Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 27 maart 2025

Uitspraak

Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 27 maart 2025 (¹)

Gevoegde zaken C‑92/24–C‑94/24

Banca Mediolanum SpA e.a.

tegen

Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale della Lombardia

[verzoek van de Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia – Milano (belastingrechter in tweede aanleg Lombardije – Milaan, Italië) om een prejudiciële beslissing]

„ Verzoek om een prejudiciële beslissing – Richtlijn betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (moeder-dochterrichtlijn) – Omvang van de te voorkomen dubbele belasting – Opname van 50 % van de door een dochteronderneming ontvangen dividenden in de heffingsgrondslag voor een regionale belasting over productieactiviteiten (IRAP) – Vergelijkbaarheid van de IRAP met vennootschapsbelasting die de inkomsten van vennootschappen belast ”

I.      Inleiding

1.        De weg naar een gemeenschappelijk vennootschapsbelastingstelsel op het niveau van de Unie is lang en moeilijk. Hoewel artikel 4, leden 4 en 5, van de moeder-dochterrichtlijn al sinds 1990 (toen nog artikel 4, lid 3, van richtlijn 90/435/EEG(²)) naar een dergelijk, nog te definiëren systeem verwijst, hebben de lidstaten nog steeds geen overeenstemming kunnen bereiken. In het kader van de moeder-dochterrichtlijn bestaat er dan ook slechts overeenstemming over het feit dat winsten van de dochteronderneming die al in een lidstaat zijn belast, bij de winstuitkering niet nog eens mogen worden belast in een andere lidstaat als inkomsten van de ontvangende moedermaatschappij.

2.        Het doel daarvan is om grensoverschrijdende dubbele belastingheffing over de winst van twee vennootschapsrechtelijk verbonden vennootschappen te voorkomen. De vraag die het Hof nu in deze procedure moet ophelderen heeft betrekking op de reikwijdte van de te voorkomen dubbele belasting. Moet elke andere belastingdruk op de uitgekeerde dividenden worden voorkomen of gaat het er „slechts” om te vermijden dat er twee keer vennootschapsbelasting (of een vergelijkbare belasting) wordt geheven?

3.        Italië kent, net als tal van andere lidstaten, namelijk niet slechts één directe belasting die door vennootschappen verschuldigd is en die (geheel of gedeeltelijk) gekoppeld is aan de gegenereerde inkomsten [in Duitsland is er bijvoorbeeld de Gewerbesteuer (bedrijfsbelasting)]. De onderhavige zaak betreft een Italiaanse regionale belasting over productieactiviteiten (imposta regionale sulle attività produttive; hierna: „IRAP”), die sinds eind jaren negentig wordt geheven en ten tijde van de herschikking van de moeder-dochterrichtlijn in 2011 dus al bestond. In het geval van banken wordt in de heffingsgrondslag voor deze belasting 50 % van hun dividendinkomsten opgenomen. Bijgevolg is een in de regio gevestigde bank als moedermaatschappij geen verdere vennootschapsbelasting over ontvangen dividenden verschuldigd, aangezien Italië de moeder-dochterrichtlijn op dit punt heeft omgezet, maar deze dividenden zijn wel gedeeltelijk onderworpen aan de IRAP, die in Italië verschuldigd is door alle personen die commerciële activiteiten uitoefenen. Als deze personen vennootschappen zijn, wordt de IRAP naast de vennootschapsbelasting geheven. Dit resulteert in een verdere (indirecte) belastingheffing over deze dividenden.

4.        De ontvangen dividenden kunnen echter ook onderworpen zijn aan andere soorten belastingen. Zij zouden bijvoorbeeld ook worden opgenomen in de heffingsgrondslag van een vermogensbelasting, voor zover een dergelijke belasting nog wordt geheven (Italië heeft deze in 1993 afgeschaft). Evenzo zouden die dividenden, wanneer de moedermaatschappij onroerend goed koopt met haar winst (die ook de ontvangen dividenden omvat), indirect worden belast met overdrachtsbelasting.

5.        Hoe meer verschillende soorten belastingen een lidstaat heeft, zoveel te groter is de kans dat de ontvangen dividenden ook onderworpen zijn, althans indirect, aan een van de andere belastingen, wat tot een vorm van dubbele belasting leidt. De vraag die hier moet worden beantwoord is daarom of het de lidstaten krachtens de moeder-dochterrichtlijn niet alleen moet worden verboden om moedermaatschappijen van internationaal actieve groepen verder te belasten met vennootschapsbelasting (of een vergelijkbare belasting), maar ook om dergelijke groepsmaatschappijen te belasten met een vermogensbelasting, een overdrachtsbelasting of een andere bestaande, niet-geharmoniseerde belasting waarvan de heffingsgrondslag ook de ontvangen dividenden geheel of gedeeltelijk omvat.

6.        Deze vraag ligt gevoelig omdat het antwoord uiteindelijk betrekking heeft op de heffingsbevoegdheden van de lidstaten, die, op enkele uitzonderingen na, met betrekking tot directe belastingen niet worden beperkt door geharmoniseerde regels. Er is ook nog geen politiek akkoord bereikt over een gemeenschappelijk vennootschapsbelastingstelsel. In een Unie die volgens artikel 2 VEU is gegrondvest op de waarden van democratie en de rechtsstaat, moeten verregaande beperkingen van de fiscale autonomie van de lidstaten in geval van twijfel wellicht primair aan de wetgever worden overgelaten.

II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

7.        Richtlijn 2011/96/EU(³) (hierna en hiervoor: „moeder-dochterrichtlijn”) strekt er volgens overweging 3 toe dividenden en andere winstuitkeringen van dochterondernemingen aan hun moedermaatschappijen vrij te stellen van bronbelasting en dubbele belasting van zulke inkomsten op het niveau van de ontvangende moedermaatschappij uit te sluiten.

8.        Artikel 2, onder a), iii), van de moeder-dochterrichtlijn bepaalt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a)      ‚vennootschap van een lidstaat’ iedere vennootschap:

[...]

iii)      die bovendien, zonder keuzemogelijkheid en zonder ervan te zijn vrijgesteld, onderworpen is aan een van de in bijlage I, deel B, genoemde belastingen of aan enige andere belasting die in de plaats zou treden van een van die belastingen”.

9.        Artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn luidt:

„1.      Wanneer een moedermaatschappij of haar vaste inrichting, op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moeten de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting:

a)      ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij;

b)      ofwel de winst belasten, maar in dat geval de moedermaatschappij en de vaste inrichting toestaan van de verschuldigde belasting af te trekken het gedeelte van de belasting dat betrekking heeft op die winst en betaald is door de dochteronderneming en enigerlei kleindochteronderneming, op voorwaarde dat bij iedere schakel een vennootschap en haar kleindochteronderneming onder de in artikel 2 vastgestelde definities vallen en aan de in de artikel 3 gestelde eisen voldoen, tot het bedrag van de overeenstemmende verschuldigde belasting.

[...]

3.      Iedere lidstaat blijft bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming en waardeverminderingen die voortvloeien uit de uitkering van de winst van de dochteronderneming, niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij.

Indien in dit geval de kosten van beheer met betrekking tot de deelneming forfaitair worden vastgesteld, mag het forfaitaire bedrag niet meer dan 5 % bedragen van de door de dochteronderneming uitgekeerde winst.

4.      De leden 1 en 2 zijn van toepassing tot de datum van daadwerkelijke toepassing van een gemeenschappelijk stelsel van vennootschapsbelasting.

5.      De Raad stelt met eenparigheid van stemmen volgens een bijzondere wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité te zijner tijd de bepalingen vast die met ingang van de datum van daadwerkelijke inwerkingtreding van een gemeenschappelijk stelsel van vennootschapsbelasting moeten worden toegepast.”

10.      Artikel 7, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn bepaalt:

„‚Bronbelasting’ in de zin van deze richtlijn omvat niet de vervroegde betaling of vooruitbetaling (voorheffing) van de vennootschapsbelasting aan de lidstaat waarin de dochteronderneming is gevestigd, die in samenhang met een uitkering van winst aan de moedermaatschappij wordt verricht.”

11.      De belastingen in bijlage I, deel B, omvatten bijvoorbeeld de:

–      „Körperschaftssteuer” in Duitsland,

–      „imposta sul reddito delle società” in Italië.

B.      Italiaans recht

12.      Wetsbesluit nr. 446 van 15 december 1997 regelt de regionale belasting over productieactiviteiten (IRAP). Krachtens artikel 2 van wetsbesluit nr. 446 vormt het belastbare feit van de IRAP de gewoonlijke uitoefening van een zelfstandige activiteit, die gericht is op de productie van of de handel in goederen of op het verrichten van diensten. Volgens dit artikel is de door vennootschappen en lichamen uitgeoefende activiteit in elk geval onderworpen aan de belastingheffing.

13.      Volgens op internet beschikbare informatie van de autonome provincie Bolzano – Zuid-Tirol(⁴) (Italië) is eenieder die in de provincie Bolzano een commerciële activiteit uitoefent, uit dien hoofde belastingplichtig, zelfs als zijn wettelijke zetel niet in die provincie gevestigd is. De uitoefening van institutionele activiteiten door overheidsorganen is ook aan de IRAP onderworpen. Daarbij wordt de door de belastingbetaler gegenereerde nettoproductiewaarde belast. Te dien einde wordt de normale belastbare winst gecorrigeerd voor bepaalde posten, zoals het financiële resultaat (te weten financiële lasten en baten) of personeelskosten.

14.      Volgens artikel 3, onder a) en e), van wetsbesluit nr. 446 is de IRAP onder andere verschuldigd door „de vennootschappen naar Italiaans recht, geheten ‚società per azioni’, ‚società in accomandita per azioni’, ‚società a responsabilità limitata’, ‚società cooperative’, ‚società di mutua assicurazione’, alsook de particuliere en publieke lichamen met uitsluitend of hoofdzakelijk commerciële werkzaamheden”. Eenmanszaken en zelfstandigen waren in 2014 echter ook nog aan de IRAP onderworpen.

15.      Krachtens artikel 4 van wetsbesluit nr. 446 is de belastinggrondslag van de IRAP „de waarde van de nettoproductie die voortvloeit uit de in de betrokken regio uitgeoefende activiteit”.

16.      Artikel 6 van wetsbesluit nr. 446 bepaalt dat de belastinggrondslag van de IRAP voor banken en andere financiële intermediairs wordt bepaald door de algebraïsche som van de volgende posten op de resultatenrekening:

a)      netto bancaire opbrengst verminderd met 50 % van de dividenden;

b)      afschrijvingen van functioneel gebruikte materiële en immateriële activa voor een bedrag gelijk aan 90 %;

c)      andere administratieve lasten voor een bedrag gelijk aan 90 %;

c-bis)      nettowaardecorrecties en terugneming van waardecorrecties in verband met waardevermindering van vorderingen, voor zover toerekenbaar aan als zodanig in de balans opgenomen vorderingen op cliënten.

17.      Dienovereenkomstig worden dividenden die worden uitgekeerd door in een andere lidstaat gevestigde dochterondernemingen, bij in Italië gevestigde banken voor 50 % opgenomen in de IRAP-heffingsgrondslag als deze dividenden zijn opgenomen in de netto bancaire opbrengst.

18.      Volgens de op internet beschikbare informatie van de autonome provincie Bolzano – Zuid-Tirol(⁵) is het normale belastingtarief 3,3 %; het belastingtarief voor verzekeringsmaatschappijen bedraagt 5,8 % en dat voor overheidsdiensten 8,5 %. Volgens artikel 16, leden 1 bis en 3, van het wetsbesluit geldt voor banken en andere financiële intermediairs een IRAP-belastingtarief van 4,65 %, dat door de regio’s met maximaal 0,92 procentpunt kan worden gewijzigd.

19.      Deze banken en andere financiële intermediairs mogen het deel van de (buitenlandse) vennootschapsbelasting dat door de dochterondernemingen in hun land van vestiging is betaald, niet aftrekken van de IRAP.

III. Drie hoofdgedingen

20.      In het belastingjaar 2014(⁶) bezat Banca Mediolanum SpA (hierna: „bank”) deelnemingen in verschillende vennootschappen die een van de in bijlage I, deel A, bij de moeder-dochterrichtlijn vermelde rechtsvormen hadden en fiscaal in Ierland, Luxemburg of Spanje waren gevestigd en daar aan de vennootschapsbelasting waren onderworpen.

21.      De bank heeft in het belastingjaar 2014 voor een totaalbedrag van 231 912 007,51 EUR aan dividenden ontvangen van de bovengenoemde dochterondernemingen. De dochterondernemingen hebben in hun vestigingsplaats geen bronbelasting op de aan de bank uitgekeerde dividenden afgedragen, aangezien aan alle vereisten van artikel 5 van de moeder-dochterrichtlijn was voldaan.

22.      De bank heeft deze dividenden als inkomsten geboekt en opgenomen in de netto bancaire opbrengst. Derhalve heeft zij de dividenden overeenkomstig artikel 89 van de Testo unico delle imposte sui redditi (gecoördineerde tekst betreffende de inkomstenbelasting) voor 5 % van het bedrag daarvan opgenomen in de belastinggrondslag voor de vennootschapsbelasting over het belastingjaar 2014.

23.      De bank is een financiële intermediair in de zin van artikel 6 van wetsbesluit nr. 446. Derhalve heeft zij in de IRAP-aangifte voor het belastingjaar 2014 die dividenden ook voor 50 % van het bedrag ervan opgenomen in de grondslag van die belasting. Door toepassing van het belastingtarief van 5,57 % resulteerde dit voor haar in een verdere belastingschuld uit hoofde van de IRAP.

24.      Op 4 juni 2019 heeft de bank bij de Direzione Regionale della Lombardia dell’Agenzia delle Entrate (belastingdienst – regionale directie Lombardije, Italië; hierna: „belastingdienst”) een verzoek om teruggaaf van de betaalde IRAP ingediend, omdat zij van mening was dat artikel 6, lid 1, van wetsbesluit nr. 446 in strijd was met artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn, op grond waarvan dividenden die door dochterondernemingen aan moedermaatschappijen worden uitgekeerd, niet mogen worden belast tegen een tarief hoger dan 5 % van het bedrag ervan.

25.      Op 16 oktober 2020 heeft de belastingdienst dit verzoek bij beschikking afgewezen. In de motivering van die beschikking heeft de belastingdienst met name uiteengezet dat artikel 6 van wetsbesluit nr. 446 niet in strijd is met artikel 4 van voornoemde richtlijn, aangezien deze bepaling niet van toepassing is op de IRAP, maar uitsluitend op de inkomstenbelasting (van vennootschappen).

26.      Bij beroep van 15 december 2020 is de bank in rechte opgekomen tegen deze beschikking. De Corte di giustizia tributaria di primo grado di Milano (belastingrechter in eerste aanleg Milaan, Italië) heeft het beroep verworpen op grond dat het verbod van artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn niet van toepassing was op de IRAP. Op 31 januari 2023 heeft de bank hoger beroep tegen deze beslissing ingesteld bij de verwijzende rechter.

IV.    Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure bij het Hof

27.      Tegen deze achtergrond heeft de Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia (belastingrechter in tweede aanleg Lombardije, Italië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Is de door de Italiaanse Republiek in artikel 6, lid 1, van wetsbesluit nr. 446/1997 neergelegde eis om 50 % van de dividenden die in Italië gevestigde financiële intermediairs die zijn aan te merken als moedermaatschappijen in de zin van [richtlijn 2011/96], hebben ontvangen van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde vennootschappen die zijn aan te merken als dochterondernemingen in de zin van die richtlijn, te onderwerpen aan de heffing van de IRAP, terwijl die moedermaatschappijen het gedeelte van de vennootschapsbelasting dat betrekking heeft op die winsten en is betaald door de dochterondernemingen niet mogen aftrekken van de IRAP, verenigbaar met het verbod van artikel 4 van die richtlijn om de winsten die de in een lidstaat gevestigde moedermaatschappijen hebben ontvangen van in andere lidstaten gevestigde dochterondernemingen te belasten tegen een percentage dat hoger is dan 5 % van het bedrag in kwestie?”

28.      In de procedure voor het Hof hebben Banca Mediolanum, Italië en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Overeenkomstig artikel 76, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Hof beslist geen pleitzitting te houden.

V.      Juridische beoordeling

29.      De ietwat ingewikkeld geformuleerde vraag die het Hof in deze zaak moet beantwoorden, kan als volgt worden samengevat: geldt het verbod van artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn om de moedermaatschappij te belasten over de door haar ontvangen winstuitkeringen alleen voor directe dubbele belastingheffing die voortvloeit uit het belasten van winsten in de vennootschapsbelasting (of een vergelijkbare belasting), of ook voor indirecte dubbele belastingheffing door de toepassing van een andere belasting (in dit geval de IRAP) die dergelijke dividenden gedeeltelijk in de belastinggrondslag opneemt?

30.      Aangezien vaststaat dat Italië de moeder-dochterrichtlijn met betrekking tot de vennootschapsbelasting correct heeft omgezet (deze dividenden worden slechts belast tegen een percentage van 5 %), zou dit ertoe leiden dat deze dividendinkomsten worden belast voor meer dan 5 % – het in artikel 4, lid 3, van de moeder-dochterrichtlijn bepaalde plafond.

A.      Opmerkingen vooraf

31.      Uit overweging 3 van de moeder-dochterrichtlijn blijkt dat deze richtlijn ertoe strekt dubbele belastingheffing van winstuitkeringen van dochterondernemingen aan hun moedermaatschappijen op het niveau van de moedermaatschappij uit te sluiten.

32.      Daartoe laat artikel 4, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn de lidstaten de keuze tussen twee stelsels, te weten een stelsel van vrijstelling en een stelsel van verrekening. Lid 3 van dat artikel bepaalt evenwel dat de lidstaten bevoegd blijven om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming en waardeverminderingen die voortvloeien uit de uitkering van de winst van de dochteronderneming, niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij. Uit deze bepaling blijkt tevens dat indien in dit geval de administratieve kosten met betrekking tot de deelneming forfaitair worden vastgesteld, het forfaitaire bedrag niet meer dan 5 % mag bedragen van de door de dochteronderneming uitgekeerde winst.

33.      Artikel 4 van deze richtlijn beoogt dus – met uitzondering van de bovengenoemde 5 % – te vermijden dat de door een niet-ingezeten dochteronderneming aan een ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde winst eerst wordt belast bij de dochteronderneming in haar staat van vestiging en vervolgens nog eens bij de moedermaatschappij in haar staat van vestiging.(⁷)

34.      De moeder-dochterrichtlijn maakt in de artikelen 4 en 5 een fundamentele keuze ten aanzien van de bevoegdheid tot heffing van belasting over de winst van een dochteronderneming.(⁸) Principieel is alleen de lidstaat van de dochteronderneming bevoegd om belasting te heffen over haar winst. Hierdoor moet worden gewaarborgd dat uitkeringen van winsten die binnen de werkingssfeer van de moeder-dochterrichtlijn vallen, belastingneutraal zijn.(⁹) Dit geldt eveneens voor ketens, aangezien ook bij winst die via een keten van dochterondernemingen aan de moedermaatschappij wordt uitgekeerd, dubbele of meervoudige heffing moet worden vermeden.(¹⁰)

35.      Bijgevolg is het in strijd met de moeder-dochterrichtlijn wanneer de winst van een vennootschap bij een hoger in de keten geplaatste vennootschap onderworpen wordt aan een belasting die de drempel van artikel 4 van die richtlijn overschrijdt. Daarbij is het niet van belang of de belasting wordt geheven ter zake van de ontvangst van dividenden of van de dooruitdeling ervan.(¹¹) Een andere uitlegging zou tot gevolg hebben dat een lidstaat zich aan zijn verplichtingen op grond van de richtlijn zou kunnen onttrekken door de techniek van belastingheffing te wijzigen. Om die reden was de Belgische fairness tax, die onder bepaalde voorwaarden voorzag in een verhoging achteraf van de vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij naar aanleiding van een dooruitdeling van de dividenden, niet met die richtlijn verenigbaar.(¹²)

36.      Ongeacht het tijdstip van belastingheffing (bij ontvangst of bij dooruitdeling van de dividenden), moet bij iedere uitkering echter steeds voldaan zijn aan de overige vereisten voor de toepassing van de moeder-dochterrichtlijn, zoals genoemd in de artikelen 1 tot en met 3 ervan.(¹³) Dit veronderstelt dat er sprake is van dubbele belasting die deze richtlijn beoogt te voorkomen.

B.      Welke relevante dubbele belasting beoogt de moeder-dochterrichtlijn te voorkomen?

37.      Dit brengt ons bij de in deze zaak beslissende vraag, namelijk welke relevante dubbele belasting de moeder-dochterrichtlijn met de artikelen 4 en 5 beoogt te voorkomen.

38.      De moeder-dochterrichtlijn strekt er volgens overweging 3 toe dividenden en andere winstuitkeringen van dochterondernemingen aan hun moedermaatschappijen vrij te stellen van bronbelasting en dubbele belasting van zulke inkomsten op het niveau van de ontvangende moedermaatschappij uit te sluiten. Het doel is dus om dubbele belasting van dividendinkomsten te voorkomen.

39.      Normaal gesproken verwijst dubbele belasting altijd naar de situatie waarin één persoon twee keer met betrekking tot hetzelfde voorwerp wordt belast. Het klassieke geval is de werknemer die eerst inkomstenbelasting moet betalen op de plaats waar hij werkt (bijvoorbeeld Duitsland) en vervolgens nogmaals op de plaats waar hij woont (bijvoorbeeld Frankrijk). Deze gevallen worden doorgaans geregeld door overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting tussen de betrokken landen.

40.      Er lijkt echter consensus over te bestaan dat er geen sprake is van dubbele belasting wanneer een en dezelfde werknemer inkomstenbelasting moet betalen over zijn inkomen als werknemer in Duitsland, en vervolgens aan btw wordt onderworpen wanneer hij dit inkomen uitgeeft in Frankrijk of aan het eind van het jaar een Franse vermogensbelasting moet betalen wanneer hij dit inkomen opspaart. Een vermogensbelasting en de btw hebben beide een andere belastinggrondslag (namelijk de uitgaven voor een consumptiegoed en het bezit van financiële activa).

41.      De moeder-dochterrichtlijn heeft daarentegen betrekking op twee verschillende personen (moedermaatschappij en dochteronderneming). Waar deze richtlijn dubbele belasting met betrekking tot twee verschillende personen beoogt te voorkomen, suggereert de gebruikelijke betekenis van dubbele belasting dat de twee belastingen (die drukken op de dochteronderneming en op de moedermaatschappij) identiek zijn.

42.      Deze opvatting wordt ook ondersteund door de formulering van overweging 3, waarin wordt verwezen naar dubbele belastingheffing van zulke inkomsten. Het moet dus bij beide personen gaan om de heffing van inkomstenbelasting. Artikel 4, lid 4, beperkt de vrijstelling van dividendinkomsten tot de datum van daadwerkelijke toepassing van een gemeenschappelijk stelsel van vennootschapsbelasting. Aan deze bepaling ligt kennelijk de verwachting ten grondslag dat dit gemeenschappelijke stelsel van vennootschapsbelasting de dubbele belasting reeds in het stelsel zal voorkomen. In principe heeft een gemeenschappelijk stelsel van vennootschapsbelasting echter geen invloed op andere soorten belastingen dan vennootschapsbelastingen die de inkomsten van vennootschappen belasten.

43.      Evenzo laat artikel 2, onder a), iii), van de moeder-dochterrichtlijn duidelijk zien voor welke belastingen de Uniewetgever dubbele belasting wilde voorkomen. Deze bepaling breidt de werkingssfeer van de richtlijn uit tot vennootschappen die onderworpen zijn aan de in bijlage I, deel B, genoemde belastingen. Het betreft onder meer de Duitse Körperschaftssteuer en de Italiaanse imposta sul reddito delle società. Een vermogensbelasting, btw of een belasting over productieactiviteiten zoals de IRAP worden daar echter niet genoemd. In artikel 2, onder a), iii), wordt echter ook verwezen naar enige andere belasting die in de plaats zou treden van een van die belastingen. Hiervan kan ook sprake zijn wanneer een andere belasting tijdelijk of qua omvang in de plaats treedt van de in die bepaling genoemde belastingen, waardoor deze worden uitgebreid of aangevuld.

44.      Alles draait dus om de vraag wanneer een andere belasting (in dit geval de IRAP) in de plaats treedt van de betrokken vennootschapsbelasting of deze aanvult, omdat zij daarmee vergelijkbaar is. In dit verband heeft het Hof al twee zaken moeten behandelen(¹⁴) waarin de lidstaten een andere belasting hieven naast of bovenop de vennootschapsbelasting.

45.      De argumenten van de verwijzende rechter, de bank en de Commissie zijn uiteindelijk alleen op deze twee arresten gebaseerd. Volgens hen heeft het Hof daarin geoordeeld dat het de lidstaten krachtens artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn verboden is om meer dan 5 % van het door dochterondernemingen aan moedermaatschappijen uitgekeerde dividendbedrag te onderwerpen aan enige vorm van belasting en dus niet alleen aan vennootschapsbelasting (of een vergelijkbare belasting). Naar mijn mening berust deze uitlegging echter op een misverstand.

46.      Die twee arresten hadden namelijk betrekking op heel andere aanvullende belastingen, zoals Italië terecht opmerkt. In het arrest over de Belgische fairness tax kwam het er uiteindelijk op neer dat er een verhoging achteraf werd toegepast op de vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij indien deze de ontvangen dividenden dooruitdeelde, ook al had zij zelf geen of slechts een klein bedrag aan vennootschapsbelasting betaald. Dit was niets anders dan een (directe) vennootschapsbelasting achteraf, die gewoon niet gekoppeld was aan de ontvangst van dividenden, maar aan de dooruitdeling ervan. Het is duidelijk dat deze directe belastingdruk die op de ontvangen dividenden komt te liggen bij de dooruitdeling ervan niet verenigbaar is met artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn(¹⁵), hetgeen het Hof ook heeft geoordeeld.(¹⁶)

47.      In het arrest AFEP e.a. ging het (ook) om een extra heffing in de vennootschapsbelasting, in dit geval ter hoogte van 3 %, die bij de uitkering van dividenden door de moedermaatschappij en dus eveneens bij een dooruitdeling werd geheven.(¹⁷) Het Hof heeft in punt 33 van dat arrest opgemerkt „dat het van weinig belang is of de nationale belastingmaatregel al dan niet wordt aangemerkt als vennootschapsbelasting. In dat verband kan worden volstaan met de vaststelling dat er voor de toepassing van artikel 4, lid 1, onder a), van de moeder-dochterrichtlijn geen sprake hoeft te zijn van een specifieke belasting.”

48.      Het Hof heeft vervolgens echter ook het volgende uiteengezet(¹⁸): „Volgens deze bepaling moet de lidstaat van de moedermaatschappij zich er immers van onthouden om de door haar niet-ingezeten dochteronderneming uitgekeerde winst te belasten. Die bepaling beoogt aldus te vermijden dat de lidstaten fiscale maatregelen nemen die resulteren in een dubbele belasting van die winst voor de moedermaatschappijen.” En het dictum van het arrest AFEP e.a. maakt het nog duidelijker, aangezien daarin wordt verklaard dat artikel 4, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn zich verzet tegen „de inning van een belasting bij de dividenduitkering door de moedermaatschappij waarvan de belastbare grondslag bestaat uit de bedragen van de uitgekeerde dividenden, met inbegrip van die welke afkomstig zijn van de niet-ingezeten dochterondernemingen van de moedermaatschappij”.

49.      Bijgevolg ging het ook in die zaak om dubbele belasting van de winst, eerst door de heffing van vennootschapsbelasting bij de dochteronderneming en vervolgens door de daaropvolgende extra heffing in de vennootschapsbelasting bij de moedermaatschappij, die rechtstreeks gekoppeld was aan de dooruitdeling van dividenden. Het is duidelijk dat een extra heffing in de vennootschapsbelasting over de ontvangen dividenden wanneer deze door de moedermaatschappij worden uitgekeerd, deze laatste direct belast en dus – indien de toegestane belasting van 5 % reeds elders is geheven – een schending vormt van artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn, zoals het Hof ook heeft geoordeeld.(¹⁹) Anders dan de Commissie meent, hebben deze beide beslissingen niets te maken met een ruime uitlegging van artikel 4, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn, maar zijn zij uitsluitend gebaseerd op de teleologische uitlegging ervan.

50.      In de onderhavige zaak gaat het echter niet om de dooruitdeling van dividenden of om aanvullende vennootschapsbelasting achteraf. Uit de voornoemde beslissingen kan dus niet worden afgeleid dat de ontvangen dividenden bij geen enkele andere soort belasting in de heffingsgrondslag mogen worden meegerekend (zoals dat bijvoorbeeld ook het geval zou zijn bij een vermogensbelasting). Die beslissingen hadden echter geen betrekking op een dergelijke belasting.

51.      Om dezelfde reden is de soms door het Hof gebruikte uitdrukking volgens welke de moeder-dochterrichtlijn zich verzet tegen een indirecte belasting van de moedermaatschappij over de ontvangen dividenden(²⁰), hier niet relevant. Deze uitdrukking had betrekking op een regeling die er uiteindelijk toe leidde dat (in beginsel vrijgestelde) dividenden later werden belast met vennootschapsbelasting (en niet met een ander soort belasting). Deze verklaring van het Hof heeft dus ook betrekking op achteraf geheven vennootschapsbelasting, waarvan in casu geen sprake is.

52.      De juridisch vooralsnog onopgeloste en in deze zaak beslissende vraag blijft dus wanneer een andere belasting, zoals in dit geval de IRAP, kan worden beschouwd als een vennootschapsbelasting of een andere belasting die – zoals artikel 2, onder a), iii), van de moeder-dochterrichtlijn bepaalt in verband met de personele werkingssfeer van die richtlijn – in de plaats zou treden van een van die belastingen of die belastingen zou aanvullen.

C.      Wanneer treedt een andere belasting in de plaats van de vennootschapsbelasting?

53.      De vraag wanneer een belasting in de plaats treedt van de in bijlage I, deel B, bij de moeder-dochterrichtlijn genoemde belastingen kan zeer strikt en formeel worden beantwoord. Een belasting treedt niet in de plaats van de vennootschapsbelasting wanneer beide belastingen naast elkaar worden geheven. Dit zou het voor de lidstaten echter mogelijk maken om een andere vennootschapsbelasting in te voeren onder een andere naam en met een andere belastingtechniek, waardoor de doelstellingen van de moeder-dochterrichtlijn worden ondermijnd.

54.      Zoals ik al heb uiteengezet in verband met de Belgische fairness tax, kan een lidstaat zich echter niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de richtlijn onttrekken door gewoonweg zijn techniek van belastingheffing te wijzigen.(²¹)

55.      Bijgevolg is noch het tijdstip van heffing (ontvangst of uitkering van dividenden)(²²), noch de naam van een belasting (fairness tax in plaats van vennootschapsbelasting achteraf) doorslaggevend bij de beoordeling of de IRAP in de plaats treedt van de vennootschapsbelasting (in Italië de „imposta sul reddito delle società”). Enkel het voorwerp van de belasting en de juridische aard of het karakter van de IRAP zijn dus relevant. Derhalve gaat het in dit specifieke geval om de vergelijkbaarheid van de IRAP met de imposta sul reddito delle società.

56.      Is de IRAP een inkomstenbelasting met hetzelfde voorwerp als de imposta sul reddito delle società of heeft zij een andere grondslag of een ander voorwerp? Het Hof kan deze vraag over de juridische aard en het karakter van de IRAP echter moeilijk beantwoorden, omdat het antwoord alleen in het Italiaanse belastingrecht kan worden gevonden. Deze beslissing moet dus uiteindelijk door een Italiaanse rechter worden genomen, waarbij de volgende overwegingen nuttig kunnen zijn.

57.      Als de nationale rechter tot de bevinding komt dat de IRAP zoveel gelijkenis vertoont met de imposta sul reddito delle società dat kan worden gezegd dat de IRAP in de plaats daarvan treedt (of deze aanvult en verhoogt, zoals het geval was met de Belgische fairness tax of de Franse aanvullende heffing in de vennootschapsbelasting), dan valt de IRAP ook onder artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn. Als de IRAP een andere heffingsgrondslag of een ander voorwerp heeft (zoals een vermogensbelasting of een overdrachtsbelasting), dan valt zij daarentegen niet onder artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn, ook al zijn de dividendinkomsten geheel of gedeeltelijk in haar heffingsgrondslag opgenomen. Zoals uit de uitlegging van de bewoordingen en het doel van de moeder-dochterrichtlijn is gebleken, was de moeder-dochterrichtlijn namelijk niet bedoeld om alle belastingbevoegdheden van de lidstaten te beperken, maar alleen om dubbele belasting van dergelijke inkomsten (dividendinkomsten) te voorkomen.

58.      Interessant genoeg leek in Italië de opvatting te bestaan dat de IRAP een tweede btw is, zoals uit de zaak Banca popolare di Cremona is gebleken.(²³) Het Hof heeft deze opvatting in die zaak afgewezen omdat de IRAP een belasting is op de nettowaarde van de productie van een bedrijf, die niet bedoeld is om te worden doorberekend aan de eindgebruiker. Het enkele feit dat een Italiaanse rechter in 2003 aan het Hof heeft gevraagd of de IRAP als een tweede btw in strijd is met (het huidige) artikel 401 van de btw-richtlijn, en een andere Italiaanse rechter nu vraagt of belastingheffing door middel van de IRAP in strijd is met de moeder-dochterrichtlijn, laat al duidelijk zien dat de IRAP belastingrechtelijk moeilijk lijkt te kunnen worden ingedeeld.

59.      Zoals alle partijen eensgezind hebben betoogd, heeft de Italiaanse Corte costituzionale (grondwettelijk hof, Italië) verklaard dat de IRAP een andere draagkracht van de belastingbetaler belast dan die welke door de eerdere belastingen (en dus ook de inkomsten- en vennootschapsbelasting) wordt belast. Ook de Commissie gaat in haar opmerkingen uit van een hybride belasting waarvan het voorwerp moeilijk te bepalen is.

60.      Voor zover kan worden nagegaan, lijkt de IRAP in casu niet in de plaats te treden van de imposta sul reddito delle società. De onderhavige zaak vertoont een aantal bijzonderheden die ertegen pleiten om de IRAP aan te merken als een tweede inkomstenbelasting, die vergelijkbaar is met een vennootschapsbelasting.

61.      Zo lijkt de IRAP – in tegenstelling tot de inkomstenbelasting, die de inkomsten van een persoon belast – ook te worden geheven bij verlies voor de inkomstenbelasting. De reden daarvoor is dat de administratieve kosten van een bank voor 90 % worden toegevoegd aan de netto bancaire opbrengst en zo de heffingsgrondslag verhogen. Bij inkomsten van 1 miljoen EUR en administratieve kosten van 1 miljoen EUR zou er geen inkomstenbelasting verschuldigd zijn omdat de winst 0 EUR is. Als ik het Italiaanse recht goed begrijp, zou de IRAP in een dergelijk geval echter worden geheven op een belastinggrondslag van 900 000 EUR. Er lijkt dus niet primair sprake te zijn van een inkomstenbelasting.

62.      Hetzelfde wordt geïllustreerd door de toevoeging van 90 % van de afschrijvingen van de functioneel gebruikte activa. De afschrijving van deze activa verlaagt de winst voor de inkomstenbelasting, maar die activa worden voor 90 % weer opgenomen in de heffingsgrondslag van de IRAP. Dit betekent dat de bestaande activa worden belast tegen hun waarde (grotendeels zonder afschrijving) als zij worden gebruikt voor commerciële activiteiten in de regio. Beide wijzigingen van het resultaat voor de inkomstenbelasting wekken de indruk dat de IRAP veeleer een speciale vorm van vermogensbelasting en dus een zakelijke belasting is en niet zozeer een inkomstenbelasting.

63.      Dit laatste wordt ten slotte ook geïllustreerd door het feit dat de werkelijke inkomsten voor de toepassing van de IRAP sterk worden gewijzigd en dat deze wijzigingen verschillend zijn naargelang van de economische sector. Zo lijkt alleen voor banken het nettoresultaat te worden verminderd met 50 % van de ontvangen dividenden en te worden verhoogd met 90 % van de administratieve kosten en van de afschrijvingen voor functioneel gebruikte activa.

64.      Bovendien zijn de belastingtarieven niet uniform progressief (afhankelijk van de draagkracht) en evenmin uniform lineair (zoals gebruikelijk is bij de vennootschapsbelasting), maar zijn er, afhankelijk van de sector, verschillende belastingtarieven. Dit is ook ongebruikelijk voor een inkomstenbelasting. De IRAP wordt tevens geheven bij niet-ingezeten belastingbetalers als zij actief waren in de relevante regio. Ook hier lijkt de focus niet te liggen op de inkomsten (of de winst), maar op het uitvoeren van een waardetoevoegende activiteit. Activiteiten van overheidsdiensten zijn eveneens aan de IRAP onderworpen en worden zelfs belast tegen het hoogste tarief, wat ook vrij ongebruikelijk is voor een inkomstenbelasting, die gekoppeld is aan inkomsten uit economische activiteiten.

65.      Dit alles wijst in de richting van een regionaal geheven hybride belasting, die een combinatie vormt van een soort vermogensbelasting (in Italië werd de klassieke vermogensbelasting in 1993 afgeschaft), een soort zakelijke belasting, zoals bijvoorbeeld een grondbelasting (sectorspecifieke belastingtarieven, een sectorspecifieke heffingsgrondslag, een geobjectiveerd resultaat), en een soort activiteitenbelasting (de waardetoevoegende activiteit in de regio moet worden belast). In ieder geval verschillen de juridische aard en het karakter van de IRAP van die van de vennootschapsbelasting, waardoor zij niet in de plaats van deze belasting treedt, deze niet gedeeltelijk aanvult en er dus niet mee vergelijkbaar is.

66.      Als dit juist is, dan valt de indirecte belasting van deze dividenden door de IRAP niet onder het verbod op dubbele belasting van artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn. Als de IRAP daarentegen – net als de Belgische fairness tax – een aanvullende vennootschapsbelasting is die, zoals de vennootschapsbelasting, gekoppeld is aan inkomsten en daarom dividenden opnieuw op vergelijkbare wijze belast, dan zou deze belasting wél onder het verbod op dubbele belasting van artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn vallen.

VI.    Conclusie

67.      Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia te beantwoorden als volgt:

„Artikel 4 van richtlijn 2011/96/EU moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat ontvangen dividenden door de lidstaat van de moedermaatschappij worden belast met een verdere belasting, zoals de IRAP, voor zover deze belasting is aan te merken als vennootschapsbelasting of als een andere belasting die vergelijkbaar is met de vennootschapsbelasting. De vaststelling van de vergelijkbaarheid vloeit voort uit de aard en het voorwerp van de IRAP blijkens het nationale recht. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om te beslissen hoe de IRAP uiteindelijk moet worden ingedeeld.”