Conclusie van advocaat-generaal
J. KOKOTT
van 11 juli 2024(1)
Zaak C‑18/23
F S.A.
tegen
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
[verzoek van de Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (bestuursrechter in eerste aanleg Gliwice, Polen) om een prejudiciële beslissing]
"„Verzoek om een prejudiciële beslissing - Directe belastingen en fundamentele vrijheden - Artikel 63 VWEU - Vrij verkeer van kapitaal - Belasting van inkomsten van instellingen voor collectieve belegging in effecten - ICBE - ABI - Verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten instellingen voor collectieve belegging in effecten - Discriminatie door belastingvrijstelling alleen voor extern beheerde instellingen voor collectieve belegging in effecten - Indirecte discriminatie in de context van het vrije verkeer van kapitaal - Vergelijking van rechtsvormen in het internationale belastingrecht”"
I. Inleiding
1. Vereist het vrije verkeer van kapitaal dat een lidstaat niet-ingezeten intern beheerde beleggingsfondsen en ingezeten extern beheerde beleggingsfondsen voor belastingdoeleinden op dezelfde wijze behandelt? Dat is de vraag die het Hof van Justitie van de Europese Unie in de onderhavige zaak dient te beantwoorden. Bij de uitoefening van zijn fiscale autonomie heeft Polen ervoor gekozen om alleen extern beheerde beleggingsfondsen vrij te stellen en niet intern beheerde beleggingsfondsen. Tegelijkertijd staat de Poolse wet de oprichting van intern beheerde beleggingsfondsen helemaal niet toe. Dit is in overeenstemming met het afgeleide Unierecht, op grond waarvan de lidstaten de mogelijkheid, maar niet de verplichting hebben om in hun nationale recht zowel intern als extern beheerde beleggingsfondsen toe te staan.
2. Onlangs oordeelde het Hof in de zaak Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö dat een belastingvrijstelling die alleen geldt voor bij overeenkomst opgerichte beleggingsfondsen en niet voor bij statuten opgerichte beleggingsfondsen, onverenigbaar is met het vrije verkeer van kapitaal. In dat geval stond de nationale wetgeving de oprichting van beleggingsfondsen bij statuten niet toe, met als gevolg dat alle belastbare fondsen uit het buitenland kwamen.(2) Volgens het Hof was er sprake van indirecte discriminatie, aangezien een niet-ingezeten beleggingsfonds, dat naar het recht van zijn lidstaat rechtsgeldig bij statuten was opgericht, een belastingvoordeel werd onthouden louter omdat het niet zoals voorgeschreven bij overeenkomst was opgericht.
3. Thans rijst de vraag of de beginselen van deze uitspraak van toepassing zijn op de onderhavige – mogelijk vergelijkbare – zaak. Het is met name de vraag of de uitoefening van een door het Unierecht toegestaan keuzerecht een indirecte discriminatie kan vormen indien andere lidstaten hun keuzerecht op een andere manier uitoefenen, waardoor er buiten Polen ook intern beheerde beleggingsfondsen bestaan. Moeten zij dan in Polen dezelfde belastingvrijstelling krijgen als extern beheerde beleggingsfondsen of kunnen de verschillende rechtsvormen ook fiscaal verschillend worden behandeld? Het Hof heeft in de onderhavige procedure dus de mogelijkheid om de vereisten voor het bestaan van indirecte discriminatie specifiek op het gebied van de directe belastingen te concretiseren.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
4. Het rechtskader van het Unierecht wordt gevormd door artikel 18, artikel 49 en artikel 63, lid 1, VWEU en volgens de verwijzende rechter tevens door richtlijn 2009/65/EG betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (hierna: „icbe-richtlijn”).(3)
5. De overwegingen van de icbe-richtlijn luiden als volgt, voor zover hier relevant:
„(3) Een coördinatie van de nationale wettelijke regelingen voor instellingen voor collectieve belegging lijkt gewenst teneinde op Gemeenschapsniveau de mededingingsverhoudingen voor deze instellingen nader tot elkaar te brengen en aldaar een doeltreffender en meer uniforme bescherming van de deelnemers te verwezenlijken. Deze coördinatie vergemakkelijkt de opheffing van de beperkingen van het vrije verkeer op Gemeenschapsniveau van rechten van deelneming in icbe’s.
(4) Gelet op de hierboven bedoelde doelstellingen, is het nodig voor de in de lidstaten gevestigde icbe’s te voorzien in gemeenschappelijke minimumregels met betrekking tot toelating, toezicht, inrichting, werkzaamheid en door hen te publiceren informatie.
(6) Wanneer een bepaling van deze richtlijn de icbe noopt tot maatregelen, moet deze bepaling worden opgevat als een verwijzing naar de beheermaatschappij, wanneer de icbe is opgericht als beleggingsfonds dat door een beheermaatschappij wordt beheerd en wanneer zo’n fonds niet zelfstandig kan optreden omdat het geen rechtspersoon is.
(83) Deze richtlijn mag geen invloed hebben op de nationale regelgeving inzake belastingheffing, met inbegrip van regelingen die de lidstaten kunnen opleggen om de naleving van deze regels op hun grondgebied te waarborgen.”
6. Artikel 2, lid 1, onder b), van de icbe-richtlijn luidt als volgt:
„1.Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
‚beheermaatschappij’: een maatschappij waarvan de normale werkzaamheden bestaan in het beheren van icbe’s in de vorm van beleggingsfondsen of beleggingsmaatschappijen (collectief beheer van beleggingsportefeuilles van icbe’s).”
7. Ten slotte bepaalt artikel 29, lid 1, van de icbe-richtlijn, voor zover hier relevant:
„1.Onverminderd andere in het nationale recht vervatte algemeen toepasselijke voorwaarden, verlenen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de beleggingsmaatschappij geen vergunning aan een beleggingsmaatschappij die geen beheermaatschappij heeft aangewezen, tenzij de beleggingsmaatschappij beschikt over een toereikend aanvangskapitaal van ten minste 300 000 EUR.
Wanneer een beleggingsmaatschappij geen beheermaatschappij met een vergunning heeft aangewezen, zijn bovendien krachtens deze richtlijn de volgende voorwaarden van toepassing: […].”
B. Pools recht
8. In het Poolse recht zijn met name bepalingen uit de ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (wet op de vennootschapsbelasting van 15 februari 1992), zoals gewijzigd bij de ustawa z 10 lutego 2017 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Ośrodku wsparcia Rolnictwa (hierna: „Poolse wet op de vennootschapsbelasting”) van belang.
9. Artikel 6, lid 1, punt 10, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting voorziet in een belastingvrijstelling ratione personae voor bepaalde binnenlandse beleggingsfondsen. Op grond van deze bepaling zijn beleggingsfondsen van het open-end-type en gespecialiseerde beleggingsfondsen die zijn opgericht overeenkomstig de Poolse wet op de beleggingsfondsen, vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Een uitzondering geldt alleen voor gespecialiseerde beleggingsfondsen van het open-end-type, die de beleggingsregels en ‑beperkingen toepassen die gelden voor beleggingsfondsen van het closed-end-type. Andere voorwaarden om voor belastingvrijstelling in aanmerking te komen, vloeien niet voort uit de bepaling.
10. Een vergelijkbare belastingvrijstelling ratione personae voor icbe’s die in een EU-lidstaat of EER-land gevestigd zijn, is opgenomen in artikel 6, lid 1, punt 10a, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting. Om voor de belastingvrijstelling in aanmerking te komen, moeten icbe’s aan de volgende cumulatieve voorwaarden voldoen:
zij zijn in hun vestigingsstaat over hun totale inkomsten, ongeacht de herkomst, onderworpen aan de vennootschapsbelasting;
hun enige doel is het beleggen voor collectieve rekening in effecten, geldmarktinstrumenten en andere vermogensrechten van financiële middelen die worden ingezameld via een openbare of niet-openbare oproep voor de verwerving van hun beleggingseffecten;
zij oefenen hun werkzaamheden uit op grond van een vergunning die is verleend door de financiële toezichthoudende autoriteiten van de staat waar zij zijn gevestigd;
hun activiteiten staan onder direct toezicht van de autoriteiten voor toezicht op de financiële sector van de staat waar ze gevestigd zijn;
zij hebben een bewaarder aangesteld voor de bewaring van hun activa;
zij worden beheerd door instellingen waaraan voor de uitoefening van hun werkzaamheden vergunning is verleend door de bevoegde autoriteiten voor toezicht op de financiële sector van de staat waar ze gevestigd zijn.
11. Overeenkomstig artikel 6, lid 4, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting is de belastingvrijstelling krachtens artikel 6, lid 1, punt 10a, van deze wet niet van toepassing op icbe’s die ofwel van het closed-end-type zijn, ofwel onderworpen zijn aan de beleggingsregels en -beperkingen die van toepassing zijn op icbe’s van het closed-end-type (punt 1), of waarvan de rechten van deelneming niet aan het publiek worden aangeboden overeenkomstig hun statuten, niet zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of via een alternatief handelssysteem en alleen kunnen worden verworven door natuurlijke personen indien zij een eenmalige aankoop doen van rechten van deelneming ter waarde van ten minste 40 000 EUR (punt 2).
12. Naast deze belastingvrijstellingen ratione personae voorziet artikel 17, lid 1, punt 58, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting in een materiële belastingvrijstelling. Dienovereenkomstig zijn ook de in artikel 6, lid 4, punt 1, van deze wet bedoelde opbrengsten (inkomsten) van icbe’s van het closed-end-type die in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een ander land van de Europese Economische Ruimte zijn gevestigd, vrijgesteld van vennootschapsbelasting, mits zij aan de voorwaarden van artikel 6, lid 1, punt 10a, onder a) en d) tot en met f), van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting voldoen.
13. De betrokken icbe’s moeten dus, met name in hun staat van vestiging, onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting over al hun inkomsten [onder a)] en worden beheerd door instellingen die voor de uitoefening van hun werkzaamheden onderworpen zijn aan een vergunning die is verleend door de bevoegde autoriteiten voor toezicht op de financiële sector van hun staat van vestiging [onder f)]. Volgens de verwijzende rechter betekent deze voorwaarde van artikel 6, lid 1, punt 10a, onder f), van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting dat de belastingvrijstelling alleen geldt voor extern beheerde beleggingsfondsen en niet voor intern beheerde beleggingsfondsen.
14. Daarnaast zijn de bepalingen van de ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (wet van 27 mei 2004 op de beleggingsfondsen en het beheer van alternatieve beleggingsfondsen), zoals gewijzigd bij de ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (wet van 31 maart 2016 tot wijziging van de wet op de beleggingsfondsen en enkele andere wetten) (hierna: „Poolse wet op de beleggingsfondsen”), van belang.
15. Artikel 3, lid 1, van de Poolse wet op de beleggingsfondsen bepaalt in wezen dat een beleggingsfonds een rechtspersoon is die als enige oogmerk heeft financiële middelen te beleggen in effecten, geldmarktinstrumenten en andere vermogensrechten. Krachtens artikel 4, lid 1, van deze wet richt een vennootschap het beleggingsfonds op, en beheert en vertegenwoordigt zij dit fonds tegenover derden. Bovendien volgt uit artikel 14, lid 1, van de Poolse wet op de beleggingsfondsen dat een beleggingsfonds alleen door een vennootschap kan worden opgericht.
III. Feiten
16. F S.A., gevestigd te Luxemburg (hierna: „verzoekster”), heeft de Poolse Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (directeur van de nationale belastinginformatiedienst, Polen; hierna: „verweerder”) verzocht om een ruling waarin wordt vastgesteld dat de door haar in Polen gegenereerde inkomsten vrijgesteld zijn van belasting overeenkomstig artikel 17, lid 1, punt 58, juncto artikel 6, lid 1, punt 10a, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting.
17. In dit verband heeft verzoekster erop gewezen dat zij een gespecialiseerd beleggingsfonds is in de rechtsvorm van een naar Luxemburgs recht opgerichte société anonyme (S.A.; naamloze vennootschap). Volgens haar statuten wordt zij door haar raad van bestuur, ofwel intern beheerd. De raad van bestuur is door de bevoegde Luxemburgse toezichthoudende autoriteit gemachtigd om het fonds te beheren, is als geregistreerde beheerder van alternatieve beleggingsfondsen ingeschreven en is opgenomen in de lijst van beheerders.
18. De fiscale status van verzoekster in Luxemburg is niet helemaal duidelijk. Enerzijds wijst de verwijzende rechter erop dat verzoekster in Luxemburg gevestigd is en daar onbeperkt belastingplichtig is. Anderzijds gaat die rechter elders uit van het bestaan van een icbe in de vorm van een Société d’Investissement à Capital Variable (SICAV; beleggingsfonds met een variabel kapitaal). Een dergelijke Luxemburgse icbe is in beginsel vrijgesteld van Luxemburgse inkomsten- en vermogensbelasting. Er wordt hooguit een kleine registratiebelasting (taxe d’abonnement) geheven.
19. Het fonds heeft als enige oogmerk om op collectieve wijze financiële middelen te beleggen die worden ingezameld via een niet-openbaar aanbod tot aankoop van aandelen van dit fonds. Deze gelden worden belegd in effecten, geldmarktinstrumenten en andere vermogensrechten. Verzoekster wenst overeenkomstige investeringen ook in Polen te doen. Aangezien het om een beleggingsfonds van het closed-end-type gaat, is de belastingvrijstelling ratione personae krachtens artikel 6, lid 1, punt 10a, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting niet van toepassing vanwege de uitzondering waarin artikel 6, lid 4, punt 1, van deze wet voorziet. Verzoekster is evenwel van mening dat de inkomsten die zij in Polen genereert, onder de materiële belastingvrijstelling van artikel 17, lid 1, punt 58, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting vallen.
20. Verweerder weigerde echter de gevraagde ruling af te geven. Ter motivering voerde hij aan dat alleen extern beheerde beleggingsfondsen aanspraak kunnen maken op een belastingvrijstelling op grond van de verwijzing in artikel 17, lid 1, punt 58, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting naar artikel 6, lid 1, punt 10a, onder f), van dezelfde wet. Verzoekster voldeed als intern beheerd beleggingsfonds niet aan deze voorwaarden, aldus verweerder.
21. Verzoekster heeft beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, de Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (bestuursrechter in eerste aanleg Gliwice, Polen), met het verzoek deze afwijzende beslissing nietig te verklaren.
IV. Procedure bij het Hof en prejudiciële vraag
22. De verwijzende rechter betwijfelt of de Poolse rechtssituatie verenigbaar is met de fundamentele vrijheden en de icbe-richtlijn. Daarom legt hij de volgende vraag voor aan het Hof:
„Moeten de bepalingen van [de icbe-richtlijn] en met name artikel 29, lid 1, ervan, gelezen in samenhang met de artikelen 18, 49 en 63 VWEU […], aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat in een nationale regeling vormvereisten als aan de orde in het hoofdgeding worden vastgesteld om een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat gevestigd is in een andere Unielidstaat dan de Republiek Polen of in een andere staat van de Europese Economische Ruimte in aanmerking te laten komen voor vrijstelling van de inkomstenbelasting, meer bepaald het vereiste dat het wordt beheerd door een externe entiteit die haar activiteiten uitoefent krachtens een vergunning van de bevoegde autoriteit voor toezicht op de financiële sector van de staat waar deze entiteit gevestigd is?”
23. In antwoord op een verzoek van het Hof om inlichtingen heeft de verwijzende rechter aanvullende informatie verstrekt om met name de vereisten van het Poolse recht inzake de oprichting van een beleggingsfonds en de daarmee door de Poolse wetgever nagestreefde doelstellingen te verduidelijken.
24. In de procedure bij het Hof hebben de Republiek Polen en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Naast verzoekster hebben ook de Republiek Polen en de Europese Commissie deelgenomen aan de terechtzitting van 29 mei 2024.
V. Juridische beoordeling
25. In zijn prejudiciële vraag refereert de verwijzende rechter allereerst uitdrukkelijk aan de bepalingen van de icbe-richtlijn. Ook na de terechtzitting is echter nog altijd niet duidelijk of verzoekster al dan niet een icbe in de zin van de icbe-richtlijn is. Er blijven dienaangaande twijfels bestaan, onder meer omdat de belegde middelen mogelijk niet openbaar zijn en dus niet uit het publiek worden aangetrokken in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van de icbe-richtlijn. Het is echter ook onduidelijk of de belastingvrijstelling van artikel 17, lid 1, punt 58, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting uitsluitend van toepassing is op beleggingsfondsen in de zin van de icbe-richtlijn.
26. Het staat echter niet aan het Hof om het nationale recht uit te leggen of de feiten vast te stellen. Het is dus niet de taak van het Hof om de juistheid te onderzoeken van de premissen waarop de verwijzende rechter steunt.(4) Ik ga er daarom hierna van uit dat verzoekster althans in beginsel aanspraak kan maken op de belastingvrijstelling op grond van artikel 17, lid 1, punt 58, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting.
27. De verwijzende rechter vraagt zich ook af of er sprake is van schending van het algemene discriminatieverbod van het Unierecht (artikel 18 VWEU), de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en het vrije verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU) door de belastingvrijstelling van artikel 17, lid 1, punt 58, gelezen in samenhang met artikel 6, lid 1, punt 10a, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting, ten gunste van beleggingsfondsen met extern beheer.
28. Per saldo kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling – waarvan ook de Commissie uitgaat – uitsluitend worden getoetst aan het vrije verkeer van kapitaal overeenkomstig artikel 63 VWEU. Ten eerste bevatten de fundamentele vrijheden en dus ook het vrije verkeer van kapitaal immers bijzondere discriminatieverboden, zodat het algemene discriminatieverbod van artikel 18 VWEU in dit verband niet van toepassing is.(5)
29. Ten tweede betreft de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling inkomsten van een icbe uit investeringen in Polen die louter als geldbelegging worden gedaan zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur en de zeggenschap van de onderneming uit te oefenen. De regeling tast derhalve in de eerste plaats het vrije verkeer van kapitaal aan. Eventuele beperkingen van de vrijheid van vestiging ten gevolge van die regeling zouden een onvermijdelijk gevolg zijn van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal en rechtvaardigen dus geen autonome toetsing van die regeling aan artikel 49 VWEU.(6)
30. De verwijzende rechter wenst dus in wezen te vernemen of artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke niet-ingezeten intern beheerde beleggingsfondsen vennootschapsbelasting verschuldigd zijn over hun in deze lidstaat gegenereerde inkomsten, terwijl ingezeten extern beheerde beleggingsfondsen van deze belasting zijn vrijgesteld. Verduidelijkt moet dus worden of de Poolse regelingen vanuit het oogpunt van het vrije verkeer van kapitaal leiden tot een beperking (zie punt A) of discriminatie (zie punt B).(7)
A. Verbod van beperkingen
31. De lidstaten moeten hun bevoegdheid op het gebied van directe belastingen uitoefenen met eerbiediging van het Unierecht en met name van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden.(8) Artikel 63, lid 1, VWEU verbiedt in het algemeen beperkingen van het kapitaalverkeer. Maatregelen die niet-ingezetenen ervan kunnen doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, zijn dus in beginsel verboden.(9)
32. Op het gebied van belastingen en heffingen moet er echter rekening mee worden gehouden dat deze op zich al een last zijn en daarom altijd de aantrekkelijkheid van een investering verminderen. Derhalve zou een toetsing van belastingen volgens het criterium van de niet-discriminerende beperkingen alle belastbare feiten binnen een lidstaat aan het Unierecht onderwerpen en zo de soevereiniteit van de lidstaten in fiscale aangelegenheden aanzienlijk ondermijnen.(10)
33. Dit zou in strijd zijn met de vaste rechtspraak volgens welke de lidstaten vrij zijn om hun soevereine heffingsbevoegdheid op dit gebied uit te oefenen bij gebreke van harmonisatie in het Unierecht.(11) Om te voorkomen dat de door het Hof erkende soevereine heffingsbevoegdheid van de lidstaten en de begrotingsrechten van de parlementen onnodig worden beperkt, mogen nationale belastingmaatregelen in beginsel alleen worden getoetst aan het verbod op discriminatie in het kader van de fundamentele vrijheden.(12)
34. Daarom is ook in de rechtspraak van het Hof komen vast te staan dat de fundamentele vrijheden in het belastingrecht altijd als discriminatieverbod en dus als gelijkheidsrecht gelden.(13) Het hoofdgeding betreft de belasting van extern en intern beheerde beleggingsfondsen in Polen. Een toetsing aan het verbod van beperkingen is dus niet mogelijk.
B. Discriminatieverbod
35. Er kan dus hooguit sprake zijn van schending van het eveneens in artikel 63 VWEU neergelegde discriminatieverbod. De lidstaten zijn immers verplicht ook hun belastingstelsel op niet-discriminerende wijze te organiseren.(14) In dit verband ziet de discriminatie in beginsel op elk verschil in behandeling van vergelijkbare gevallen dat ertoe leidt dat niet-ingezetenen ten opzichte van ingezetenen worden benadeeld.(15) Daarom kan een directe belasting die wordt geheven zonder dat onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties, niet leiden tot discriminatie.(16)
36. Voorwaarde voor de kwalificatie als discriminatie is derhalve naast een verschil in behandeling (zie onder 1) een objectief vergelijkbare situatie voor de groepen waartussen de lidstaat op grond van het door hem gekozen criterium onderscheid maakt (zie onder 2).(17)
1. Bestaan van een verschil in behandeling
37. Voor discriminatie is in de eerste plaats vereist dat de belastingplichtigen verschillend worden behandeld. In dit verband is niet alleen openlijke of directe discriminatie verboden, maar ook elke verkapte of indirecte vorm ervan.(18)
38. Directe discriminatie houdt verband met ontoelaatbare onderscheidingscriteria. De plaats van de zetel van de vennootschap vormt zo’n criterium.(19) In de Poolse wet op de vennootschapsbelasting bestaan weliswaar enerzijds in artikel 6, lid 1, punt 10, en anderzijds in artikel 17, lid 1, punt 58, juncto artikel 6, lid 1, punt 10a, verschillende belastingvrijstellingsregels voor in Polen gevestigde of in een staat van de EU of de EER gevestigde beleggingsfondsen. Uiteindelijk wordt de vrijstelling van vennootschapsbelasting echter verleend ongeacht de plaats van de zetel van het beleggingsfonds. Directe discriminatie is derhalve van meet af aan uitgesloten.
39. Er kan dus hooguit sprake zijn van indirecte discriminatie. Verboden zijn namelijk ook alle vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden als directe discriminatie.(20)
40. Doel en strekking van het verbod van indirecte discriminatie [zie hierna onder a)], het ontbreken van een discriminerende uitwerking van het door Polen gehanteerde onderscheidingscriterium [zie hierna onder b)] en de autonomie van de lidstaten bij de belasting van beleggingsfondsen bij gebreke van harmonisatie op het niveau van de Unie [zie hierna onder c)] pleiten er echter tegen dat er in de onderhavige zaak sprake zou zijn van indirecte discriminatie.
a) Doel en strekking van het verbod van indirecte discriminatie
41. In de eerste plaats verzetten het doel en de strekking van het verbod van indirecte discriminatie zich ertegen dat er in het hoofdgeding van een dergelijke discriminatie wordt uitgegaan. Indirecte discriminatie mag namelijk niet leiden tot een feitelijke verruiming van het begrip discriminatie, maar mag uitsluitend die gevallen omvatten die zuiver formeel gezien geen discriminatie inhouden maar wel een discriminerende uitwerking hebben.(21) Bijgevolg moeten voor de aanname van een indirecte discriminatie strikte maatstaven worden gehanteerd.(22)
42. Er is sprake van indirecte discriminatie wanneer een nationale regeling weliswaar zonder onderscheid van toepassing is op ingezeten en niet-ingezeten marktdeelnemers, maar grensoverschrijdende situaties de facto minder gunstig behandelt.(23) Dat is in het belastingrecht in het bijzonder het geval wanneer een belastingvoordeel uitsluitend wordt toegekend in situaties waarin een marktdeelnemer voldoet aan voorwaarden of verplichtingen die per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt, zodat volgens de rechtspraak alleen marktdeelnemers die op de nationale markt actief zijn aan die voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen, terwijl dat over het algemeen niet het geval is voor vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers.(24)
43. In het hoofdgeding voorziet artikel 6, lid 1, punt 10, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting in een bepaling inzake belastingvrijstelling voor binnenlandse beleggingsfondsen van het open-end-type. Een essentiële voorwaarde is dat het beleggingsfonds is opgericht in overeenstemming met de Poolse wet op de beleggingsfondsen. Uit artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 1, van laatstgenoemde wet volgt dat een beleggingsfonds alleen door een vennootschap kan worden opgericht. Naar aanleiding van een schriftelijke vraag van het Hof heeft de verwijzende rechter toegelicht dat uit deze bepalingen volgt dat het krachtens de Poolse wetgeving inzake de beleggingsbelasting niet mogelijk is gemeenschappelijke beleggingsfondsen op te richten die intern, dat wil zeggen door eigen organen, worden beheerd. Dit betekent dat de belastingvrijstelling krachtens artikel 6, lid 1, punt 10, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting alleen van toepassing is op binnenlandse, extern beheerde beleggingsfondsen.
44. Verzoekster daarentegen is een intern beheerd beleggingsfonds met zetel in Luxemburg. Voor haar zou hoogstens de belastingvrijstelling in aanmerking komen waarin artikel 17, lid 1, punt 58, juncto artikel 6, lid 1, punt 10a, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting voorziet voor beleggingsfondsen die in een EU-lidstaat of een EER-land gevestigd zijn. De belastingvrijstelling geldt echter wederom alleen voor beleggingsfondsen die door een onafhankelijke beheermaatschappij en dus extern worden beheerd.
45. In het hoofdgeding is dus alleen dit in het Poolse vennootschapsrecht gemaakte onderscheid tussen beleggingsfondsen die extern en die welke intern worden beheerd relevant. In dit opzicht is echter niet voldaan aan de voorwaarden voor indirecte discriminatie.
46. Ten eerste voorziet het Unierecht zelf in een keuzerecht met betrekking tot de toelating van intern of extern beheerde beleggingsfondsen (zie punten 58 en 59 van deze conclusie). De door Polen gekozen koppeling van de vrijstelling aan een extern beheer van het beleggingsfonds is dus naar haar aard of de facto niet „specifiek” voor de Poolse markt. Met name kunnen extern beheerde beleggingsfondsen in aanmerking komen voor een belastingvrijstelling, ongeacht of zij in Polen of in een andere lidstaat zijn gevestigd. Alleen intern beheerde beleggingsfondsen komen niet in aanmerking voor een belastingvrijstelling. Ook dit geldt echter ongeacht de vestigingsplaats van deze beleggingsfondsen. Daarom kan niet worden aangenomen dat de Poolse regelgeving leidt tot een stelselmatige bevoordeling van nationale beleggingsfondsen.(25)
47. Tegelijkertijd verschilt de onderhavige zaak van de situaties in de zaken Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö en UBS Real Estate. In beide gevallen oordeelde het Hof dat het vrije verkeer van kapitaal werd belemmerd omdat de nationale bepalingen binnenlandse beleggingsfondsen bevoordeelden.(26) Om de hierboven uiteengezette redenen is dit in casu juist niet het geval.
48. Ten tweede moet bij het onderzoek of er sprake is van indirecte discriminatie ook rekening worden gehouden met de functie van bescherming van de fundamentele vrijheden. Aangezien de fundamentele vrijheden in het belastingrecht fungeren als een verbod van discriminatie (zie punten 31 e.v.), is Polen als lidstaat van ontvangst verplicht om de gelijke behandeling van zijn onderdanen te waarborgen. Grensoverschrijdende gevallen mogen daarentegen niet worden bevoordeeld. In het bijzonder mag geen misbruik worden gemaakt van de fundamentele vrijheden.(27)
49. Dit zou echter bijvoorbeeld het geval zijn als verzoekster niet onderworpen zou zijn aan belasting over haar inkomsten in Luxemburg en toch aanspraak zou maken op een belastingvrijstelling in Polen. Niet alleen dubbele belasting is immers schadelijk voor de concurrentie op de interne markt, maar ook dubbele niet-belasting.(28) Ook om deze reden stelt artikel 17, lid 1, punt 58, juncto artikel 6, lid 1, punt 10a, onder a), van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting waarschijnlijk als voorwaarde om voor de vrijstelling in aanmerking te komen dat de icbe in de staat van haar zetel vennootschapsbelasting verschuldigd is over al haar inkomsten. Ook na de terechtzitting blijft er echter twijfel bestaan over de vraag of dit daadwerkelijk het geval is ten aanzien van verzoekster in Luxemburg.
50. Ten derde beoogt de Poolse wetgever met artikel 6, lid 1, punten 10 en 10a, en artikel 17, lid 1, punt 58, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting juist ook een gelijke behandeling van niet-ingezeten en ingezeten beleggingsfondsen. Om discriminatie te voorkomen, moeten buitenlandse rechtsvormen volgens uniforme criteria worden ingedeeld bij de in het nationale recht bestaande belastingstelsels. Dit wordt in het internationale belastingrecht vaak gewaarborgd door middel van een zogenoemde vergelijking van rechtsvormen. Op grond daarvan worden vennootschappen naar buitenlands recht fiscaal gelijkgesteld met de nationale rechtsvorm waarmee zij de meeste gemeenschappelijke kenmerken op het gebied van het vennootschapsrecht vertonen.
51. Op basis hiervan deelt Polen intern beheerde beleggingsfondsen klaarblijkelijk vanwege het speciale risico dat zij dragen, in bij de andere – eveneens intern beheerde – vennootschappen. Het hoofdgeding verschilt hiermee dus ook van de zaak Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö(29), waarover het Hof uitspraak heeft gedaan, aangezien het Hof in die zaak de vorm van de oprichting van een beleggingsfonds (bij overeenkomst of bij statuten) heeft aangemerkt als een loutere formaliteit(30) en niet als de uitdrukking van het dragen van bijzondere risico’s.
52. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de vergelijking van rechtsvormen heeft plaatsgevonden zonder dat er juridische fouten zijn gemaakt. Indien dit het geval is, dient de vergelijking van rechtsvormen om de gelijke behandeling van de buitenlandse rechtsvorm met de in Polen bestaande (vergelijkbare) rechtsvorm te waarborgen. Daarmee waarborgt die vergelijking juist de verenigbaarheid van de Poolse vennootschapsbelasting met de fundamentele vrijheden; zij kan dus niet als indirecte discriminatie worden beschouwd.
b) Geen discriminerend onderscheidingscriterium
53. Bovendien is de basisvoorwaarde van discriminatie dat het door de lidstaat gehanteerde onderscheidingscriterium een discriminerend effect kan hebben.(31) Met name indirecte discriminatie moet altijd per geval worden beoordeeld. Het onderscheidingscriterium moet „naar zijn aard” leiden tot een verschil in behandeling op grond van de zetel van de vennootschap.(32)
54. Dit geeft aan dat het niet voldoende is om het bestaan van indirecte discriminatie enkel te baseren op het feit dat hoofdzakelijk buitenlandse beleggingsfondsen getroffen zijn. Er moet veeleer een correlatie bestaan tussen het gekozen onderscheidingscriterium en de zetel van de vennootschap om te kunnen besluiten tot een verschil in behandeling dat vergelijkbaar is met directe discriminatie op basis van de plaats van de zetel.(33)
55. In het hoofdgeding komt als onderscheidingscriterium hooguit het onderscheid tussen extern en intern beheerde beleggingsfondsen in aanmerking, zoals ik reeds uiteen heb gezet. Het Poolse recht staat echter in het algemeen niet toe dat er intern beheerde beleggingsfondsen worden opgericht. In dit verband doet het niet ter zake of het beleggingsfonds zijn zetel op het nationale grondgebied dan wel in het buitenland heeft. Strikt genomen bestaat dit onderscheidingscriterium dus niet in het Poolse recht, omdat alle beleggingsfondsen die in Polen gevestigd zijn, extern worden beheerd. Intern beheerde beleggingsfondsen uit het buitenland worden dus niet benadeeld en intern beheerde beleggingsfondsen worden in Polen evenmin bevoordeeld.
56. Er bestaat dus generlei correlatie tussen het externe of interne beheer van het beleggingsfonds en diens zetel. Extern beheerde buitenlandse beleggingsfondsen worden voor belastingdoeleinden behandeld als extern beheerde binnenlandse beleggingsfondsen en intern beheerde buitenlandse beleggingsfondsen worden voor belastingdoeleinden behandeld zoals de vergelijkbare binnenlandse vennootschappen. Bijgevolg bestaat er in Polen geen enkel discriminerend onderscheidingscriterium. Daarom kan het onderscheidingscriterium ook niet „naar zijn aard” leiden tot een verschil in behandeling naargelang van de plaats van de zetel van het beleggingsfonds.
c) Ontbreken van harmonisatie in het Unierecht
57. Ten slotte zou in casu afbreuk worden gedaan aan de Poolse fiscale autonomie indien zou worden erkend dat er sprake is van indirecte discriminatie.
58. Ten eerste verplicht de icbe-richtlijn de lidstaten niet om zowel extern als intern beheerde beleggingsfondsen in het nationale recht toe te laten. De richtlijn is veeleer bedoeld om beleggers te beschermen en beoogt daarom slechts een coördinatie van de nationale wettelijke regelingen door gemeenschappelijke minimumregels vast te stellen.(34) Uit geen van de bepalingen van de richtlijn blijkt dat de lidstaten icbe’s noodzakelijkerwijs de mogelijkheid moeten bieden om extern of intern te worden beheerd.(35) Uit overweging 6 en artikel 29, lid 1, van de icbe-richtlijn volgt veeleer impliciet dat beide vormen van een icbe mogelijk zijn, maar dat daarin niet verplicht hoeft te worden voorzien.
59. Het Unierecht biedt de lidstaten dus de keuze om alleen intern of alleen extern beheerde beleggingsfondsen in het nationale recht toe te laten. Polen heeft van deze keuzemogelijkheid gebruikgemaakt door alleen regelgeving op te stellen voor extern beheerde beleggingsfondsen. Deze door het afgeleide recht geboden keuzemogelijkheid zou echter teniet worden gedaan door een ruime opvatting van indirecte discriminatie. Daarmee zou voorbij worden gegaan aan de bedoeling van de Uniewetgever.
60. Ten tweede staat het in het belastingrecht aan de lidstaten om te bepalen welke vennootschappen aan de reguliere belasting worden onderworpen en welke als beleggingsfondsen onder een gunstiger belastingregime vallen. Dienovereenkomstig heeft de icbe-richtlijn volgens overweging 83 ervan geen invloed op de nationale regelgeving inzake belastingheffing. Buiten de gebieden waarop het belastingrecht van de Unie is geharmoniseerd, is het de betrokken lidstaat die door de uitoefening van zijn exclusieve bevoegdheden de wezenskenmerken van de belasting vaststelt.(36) Dit geldt met name voor de vaststelling van de belastinggrondslag, het belastbare feit en de eventuele vrijstellingen van deze belasting.(37)
61. Daarom kunnen de lidstaten in beginsel ook bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende rechtsvormen worden belast.(38) Dit kan dus niet anders zijn wanneer een lidstaat ervoor kiest alleen extern beheerde beleggingsfondsen toe te staan en derhalve intern beheerde beleggingsfondsen volgens een ander stelsel te belasten dan binnen- en buitenlandse beleggingsfondsen die extern worden beheerd.
62. Op basis daarvan heeft de Poolse wetgever in het kader van zijn bevoegdheden „uitsluitend” een besluit genomen ten aanzien van de rechtsvorm. Aan deze rechtsvorm zijn op algemene en niet-discriminerende wijze fiscale gevolgen gekoppeld. Het vrije verkeer van kapitaal kan een lidstaat niet verplichten om zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen.(39) De beslissingen van een belastingplichtige betreffende beleggingen in het buitenland kunnen daarentegen naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor hem uitvallen.(40)
63. Ten derde worden deze overwegingen bevestigd door het feit dat het Unierecht Polen niet verbiedt om ook intern beheerde beleggingsfondsen toe te staan en deze vervolgens normaal, dat wil zeggen zoals andere kapitaalvennootschappen, te belasten. Zolang Polen geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse intern beheerde beleggingsfondsen, zou er geen sprake zijn van een schending van het vrije verkeer van kapitaal.
64. In het onderhavige geval bestaan er als gevolg van de keuze van Polen ten aanzien van de rechtsvorm geen intern beheerde beleggingsfondsen op het nationale grondgebied, waardoor juist geen onderscheid wordt (of kan worden) gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse intern beheerde beleggingsfondsen. Het gaat te ver om hier indirecte discriminatie uit te willen afleiden – zoals de Commissie blijkbaar voorstaat –, en bovendien wordt zo voorbijgegaan aan zowel de discretionaire omzettingsbevoegdheid die de icbe-richtlijn juist heeft toegekend aan Polen als de fiscale autonomie van de lidstaten op het gebied van directe belastingen. Dit zou Polen immers feitelijk dwingen toestemming te verlenen voor de oprichting van intern beheerde beleggingsfondsen in zijn nationale recht.
d) Voorlopige conclusie
65. Per saldo kan de slotsom niet luiden dat er sprake is van discriminatie, alleen al omdat er geen indirect verschil bij de behandeling van belastingplichtigen wordt gemaakt. Hiertegen pleiten zowel het doel en de strekking van het verbod van indirecte discriminatie als het feit dat Polen geen discriminerend onderscheidingskenmerk heeft gekozen. Verder vindt deze bevinding steun in de autonomie waarover Polen beschikt bij het belasten van beleggingsfondsen.
2. Subsidiair: bestaan van objectief vergelijkbare situaties
66. Mocht het Hof desondanks oordelen dat er sprake is van indirecte discriminatie, dan moet nog worden onderzocht of er zich in het hoofdgeding überhaupt objectief vergelijkbare situaties voordoen. Indien een eventueel verschil in behandeling berust op verschillende situaties, is discriminatie immers reeds om die reden uitgesloten.(41) Bovendien voorkomt het onderzoek naar de objectieve vergelijkbaarheid dat de lidstaten, alleen al omdat het onderscheidingscriterium – soms ook toevallig – verband houdt met de vestigingsplaats van de vennootschap, in hun regelingen niet kunnen voorzien in objectief gerechtvaardigde verschillen in behandeling.(42)
67. Daarom moet worden onderzocht of ingezeten extern beheerde beleggingsfondsen en niet-ingezeten intern beheerde beleggingsfondsen zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden.(43) De vergelijkbaarheid moet worden beoordeeld in het licht van het met de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel.(44) Op basis hiervan is objectieve vergelijkbaarheid in casu twijfelachtig.
68. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt niet duidelijk welke doelstellingen de Poolse wetgever nastreeft met de vrijstelling van vennootschapsbelasting voor extern beheerde beleggingsfondsen. De Commissie gaat er daarom van uit dat de Poolse belastingvrijstelling tot doel heeft de fiscale neutraliteit met betrekking tot directe en indirecte investeringen in effecten te waarborgen. De belastingvrijstelling op het niveau van beleggingsfondsen voorkomt dubbele belasting van inkomsten op het niveau van zowel het fonds als de belegger.
69. In antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof heeft de verwijzende rechter daarentegen aangegeven dat de beslissing om alleen extern beheerde beleggingsfondsen in Polen toe te laten, op twee gronden berust. Enerzijds moet de activiteit van een dergelijk fonds in de Poolse rechtsorde met rechtszekerheid kunnen worden beoordeeld en anderzijds moeten de activa van de beleggers die in het beleggingsfonds zijn samengebracht, om redenen van beleggersbescherming worden gescheiden van de activa van de beheermaatschappij.
70. De Poolse bepalingen van de wet op de beleggingsfondsen hebben derhalve in ieder geval ook tot doel het beleggingsrisico dat met de activiteiten van icbe’s gepaard gaat te beperken met het oog op de bescherming van de belegger. Volgens Polen kan alleen het externe beheer van een beleggingsfonds door een beheermaatschappij met rechtspersoonlijkheid voldoende waarborgen dat de beleggingsactiva en de activa van de beheermaatschappij worden gescheiden. Deze scheiding van de activa leidt volgens Polen tegelijkertijd tot een scheiding van de beleggingsrisico’s en de economische risico’s die verbonden zijn aan de oprichting en het beheer van beleggingsfondsen.
71. De Poolse bepalingen inzake de belastingvrijstelling houden rechtstreeks verband met deze beslissing in de wet op de beleggingsfondsen. De bepalingen inzake de belastingvrijstelling dienen dus ook ter bescherming van de beleggers (zie ook punt 81 hieronder). Uitgaande van deze doelstelling bevinden in Polen gevestigde extern beheerde en in het buitenland gevestigde intern beheerde beleggingsfondsen zich evenmin in een objectief vergelijkbare situatie. Bij intern beheerde fondsen kunnen beleggingsrisico’s enerzijds en insolventie- en aansprakelijkheidsrisico’s anderzijds niet zo duidelijk van elkaar worden gescheiden als bij extern beheerde fondsen.
72. Het hoofdgeding verschilt dus ook op dit punt wezenlijk van de zaak Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö(45) die door het Hof is beslecht. In dat arrest heeft het Hof erkend dat er sprake was van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal wegens indirecte discriminatie door een Finse bepaling die, wat het belasten van een icbe betreft, een onderscheid maakte volgens de aard van de oprichtingshandeling. Alleen icbe’s die waren opgericht bij overeenkomst – en niet bij statuten –, kwamen in aanmerking voor de belastingvrijstelling. Tegelijkertijd konden beleggingsfondsen – vergelijkbaar met het onderhavige geval – naar Fins recht slechts bij overeenkomst worden opgericht.
73. In die zaak beschouwde het Hof de vorm van oprichting van een beleggingsfonds echter klaarblijkelijk als een loutere formaliteit. Materiële aspecten, zoals de bescherming van de beleggers, die verband kunnen houden met de keuze van het oprichtingsstatuut, werden in deze procedure immers onvoldoende uiteengezet.
74. In het hoofdgeding bestaat er daarentegen een verband tussen de wijze waarop een beleggingsfonds wordt beheerd en de door Polen beoogde bescherming van de beleggers. Daarom kan het interne of externe beheer van het beleggingsfonds niet als een louter formeel vereiste worden beschouwd.
75. Hieruit volgt dat, gelet op de door Polen nagestreefde doelstelling van bescherming van de beleggers, ingezeten extern beheerde beleggingsfondsen en niet-ingezeten intern beheerde beleggingsfondsen zich niet in een objectief vergelijkbare situatie bevinden.
3. Conclusie
76. Zelfs indien op basis van de wijze van beheer van een beleggingsfonds zou worden erkend dat er sprake is van indirecte discriminatie, dan nog bevinden extern en intern beheerde beleggingsfondsen zich niet in een objectief vergelijkbare situatie, gelet op de doelstelling van bescherming van de beleggers die door de Poolse wetgever wordt nagestreefd. Er is dus geen sprake van een schending van het discriminatieverbod.
C. Subsidiair: rechtvaardiging van een eventuele belemmering van het vrije verkeer van kapitaal
77. Mocht het Hof daarentegen tot de bevinding komen dat er sprake is van indirecte discriminatie en een objectief vergelijkbare situatie, dan zou het verschil in belasting hoe dan ook gerechtvaardigd zijn. Volgens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU doet het bepaalde in artikel 63 VWEU immers niet af aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot de plaats waar hun kapitaal is belegd. De aldus door artikel 65, lid 3, VWEU toegestane verschillen in behandeling mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer.(46) Dergelijke verschillen in behandeling zijn slechts toegestaan wanneer zij betrekking hebben op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of die worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en die bovendien evenredig zijn.(47)
1. Bestaan van een rechtvaardiging
78. In casu blijkt uit de toelichtingen van de verwijzende rechter en uit de opmerkingen van Polen dat, zoals ik reeds heb aangegeven (zie punt 69), de Poolse regelingen inzake de toelating en de belasting van beleggingsfondsen in wezen twee doelstellingen nastreven, namelijk de rechtszekerheid met betrekking tot de oprichting van beleggingsfondsen vergroten en een doeltreffende bescherming van de beleggers waarborgen.
79. Het doel van rechtszekerheid kan op zich niet rechtvaardigen dat het vrije verkeer van kapitaal wordt belemmerd.(48) Zou dit wel het geval zijn, dan zouden de lidstaten vrij zijn om dergelijke beperkingen op te leggen, mits zij ondubbelzinnig zijn geformuleerd.(49)
80. Dit ligt echter anders voor de doelstelling van een doeltreffende bescherming van de beleggers. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de bescherming van beleggers een door de Unie nagestreefde doelstelling van algemeen belang is.(50) De Uniewetgever heeft deze doelstelling ook nagestreefd bij de vaststelling van de icbe-richtlijn. Uit overweging 3 daarvan volgt dat de harmonisatie van de wetgeving tot doel heeft een doeltreffender en meer uniforme bescherming van de deelnemers te verwezenlijken.
81. Het is niet relevant dat in casu de bescherming van de beleggers door het belastingrecht wordt gewaarborgd. Hoewel de meeste belastingregels worden gebruikt om overheidsbegrotingen te financieren, wordt erkend dat belastingwetten ook andere doelstellingen kunnen nastreven. Het gebruik ervan kan de belastingplichtigen aanzetten tot een bepaalde gedragslijn door middel van gerichte vrijstellingen of heffingen. Dienovereenkomstig heeft Polen voorzien in een belastingvrijstelling, enkel als een stimulans om te beleggen in extern beheerde beleggingsfondsen die, naar de mening van de Poolse wetgever, de bescherming van beleggers beter realiseren.
82. Bovendien heeft de Poolse regering ter terechtzitting verklaard dat artikel 17, lid 1, punt 58, van de Poolse wet op de vennootschapsbelasting ook misbruik moet voorkomen. Krachtens deze bepaling komen gesloten beleggingsfondsen, zoals verzoekster, in afwijking van artikel 6, lid 1, punt 10a, van de wet op de vennootschapsbelasting immers hoogstens in aanmerking voor een materiële vrijstelling van een deel van de verkregen inkomsten, teneinde misbruik van deze fondsen te voorkomen. Het is echter niet geheel duidelijk in hoeverre er een verband bestaat tussen de opzet van open of gesloten beleggingsfondsen en de wijze waarop zij worden beheerd. Voor het geval dat er naar Pools recht een dergelijk verband bestaat, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, zou het aldus beoogde voorkomen van misbruik ook een erkende rechtvaardigingsgrond zijn.
83. In elk geval vormt het door de Poolse wetgever nagestreefde doel van een doeltreffende beleggersbescherming een dwingende reden van algemeen belang die een eventuele belemmering van het vrije verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen.
2. Evenredigheid van de maatregel
84. Ten slotte moet de maatregel, in casu de weigering om de inkomsten van intern beheerde beleggingsfondsen vrij te stellen, evenredig zijn. Dit veronderstelt dat de maatregel geschikt is om de verwezenlijking van de doelstelling ervan te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken. Daarbij moet rekening worden gehouden met de bijzonderheden van het vrije verkeer van kapitaal.(51)
85. De weigering van belastingvrijstelling voor intern beheerde beleggingsfondsen is hoe dan ook niet kennelijk ongeschikt om de beoogde beleggersbescherming te verwezenlijken. Vanwege de belastingvrijstelling van inkomsten van extern beheerde beleggingsfondsen is het voor kleine beleggers aantrekkelijker om deel te nemen aan een extern beheerd beleggingsfonds dan aan een intern beheerd beleggingsfonds.
86. Het lijkt ook aannemelijk dat activa van kleine beleggers in het geval van extern beheer aan minder grote economische risico’s zijn blootgesteld dan bij intern beheer van een beleggingsfonds. Zoals ook Polen betoogt, zijn de activa in het geval van extern beheer juridisch van elkaar gescheiden. Het risico van aansprakelijkheid en insolventie ligt dus in de eerste plaats uitsluitend bij de beheermaatschappij met rechtspersoonlijkheid. Het feit dat deze voordelen (indirect) kunnen worden gecompenseerd doordat bijvoorbeeld beheerskosten in rekening worden gebracht, staat hier niet aan in de weg. De desbetreffende kosten zijn voor de belegger immers transparanter dan de genoemde risico’s.
87. Een minder ver gaand, even geschikt middel is niet voorhanden. Bovendien is de weigering van de belastingvrijstelling ook passend. Bij de afweging tussen een doeltreffende bescherming van beleggers enerzijds en het vrije verkeer van kapitaal anderzijds, moet er in de eerste plaats rekening mee worden gehouden dat de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge beschikken met betrekking tot de organisatie van beleggingen in beleggingsfondsen. Zoals ik reeds heb aangegeven (zie punten 57 e.v.) is het begrip beleggingsfondsen noch in het kader van het belastingrecht, noch in dat van het beleggingsrecht volledig geharmoniseerd door het Unierecht.
88. Het belang van de bescherming van de beleggers enerzijds en de intensiteit van de inmenging anderzijds zijn beslissend voor de afweging. In dit verband moet rekening worden gehouden met het feit dat de doelstelling van bescherming van de beleggers niet alleen belangrijk is voor de individuele marktdeelnemer, maar ook structurele relevantie heeft voor de markt. Zo zullen beleggers die kunnen rekenen op een hoge mate van bescherming van hun activa, eerder geneigd zijn om via beleggingsfondsen te beleggen.
89. Tegelijkertijd is de intensiteit van de inmenging tamelijk gering. Zo worden in het buitenland gevestigde, intern beheerde beleggingsfondsen uiteindelijk op dezelfde wijze behandeld als alle andere kapitaalvennootschappen. In dit verband is er geen sprake van verstoring van de mededinging omdat in Polen gevestigde, intern beheerde beleggingsfondsen niet bestaan. Alleen het voorrecht van de belastingvrijstelling is voorbehouden aan extern beheerde (binnen- en buitenlandse) beleggingsfondsen. Dit is echter gerechtvaardigd met het oog op de betere bescherming van de belegger die wordt gewaarborgd door extern beheerde beleggingsfondsen.
90. Bovendien verhindert de Poolse wetgeving niet dat in het buitenland gevestigde, intern beheerde beleggingsfondsen in Polen beleggen. Polen verbiedt beleggingen door intern beheerde beleggingsfondsen immers niet, maar verleent deze fondsen alleen geen belastingvrijstelling. Een dergelijke vrijstelling staat echter ook niet open voor andere belastingplichtigen die niet vergelijkbaar zijn met extern beheerde beleggingsfondsen (zoals naamloze vennootschappen).
91. Tot slot bestaat er op grond van het Unierecht geen algemeen recht om door een lidstaat van belasting te worden vrijgesteld, omdat een andere lidstaat (in casu Luxemburg) in zijn rechtsorde andere „rechtsvormen” toestaat. In een dergelijk geval is veeleer een vergelijking van rechtsvormen vereist. Het is de taak van de verwijzende rechter om te onderzoeken of in het kader van de vergelijking van rechtsvormen, zonder dat er juridische fouten zijn gemaakt, is vastgesteld dat buitenlandse intern beheerde beleggingsfondsen naar Pools recht overeenkomen met „normale” kapitaalvennootschappen (zie reeds punten 50 e.v.).
3. Voorlopige conclusie
92. De door Polen nagestreefde doelstelling om beleggers een doeltreffende bescherming te bieden vormt een dwingende reden van algemeen belang. Een belastingvrijstelling die alleen geldt voor extern beheerde binnenlandse en buitenlandse beleggingsfondsen is ook geschikt om deze doelstelling te bereiken, en gaat niet verder dan daar noodzakelijk en passend toe is. Indien zou worden aangenomen dat er sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal, zou deze per saldo in ieder geval gerechtvaardigd zijn.
VI. Conclusie
93. Ik geef het Hof derhalve in overweging om de prejudiciële vraag van de Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach te beantwoorden als volgt:
„Artikel 63, lid 1, VWEU
moet aldus worden uitgelegd dat
het zich niet verzet tegen een nationale regeling die alleen voor extern, maar niet voor intern beheerde beleggingsfondsen voorziet in een vrijstelling van vennootschapsbelasting voor de inkomsten van beleggingsfondsen, op voorwaarde dat in Polen en in het buitenland gevestigde beleggingsfondsen niet verschillend worden behandeld. Er is geen sprake van indirecte discriminatie wanneer het nationale beleggingsrecht de oprichting van intern beheerde beleggingsfondsen niet toestaat, waardoor de belastingplicht voor inkomsten van intern beheerde beleggingsfondsen alleen gevolgen heeft voor in het buitenland gevestigde, intern beheerde beleggingsfondsen, die dan op dezelfde wijze als alle andere vennootschappen worden belast.”