder meer arresten van 8 maart 1988, Apple and Pear Development Council, 102/86, Jurispr. blz. 1443, punten 11 en 12, en 16 oktober 1997, Fillibeck, C-258/95, Jurispr. blz. I-5577, punt 12, en arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 29).

46 In casu moet worden vastgesteld dat de rechtsbijstanddiensten waarop het onderhavige beroep betrekking heeft door de openbare bureaus niet gratis en dus niet zonder enige tegenprestatie worden verricht, aangezien de ontvangers van die diensten een retributie aan de openbare bureaus moeten betalen.

47 Het staat echter vast dat het daarbij slechts gaat om een gedeeltelijke retributie, aangezien zij niet het totale bedrag dekt van de honoraria die in de nationale wetgeving, afhankelijk van de aard van het geschil, zijn vastgelegd voor de beloning voor de door de openbare bureaus en de particuliere raadsmannen verrichte rechtsbijstanddiensten. Zoals blijkt uit de punten 12 tot en met 14 van het onderhavige arrest, vormt de vergoeding die door de basisbijdrage wordt gevormd een percentage, variërend van 20% tot 75%, van bedoeld bedrag. Afhankelijk van het vermogen van de ontvanger kan die retributie weliswaar worden aangevuld met een „aanvullende bijdrage”, maar de Commissie brengt niet naar voren en het is, zoals de advocaat-generaal in punt 48 van zijn conclusie heeft opgemerkt, gezien de in de nationale wetgeving voor de toekenning van rechtsbijstand vastgestelde inkomensgrens onwaarschijnlijk dat die aanvullende bijdrage ertoe kan leiden dat de ontvanger een retributie betaalt die equivalent is aan het volle bedrag van de honoraria die door die wetgeving voor het verlenen van rechtsbijstand zijn vastgesteld.

48 Ofschoon het bedrag van deze gedeeltelijke retributie een aandeel in die honoraria vertegenwoordigt, wordt dat bedrag niet enkel op basis van die honoraria berekend, maar is het mede afhankelijk van het inkomen en het vermogen van de ontvanger. Het deel van de honoraria dat ten laste van de ontvanger komt wordt dus bepaald door deze twee laatste factoren, en niet bij voorbeeld door het aantal uren dat de openbare bureaus hebben besteed of de moeilijkheidsgraad van de betrokken zaak.

49 Hieruit volgt dat de gedeeltelijke retributie die de ontvangers van de rechtsbijstanddiensten aan de openbare bureaus betalen, slechts gedeeltelijk wordt bepaald door de reële waarde van de verleende diensten en dat hoe bescheidener het inkomen en het vermogen van die ontvangers, hoe losser het verband met die waarde.

50 Zoals de advocaat-generaal in de punten 50 en 51 van zijn conclusie uiteen heeft gezet, vindt deze constatering bevestiging in het feit dat volgens de door de Finse regering in het kader van het onderhavige beroep overgelegde gegevens het bedrag van de gedeeltelijke retributies die in 2007 zijn betaald door de personen die rechtsbijstanddiensten hebben ontvangen van de openbare bureaus, welke diensten slechts één derde van alle door deze bureaus verrichte diensten uitmaken, 1,9 miljoen euro bedroeg, terwijl de bruto aan het functioneren verbonden kosten 24,5 miljoen euro bedroegen. Ook al omvatten die gegevens mede de rechtsbijstanddiensten buiten het kader van gerechtelijke procedures, geeft een dergelijk verschil aan dat de gedeeltelijke retributie die ten laste komt van de ontvangers, veeleer moet worden gelijkgesteld aan een heffing, waarvan de inning op zich een activiteit niet tot een economische activiteit maakt, dan als een beloning in de eigenlijke zin van het woord.

51 Gelet op een en ander kan dus niet worden geconcludeerd dat het verband tussen de door de openbare bureaus verrichte rechtsbijstanddiensten en de door de ontvangers te betalen tegenwaarde de rechtstreeksheid bezit die vereist is opdat die tegenwaarde kan worden geacht een beloning voor die diensten te vormen en opdat deze diensten kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de artikelen 2, punt 1, en 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn.

52 In casu heeft de Commissie geen andere elementen naar voren gebracht waarmee kan worden aangetoond dat de betrokken diensten dergelijke economische activiteiten vormen. Inzonderheid geeft de Commissie in haar beroep weliswaar te kennen dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de gedeeltelijke retributie die de ontvangers van de rechtsbijstanddiensten betalen en de door de openbare bureaus verrichte diensten, maar zij heeft deze bewering geenszins onderbouwd en geen enkel bewijs voor een dergelijk rechtstreeks verband overgelegd, ondanks het feit vooral dat voor de bepaling van die bijdrage rekening wordt gehouden met de hoogte van het inkomen en het vermogen van de ontvangers. Volgens vaste rechtspraak staat het in een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG echter aan de Commissie, de gestelde niet-nakoming aan te tonen. Zij moet het Hof de informatie verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen, of er inderdaad sprake is van deze niet-nakoming, en kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden (zie onder meer arrest van 26 april 2005, Commissie/Ierland, C-494/01, Jurispr. blz. I-3331, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

53 Daar voor de toepasselijkheid van artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn eerst moet vaststaan dat de betrokken activiteit een economische activiteit is (zie in die zin de reeds aangehaalde arresten Götz, punt 15, en Hutchison 3G e.a., punt 42), hoeft derhalve, aangezien de openbare bureaus geen economische activiteit uitoefenen, niet in de tweede plaats te worden ingegaan op de uiteenzetting van de Commissie rond de vraag, in de eerste plaats, of die bureaus de werkzaamheden met betrekking tot de aan de orde zijnde rechtsbijstanddiensten als overheid in de zin van de eerste alinea van voormelde bepaling verrichten, en, in de tweede plaats, of de niet-onderwerping van die werkzaamheden aan btw hoe dan ook tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden in de zin van de tweede alinea van dezelfde bepaling.

54 Gelet op het voorgaande moet het onderhavige beroep worden verworpen.