Ga verder naar contentGa verder naar content en skip ook inhoudsopgave
NDFR
Home

Conclusie van advocaat-generaal A. Rantos van 28 april 2022

Conclusie van advocaat-generaal A. Rantos van 28 april 2022

Gegevens

Instantie
Hof van Justitie EU
Datum uitspraak
28 april 2022

Conclusie van advocaat-generaal

A. Rantos

van 28 april 2022(1)

Zaak C‑295/21

Allianz Benelux NV

tegen

Belgische Staat, FOD Financiën

[verzoek van de cour d’appel de Bruxelles (hof van beroep Brussel, België) om een prejudiciële beslissing]

"„Prejudiciële verwijzing - Richtlijn 90/435/EG - Gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten - Artikel 4 - Verbod op belasting over ontvangen winst - Overdracht van overschotten van definitief belaste inkomsten naar volgende belastingjaren - Overname van de vennootschap die de winst heeft ontvangen door een andere vennootschap - Nationale regeling op grond waarvan deze overschotten slechts beperkt kunnen overgaan op de overnemende vennootschap”"

I. Inleiding

1. Met het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing verzoekt de cour d’appel de Bruxelles (hof van beroep Brussel, België) het Hof om zich uit te spreken over de verenigbaarheid met artikel 4 van richtlijn 90/435/EEG(2), gelezen in samenhang met richtlijn 78/855/EEG(3) en met richtlijn 82/891/EG(4), van de Belgische praktijk waarbij bij een fusie van vennootschappen slechts een beperkt bedrag aan overschotten van definitief belaste inkomsten (hierna: „DBI”) van de overgenomen vennootschap kunnen overgaan op de overnemende vennootschap.

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de in België gevestigde verzekeringsmaatschappij Allianz Benelux NV en de Federale Overheidsdienst Financiën (België) over de vaststelling van het belastbare resultaat van deze vennootschap voor de vennootschapsbelasting over de aanslagjaren 2004 tot en met 2007.

3. Het Hof heeft zich al vaker over de Belgische vennootschapsbelastingregeling gebogen en in het bijzonder over de DBI-regeling, op grond waarvan de betrokken winst onder zeer specifieke voorwaarden kan worden afgetrokken van de belastinggrondslag van een vennootschap.(5) Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing ligt weliswaar in het verlengde van de zaken die eerder aan het Hof zijn voorgelegd met betrekking tot de overdracht van DBI-overschotten tussen vennootschappen van dezelfde groep, maar heeft een andere feitelijke context, aangezien het de overdracht van DBI-overschotten betreft tussen vennootschappen die wel tot dezelfde groep behoren maar afkomstig zijn van voorheen onafhankelijke vennootschappen. Bijgevolg rijst de vraag of de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen ook kunnen worden toegepast in de context van een geding waarbij in wezen moet worden vastgesteld of een beperking van de overdracht van een belastingaftrek in overeenstemming is met het Unierecht wanneer die overdracht in het kader van een fusie plaatsvindt.

4. Om de in de onderhavige conclusie uiteengezette redenen moet de prejudiciële vraag mijns inziens ontkennend worden beantwoord.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Richtlijn 90/435

5. Opgemerkt zij dat de verwijzende rechter niet aangeeft welke versie van richtlijn 90/435 in casu van toepassing is. Aangezien de litigieuze aanslagjaren de periode van 2004 tot en met 2007 beslaan, is zowel de oorspronkelijke versie als de gewijzigde(6) versie van deze richtlijn van toepassing. De wijzigingen die bij richtlijn 2003/123 in artikel 4 van richtlijn 90/435 zijn aangebracht, zijn niet van invloed op de onderhavige zaak.

6. De derde overweging van richtlijn 90/435 luidde:

  • „Overwegende dat de huidige fiscale voorschriften voor de betrekkingen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten van land tot land aanzienlijke verschillen vertonen en in het algemeen minder gunstig zijn dan de voorschriften voor de betrekkingen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen van dezelfde lidstaat; dat de samenwerking tussen vennootschappen van verschillende lidstaten hierdoor benadeeld wordt ten opzichte van de samenwerking tussen vennootschappen van dezelfde lidstaat; dat deze benadeling moet worden opgeheven door invoering van een gemeenschappelijke regeling en dat hergroeperingen van vennootschappen op communautair niveau aldus vergemakkelijkt moeten worden”.

    • 7. Artikel 1, lid 1, van deze richtlijn luidde als volgt:

    „Elke lidstaat past deze richtlijn toe:

    • op uitkeringen van winst die door vennootschappen van deze staat zijn ontvangen van hun dochterondernemingen uit andere lidstaten;

    • op winst die door vennootschappen van deze staat is uitgekeerd aan vennootschappen van andere lidstaten, waarvan zij dochteronderneming zijn.

    [...]”

    8. Artikel 4 van deze richtlijn bepaalde:

    „1.

    Wanneer een moedermaatschappij of haar vaste inrichting, op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moeten de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting:

    • ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst;

    • ofwel de winst belasten, maar in dat geval de moedermaatschappij en de vaste inrichting toestaan van de verschuldigde belasting af te trekken het gedeelte van de belasting dat betrekking heeft op die winst en betaald is door de dochteronderneming en enigerlei kleindochteronderneming, op voorwaarde dat bij iedere schakel een vennootschap en haar kleindochteronderneming aan de in de artikelen 2 en 3 gestelde eisen voldoen, tot het bedrag van de overeenstemmende verschuldigde belasting.

    • [...]

    2.

    Iedere lidstaat blijft evenwel bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming en waardeverminderingen die voortvloeien uit de uitkering van de winst van de dochteronderneming, niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij. Indien in dit geval de kosten van beheer met betrekking tot de deelneming forfaitair worden vastgesteld, mag het forfaitaire bedrag niet meer dan 5 % bedragen van de door de dochteronderneming uitgekeerde winst.

    [...]”

    9. Richtlijn 90/435 is ingetrokken bij richtlijn 2011/96/EU(7), die op 18 januari 2012 in werking is getreden. Gelet op het tijdstip waarop de feiten zich in het hoofdgeding hebben voorgedaan, is niettemin richtlijn 90/435 ratione temporis van toepassing.

    2. Richtlijn 78/855

    10. Artikel 19, lid 1, van richtlijn 78/855 luidt:

    „De fusie heeft van rechtswege en gelijktijdig de volgende rechtsgevolgen:

    1. zowel tussen de overgenomen en de overnemende vennootschap als ten aanzien van derden gaat het vermogen van de overgenomen vennootschap, zowel rechten als verplichtingen, in zijn geheel onder algemene titel over op de overnemende vennootschap;

    [...]”

    B. Belgisch recht

    11. Artikel 202 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, in de versie die van kracht was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding (hierna: „WIB 1992”), bepaalt met betrekking tot de DBI-regeling:

    „§ 1.

    Van de winst van het belastbare tijdperk worden mede afgetrokken, in zover zij erin voorkomen:

    • dividenden met uitzondering van inkomsten die zijn verkregen naar aanleiding van de afstand aan een vennootschap van haar eigen aandelen of naar aanleiding van de gehele of gedeeltelijke verdeling van het vermogen van een vennootschap;

    [...]

    12. Artikel 204, § 1, WIB 1992 luidt:

    „De ingevolge artikel 202, § 1, 1°, 3° en 4° aftrekbare inkomsten worden geacht in de winst van het belastbare tijdperk voor te komen tot 95 [%] van het geïnde of verkregen bedrag eventueel vermeerderd met de roerende voorheffing of de fictieve roerende voorheffing [...].”

    13. Artikel 205, § 2, WIB 1992 luidt als volgt:

    „De aftrek ingevolge artikel 202 wordt beperkt tot het bedrag van de winst van het belastbare tijdperk dat overblijft na toepassing van artikel 199 [...].”

    14. Artikel 206, § 1, WIB 1992, dat betrekking heeft op de aftrek van vorige verliezen, bepaalt:

    „Vorige beroepsverliezen worden achtereenvolgens van de winst van elk volgende belastbare tijdperk afgetrokken.”

    15. Artikel 206, § 2, tweede alinea, WIB 1992 luidt:

    „In geval van fusie met toepassing van artikel 211, § 1, zijn de beroepsverliezen die een overgenomen vennootschap vóór die fusie heeft geleden bij de overnemende vennootschap bij voortduur aftrekbaar naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen van de eerstgenoemde vennootschap vóór de fusie in het totaal van de fiscale nettowaarden, eveneens vóór de fusie, van de overnemende vennootschap en van de overgenomen bestanddelen [...].”

    III. Hoofdgeding, prejudiciële vraag en procedure bij het Hof

    16. In de loop van 1995 heeft de verzekeringsmaatschappij AGF De Schelde NV twee Belgische verzekeringsmaatschappijen overgenomen. In 1999 heeft een andere verzekeringsmaatschappij, Assubel-Leven NV, AGF De Schelde en vijf andere verzekeringsmaatschappijen overgenomen.

    17. De door AGF De Schelde en Assubel-Leven overgenomen vennootschappen, voortaan verenigd onder de handelsnaam Allianz Benelux, beschikten over DBI-overschotten, die overdraagbaar waren naar de volgende boekjaren. Vóór deze fusies hadden zij derhalve dividenden ontvangen op hun deelnemingen in andere vennootschappen, terwijl zij verliezen leden.

    18. Allianz Benelux had deze DBI-overschotten in de boekjaren 2004 tot en met 2007 volledig overgedragen. Deze volledige overdracht is door de belastingadministratie afgewezen.

    19. Allianz Benelux heeft tegen deze afwijzing bezwaar gemaakt, waarna de bevoegde regionaal directeur van de belastingadministratie bij beslissing van 19 december 2012 de overgang van de DBI-overschotten op de overnemende vennootschap heeft toegestaan, maar slechts volgens de verhouding waarin verliezen voor deze vennootschap in het kader van een fusie aftrekbaar zijn.(8) De gedeeltelijke afwijzing van de overdracht van de DBI-overschotten heeft aldus geleid tot een verhoging van de belastinggrondslag van deze vennootschap met een totaalbedrag van ongeveer 13,6 miljoen EUR voor de aanslagjaren 2004 tot en met 2007.

    20. Allianz Benelux heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Franstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel, België). Bij vonnis van 20 mei 2016 heeft deze rechtbank het verzoek om volledige overdracht van de DBI-overschotten afgewezen.

    21. Allianz Benelux heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Wanneer de overdraagbare DBI van een overgenomen vennootschap niet volledig op een overnemende vennootschap mogen overgaan, leidt dit volgens Allianz Benelux in de eerste plaats tot belastingheffing over deze inkomsten, in de tweede plaats tot schending van artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 en in de derde plaats tot schending van het beginsel van fiscale neutraliteit.

    22. In deze context heeft de cour d’appel te Brussel de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

    „Moet artikel 4, lid 1, van richtlijn [90/435], al dan niet gelezen in samenhang met de bepalingen van de richtlijnen [78/855/] en [82/891] inzake vennootschapsrecht, aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt dat de in eerstgenoemde richtlijn bedoelde uitgekeerde winst wordt opgenomen in de belastinggrondslag van de dividendontvangende vennootschap voordat de winst tot 95 % van het winstbedrag in mindering wordt gebracht op deze belastinggrondslag en in voorkomend geval wordt overgedragen naar latere belastbare tijdperken, maar die – bij gebreke van een specifieke bepaling die erin voorziet dat in geval van vennootschappelijke herstructureringsverrichtingen de aldus door de inbrengende vennootschap overgedragen aftrek in zijn geheel op de verkrijgende vennootschap overgaat – tot gevolg heeft dat de bedoelde winst bij die verrichting indirect wordt belast vanwege de toepassing van een bepaling die de overgang van deze aftrek beperkt naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de inbrengende vennootschap vóór de verrichting in het totaal van de fiscale nettowaarde, eveneens vóór de verrichting, van de overnemende vennootschap en van de overgenomen bestanddelen?”

    23. De Belgische regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof. Voorts hebben die partijen en Allianz Benelux pleidooi gehouden ter terechtzitting van 3 februari 2022.

    IV. Analyse

    A. Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing

    24. Ik merk om te beginnen op dat de nationale rechter in zijn prejudiciële vraag niet alleen verwijst naar artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435, maar ook naar de richtlijnen 78/855 en 82/891, zonder evenwel concrete bepalingen van deze richtlijnen te noemen of uiteen te zetten waarom hij deze richtlijnen vermeldt.

    25. Wat in de eerste plaats richtlijn 82/891 betreft, moet worden opgemerkt dat deze richtlijn enkel het vennootschapsrecht in het kader van splitsingen van naamloze vennootschappen regelt en daarom geen toepassing kan vinden in de onderhavige zaak, die betrekking heeft op een fusie.

    26. Wat in de tweede plaats richtlijn 78/855 betreft, deze richtlijn heeft enkel betrekking op de privaatrechtelijke aspecten van fusies, en zij bevat geen fiscale bepalingen die op het hoofdgeding van toepassing zijn.(9) Deze vaststelling wordt overigens bevestigd door het feit dat de fiscale aspecten van fusies binnen de Unie ten tijde van de feiten van het hoofdgeding door richtlijn 90/434/EEG(10) werden geregeld.

    27. Wat richtlijn 90/435 betreft, moet worden verduidelijkt dat deze richtlijn tot doel heeft dubbele belasting over een door een in een lidstaat gevestigde dochteronderneming uitgekeerde winst aan haar in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij te voorkomen om hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.(11) Daartoe bepaalt artikel 4, lid 1, van deze richtlijn dat wanneer een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij uitgekeerde winst ontvangt van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming, de lidstaat van de moedermaatschappij zich moet onthouden van het belasten van deze winst (vrijstellingsmethode) of de moedermaatschappij moet toestaan het gedeelte van de belasting van de dochteronderneming dat op deze winst betrekking heeft, van haar eigen belasting af te trekken (verrekeningsmethode).

    28. Wat de toepasselijkheid van richtlijn 90/435 op het hoofdgeding betreft, moet het volgende worden verduidelijkt.

    29. Ten eerste wordt met richtlijn 90/435, zoals in punt 27 van deze conclusie is aangegeven, beoogd te voorkomen dat winstuitkeringen tussen vennootschappen van dezelfde groep die in verschillende lidstaten zijn gevestigd, dubbel worden belast. Geen enkele bepaling van deze richtlijn voorziet dus uitdrukkelijk in de toepassing ervan bij fusies tussen (voorheen onafhankelijke) vennootschappen. Hoewel de richtlijn onder meer tot doel heeft „hergroeperingen van vennootschappen op [het] niveau [van de Unie] te vergemakkelijken”, moeten in die richtlijn bedoelde hergroeperingen als „intern” worden opgevat, waarbij alleen vennootschappen betrokken zijn die tot dezelfde groep behoren.

    30. Ten tweede ziet artikel 1 van richtlijn 90/435 op winstuitkeringen die vennootschappen van een lidstaat ontvangen van hun dochterondernemingen in andere lidstaten. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt ook dat artikel 4, lid 1, eerste streepje, van deze richtlijn in beginsel niet de situatie regelt waarin de zetel van de uitkerende vennootschap gelegen is in dezelfde lidstaat als die waarin de zetel van de ontvangende vennootschap gelegen is.(12)

    31. Aangezien uit het verzoek om een prejudiciële beslissing niet blijkt wat de herkomst is van de door de overgenomen vennootschappen ontvangen dividenden, lijkt niet te kunnen worden vastgesteld of transacties als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, onder richtlijn 90/435 vallen en met name of zij geen zuiver interne situatie vormen waarbij enkel Belgische vennootschappen betrokken zijn.

    32. Ik merk evenwel op dat prejudiciële vragen over de uitlegging van het recht van de Unie volgens vaste rechtspraak worden vermoed relevant te zijn.(13) Bovendien heeft het Hof reeds erkend dat in het Belgische nationale recht, wat de DBI-regeling betreft, naar richtlijn 90/435 wordt verwezen, en dus dat verzoeken om een prejudiciële beslissing op grond van die verwijzing ontvankelijk zijn, door te oordelen dat de strekking van de verwijzing in het nationale recht naar het Unierecht een kwestie is die uitsluitend door het nationale recht wordt geregeld, hetgeen in beginsel dus zou inhouden dat voor binnenlandse situaties waarop de bedoelde Unieregeling ratione materiae geen betrekking heeft, naar Unierechtelijke bepalingen kan worden verwezen.(14)

    33. In de onderhavige zaak blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de Belgische belastingadministratie haar beslissing uitdrukkelijk heeft gebaseerd op de rechtspraak van het Hof inzake DBI.

    34. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de prejudiciële vraag ontvankelijk is, maar uitsluitend in het licht van richtlijn 90/435 moet worden beoordeeld.

    B. Ten gronde

    1. Aanpassing van de Belgische DBI-regeling overeenkomstig de rechtspraak van het Hof

    35. Ik wijs er meteen al op dat het Hof de verenigbaarheid van de Belgische DBI-regeling met richtlijn 90/435 reeds vaker heeft onderzocht.

    36. Zo heeft het Hof in het arrest Cobelfret geoordeeld dat de Belgische regeling voor DBI-aftrek die ten tijde van de feiten van toepassing was, niet verenigbaar was met artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435, aangezien voor volledige toekenning ervan een voorwaarde gold waarin niet in deze richtlijn was voorzien, namelijk dat in het aanslagjaar waarin de dividenden werden ontvangen, een positief of nulresultaat was geboekt. Wanneer niet aan deze voorwaarde was voldaan, volgde volgens het Hof een indirecte belastingheffing over de ontvangen dividenden in latere belastingjaren wegens de vermindering van de verliesoverdracht die voortvloeide uit de voorafgaande opname van de ontvangen dividenden in de belastinggrondslag.(15)

    37. Uit deze rechtspraak volgt dat ingeval de belastbare winst van het betrokken belastingjaar niet volstaat voor volledige DBI-aftrek, het niet onmiddellijk aftrekbare overschot zonder beperking in de tijd naar de volgende belastingjaren moet worden overgedragen.

    38. Voorts zij erop gewezen dat het Hof in dat arrest de rechtstreekse werking van artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 heeft erkend.

    39. Naar aanleiding van de beschikking KBC, waarbij het arrest Cobelfret is bevestigd, is de Belgische DBI-regeling gewijzigd: voortaan kon de aftrek van DBI die vanwege een gebrek aan winst niet onmiddellijk konden worden aangerekend, zonder beperking in de tijd naar latere aanslagjaren worden overgedragen.

    40. Enkele jaren later is de Belgische DBI-regeling naar aanleiding van het arrest Brussels Securities opnieuw door het Hof onderzocht. In die zaak ging het om de methode voor de overdracht van de DBI-aftrek, en meer bepaald de aanrekeningsvolgorde van de aftrek aan de vennootschapsbelasting waarin het Belgische recht destijds voorzag. In dat arrest heeft het Hof vastgesteld dat het voordeel van andere overdrachten van aftrekposten, die wel in de tijd waren beperkt, verloren kon gaan doordat eerst de overdracht van de DBI-aftrek werd verrekend.(16) Aangezien dit gevolgen kon hebben voor de belastingdruk van de moedermaatschappij, heeft het Hof geoordeeld dat zij in strijd met artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 indirect werd belast over de dividenden die zij van haar dochteronderneming had ontvangen.(17)

    2. Vormt de beperking van de overdracht van DBI-overschotten bij een fusie een indirecte belasting?

    41. Ik herinner eraan dat de belastingadministratie in de onderhavige zaak artikel 206, lid 2, WIB 1992, dat betrekking heeft op de overdracht van de door de overgenomen vennootschap vóór de fusie geleden verliezen aan de overnemende vennootschap, naar analogie heeft toegepast op de overdracht van de DBI-overschotten van de overgenomen vennootschappen aan de overnemende vennootschap. Derhalve moet worden vastgesteld of deze vermindering van de DBI-overschotten een directe of indirecte belasting vormt op dividenden die uit hoofde van artikel 4, lid 1, eerste streepje, van richtlijn 90/435 zijn vrijgesteld.(18)

    42. Net als de Commissie en de Belgische regering ben ik van mening dat de prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

    43. In de eerste plaats merk ik op dat de rechtspraak van het Hof inzake de verenigbaarheid van de Belgische DBI-regeling met artikel 4, lid 1, eerste streepje, van richtlijn 90/435, die in de punten 36 tot en met 40 van deze conclusie is beschreven, in een andere feitelijke en juridische context tot stand is gekomen.

    44. Zo heeft het Hof in de voornoemde zaken de verenigbaarheid van de ten tijde van de feiten geldende Belgische DBI-regeling met het Unierecht onderzocht in een feitelijk kader dat volledig binnen de werkingssfeer van deze bepaling viel, in die zin dat in die zaken uitkeringen tussen een dochteronderneming en een moedermaatschappij binnen dezelfde groep aan de orde waren. De onderhavige zaak heeft echter betrekking op een situatie waarin DBI-overschotten niet rechtstreeks van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden overgedragen, maar waarin de overgenomen vennootschap DBI-overschotten die zij wegens haar (eerdere) deelneming in andere vennootschappen bezit, overdraagt aan de (moeder-)maatschappij die haar in een later stadium heeft overgenomen.

    45. De vraag rijst dus of deze rechtspraak kan worden toegepast op het onderhavige geval, dat geen betrekking heeft op een overdracht van DBI-overschotten tussen vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, maar op een „overgang” van DBI-overschotten van een voorheen onafhankelijke vennootschap opeen andere vennootschap na een fusie.

    46. Ten eerste moet worden vastgesteld dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 niet voorziet in de mogelijkheid om een onvoorwaardelijke overdracht van de DBI-overschotten van de overgenomen vennootschap aan de overnemende vennootschap toe te staan, en ten tweede dat de rechtspraak van het Hof, met name het arrest Cobelfret, niet in die zin kan worden uitgelegd, zoals Allianz Benelux ten onrechte betoogt.(19) Ik ben derhalve van mening dat er geen reden is om de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 en van de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof uit te breiden tot het onderhavige geval.

    47. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat het door Allianz Benelux gevraagde recht op onvoorwaardelijke overdracht van de DBI-overschotten van de overgenomen vennootschap aan de overnemende vennootschap in geen enkele andere Unierechtelijke bepaling lijkt te zijn neergelegd. In dit verband merk ik op dat richtlijn 90/434, die nochtans betrekking heeft op de fiscale aspecten van fusies, evenmin bepalingen bevat op grond waarvan verliezen of DBI-overschotten (of andere belastingvoordelen) bij fusies overdraagbaar zijn. De wijze waarop het Hof deze richtlijn heeft uitgelegd in zaken die met het hoofdgeding overeenstemmende kenmerken vertonen en die betrekking hebben op de overdracht van verliezen (en andere belastingvoordelen) bij fusies, biedt overigens geen steun voor de door Allianz Benelux bepleite uitlegging.(20)

    48. In de derde plaats moet worden onderzocht of de DBI-regeling die in de context van de onderhavige zaak aan de orde is, aanleiding geeft tot een directe of indirecte belasting die onverenigbaar is met artikel 4, lid 1, eerste streepje, van richtlijn 90/435.

    49. Ik herinner eraan dat de Belgische Staat bij de omzetting van deze maatregel in nationaal recht heeft gekozen voor de in artikel 4, lid 1, eerste streepje, van deze richtlijn voorgeschreven vrijstellingsmethode.

    50. Overeenkomstig de bepalingen van Belgisch recht tot omzetting van richtlijn 90/435 kan een moedermaatschappij 95 % van de dividenden die zij van haar dochterondernemingen heeft ontvangen, als DBI van haar resultaat aftrekken. Volgens de DBI-regeling moeten de door een dochteronderneming uitgekeerde dividenden eerst in de belastinggrondslag van de moedervennootschap worden opgenomen. Vervolgens worden deze dividenden van deze belastinggrondslag afgetrokken voor zover er voor het betrokken belastbare tijdperk na aftrek van de andere vrijgestelde winsten belastbare winsten overblijven.

    51. In de onderhavige zaak bezaten de overgenomen vennootschappen ten tijde van de fusie door overneming DBI-overschotten en verliezen. Wat de verliezen betreft, was in de toepasselijke Belgische wetgeving bepaald dat het bedrag van de aan de overnemende vennootschap overgedragen en voor haar aftrekbare verliezen, beperkt is tot de verhouding waarin verliezen aftrekbaar zijn.(21)

    52. Bijgevolg moet worden vastgesteld of deze vermindering van de DBI-overschotten een directe of indirecte belasting vormt op dividenden die uit hoofde van artikel 4, lid 1, eerste streepje, van richtlijn 90/435 zijn vrijgesteld.

    53. Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat de DBI-regeling niet leidt tot een directe belastingheffing bij de overnemende vennootschap, gelet op de (nagenoeg) volledige aftrek die zij geniet.

    54. Wat de indirecte belasting betreft, moet worden vastgesteld of de in artikel 4, lid 1, eerste streepje, van richtlijn 90/435 neergelegde bepaling dat er geen belasting mag worden geheven, zo ver reikt dat zij zich verzet tegen de fiscale gevolgen voor de belastinggrondslag van de dividendontvangende vennootschap van het feit dat de overdracht van de DBI-overschotten slechts beperkt kan overgaan bij een fusie door overneming.

    55. In dit verband merk ik op dat het Hof in het arrest Brussels Securities, om uit te maken of er sprake was van een indirecte belasting, een vergelijking heeft gemaakt van de situatie die in die zaak aan de orde was, waarin de moedermaatschappij bij de fiscale aftrek eerst de DBI-aftrek moest toepassen en pas daarna een andere fiscale aftrekpost mocht inzetten, met de situatie die zich zou voordoen als de Belgische Staat een vrijstellingsmethode zou toepassen waarbij de dividenden eenvoudigweg niet in de belastinggrondslag worden opgenomen.(22)

    56. In navolging van de Commissie en de Belgische regering ben ik van mening dat de redenering die het Hof in de bovengenoemde zaak heeft gevolgd, ook in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Hieruit volgt dat er slechts sprake kan zijn van een indirecte belasting in een situatie waarin de verkrijgende vennootschap vanwege de toepassing van de nationale regeling in een minder gunstige positie verkeert dan wanneer de door de moedermaatschappij ontvangen dividenden eenvoudigweg niet in de berekening van de belastinggrondslag zouden worden opgenomen.

    57. Uit deze vergelijking blijkt dat de situatie waarin de verhoudingsgewijze beperking van toepassing is op zowel de overdracht van de DBI-overschotten als op de overdracht van de verliezen bij een fusie, niet tot een zwaardere belasting lijkt te leiden dan wanneer de dividenden van de belastinggrondslag van de ontvangende vennootschap waren uitgesloten.(23) De fiscale neutraliteit lijkt in beide situaties te worden geëerbiedigd.

    58. Integendeel, zoals de Commissie terecht benadrukt, zou deze vennootschap, indien de DBI-overschotten volledig op de overnemende vennootschap overgaan terwijl voor de overdracht van de verliezen een verhoudingsgewijze beperking geldt zoals die waarin de nationale regeling voorziet, in een gunstigere positie verkeren dan wanneer de Belgische Staat in een eenvoudige vrijstelling had voorzien.

    59. Ik wijs er in dit verband op dat noch de verwijzende rechter, noch Allianz Benelux een voorbeeld heeft kunnen geven dat zou wijzen op een indirecte belasting over de vrijgestelde dividenden.

    60. In de vierde en laatste plaats ben ik van mening dat de door het Belgische recht ingevoerde beperking van de werkingssfeer en reikwijdte van de mogelijkheid om de DBI-bedragen af te trekken (bij fusies), ook al is de vraag van de rechtvaardiging van de betrokken Belgische maatregel in de onderhavige zaak niet aan de orde, op het eerste gezicht lijkt te kunnen worden gerechtvaardigd in het licht van het legitieme doel van bestrijding van misbruik en belastingfraude(24), uiteraard op voorwaarde dat de nationale maatregel noodzakelijk en in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel is(25).

    61. Evenwel zij benadrukt dat de vraag van de rechtvaardiging enkel zou rijzen indien schending van artikel 4, lid 1, eerste streepje, van richtlijn 90/435 was vastgesteld, hetgeen in casu niet het geval is. Deze vraag is overigens noch door de verwijzende rechter, noch door de partijen in de procedure opgeworpen. Ik ben dan ook van mening dat dit punt niet nader hoeft te worden onderzocht.

    62. Gelet op het voorgaande geef ik in overweging om de prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan de regeling van een lidstaat waarin is bepaald dat door een vennootschap ontvangen dividenden eerst in haar belastinggrondslag worden opgenomen en vervolgens hiervan worden afgetrokken ten belope van 95 %, en dat deze aftrek in voorkomend geval naar latere aanslagjaren kan worden overgedragen, maar op grond waarvan evenwel in geval van overname van deze vennootschap bij een fusie de overdracht van deze aftrek slechts beperkt op de overnemende vennootschap overgaat, namelijk naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de overgenomen vennootschap in het totaal van de fiscale nettowaarde van de overnemende vennootschap en van de overgenomen vennootschap.

    V. Conclusie

    63. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de door de cour d’appel de Bruxelles gestelde vraag te beantwoorden als volgt:

    „Artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan de regeling van een lidstaat waarin is bepaald dat door een vennootschap ontvangen dividenden eerst in haar belastinggrondslag worden opgenomen en vervolgens hiervan worden afgetrokken ten belope van 95 %, en dat deze aftrek in voorkomend geval naar latere aanslagjaren kan worden overgedragen, maar op grond waarvan evenwel in geval van overname van deze vennootschap bij een fusie de overdracht van deze aftrek slechts beperkt op de overnemende vennootschap overgaat, namelijk naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de overgenomen vennootschap in het totaal van de fiscale nettowaarde van de overnemende vennootschap en van de overgenomen vennootschap.”