College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-01-2009, BH3020, AWB 08/30

AWB 08/30 29 januari 2009

13950 Wet marktordening gezondheidszorg

Stichting Onze Lieve Vrouwen Gasthuis, te Amsterdam, appellante,

gemachtigde: mr. J.G. Sijmons, advocaat te Zwolle,

tegen

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

gemachtigden: mr. G.R.J. de Groot en mr. J.J. Rijken, advocaten te ’s-Gravenhage..

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 15 januari 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 5 december 2007.

Bij dit besluit heeft verweerster appellantes bezwaren tegen de bij tariefbeschikking van 15 mei 2007, nr. 010-1320-07-2 en de bijbehorende rekenstaten ongegrond verklaard.

Bij brief van 6 maart 2008 heeft appellante het beroep voorzien van gronden.

Bij brief van 28 april 2008 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Op 2 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen hebben gezet.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de per 1 oktober 2006 in werking getreden Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is het volgende bepaald.

Artikel 7

1. Onze Minister kan de zorgautoriteit een algemene aanwijzing geven met betrekking tot:

(….)

c. de onderwerpen waaromtrent de zorgautoriteit ingevolge deze wet beleidsregels heeft vastgesteld of kan vaststellen.

(….)

Artikel 16

De zorgautoriteit is belast met:

a. markttoezicht, marktontwikkeling en tarief- en prestatieregulering, op het terrein van de gezondheidszorg;

(…)

Artikel 52

(…)

5. In gevallen waarin een beleidsregel als bedoeld in artikel 57 dat vordert, stelt de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vast.

(…)

Artikel 57

1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot:

a. het uitoefenen van de bevoegdheid om verplichtingen op te leggen op grond van de artikelen 48 en 49;

b. het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van de artikelen 50 en 52;

(…)

3. De beleidsregels kunnen inhouden welke prestatiebeschrijving moet worden gehanteerd bij het in rekening brengen van een tarief.

(…)

5. De beleidsregels kunnen inhouden dat de zorgautoriteit ambtshalve een tarief (…) vaststelt.

6. De beleidsregels kunnen inhouden onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften en beperkingen voor in die regel te onderscheiden delen van een prestatie of geheel van prestaties daarbij nader aangegeven beleidsregels van toepassing zijn.

“(…)

Reden gereguleerde marktwerking

Gereguleerde marktwerking in de zorg is geen doel op zich. Het is een middel om de zorgsector beter te laten presteren door de inspanning van alle betrokken partijen als patiënten en verzekerden, aanbieders en verzekeraars. Alleen daar waar nodig stuurt de overheid bij met regulering.

(…)

Behoedzaamheid en geleidelijkheid

De decennialange centrale aanbodsturing in de gezondheidszorg, maakt dat we niet van vandaag op morgen volledig kunnen overstappen op het concept van gereguleerde marktwerking. Ook de bijzondere kenmerken van de zorgmarkten verzetten zich daartegen. Behoedzaamheid en geleidelijkheid zijn geboden.

(…)

Beleidsregelinhoud (artikel 50) [in werkinggetreden als artikel 57, CBb].

De algemene bepaling over beleidsregels bevat in het eerste lid de algemene opdracht aan de zorgautoriteit beleidsregels vast te stellen voor daarin expliciet opgesomde taken van de zorgautoriteit. (…)

De beleidsregels kunnen tevens gericht zijn op het tot stand brengen van afhankelijkheid tussen de hoogte van een tarief of tarieven en het totaal van in enige periode in rekening gebrachte, dan wel in rekening te brengen tarieven.

(…)

Het zesde lid maakt het, in samenhang met het derde lid, onder meer mogelijk in een beleidsregel op te nemen dat voor een deel van een prestatie een vast bedrag (kapitaallasten) wordt vastgesteld terwijl voor een ander deel van de prestatie een advies of vrij tarief geldt. Zo kan bijvoorbeeld voor een geheel van prestaties een beleidsregel gelden, waardoor het geheel van de prestaties is geprijsd, doch die - in het meest vergaande geval - het tarief voor de individuele prestaties aan de vrije onderhandelingen tussen partijen overlaat. Dit artikellid vervangt ook het «macrobudget-artikel», waarbij het volume maal de prijs altijd een vaste macrowaarde is.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- In juli 2004 is tussen de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), NVZ, vereniging van Ziekenhuizen en Zorgverzekeraars Nederland, het prestatiecontract “Groei door doelmatigheid” gesloten. Hiermee werd beoogd vorm te geven aan een overbruggingsperiode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007, waarin de overgang van het Functiegerichte Budgetteringssysteem naar een nieuw bekostigingssysteem op basis van Diagnose Behandeling Combinaties was voorzien.

- In dit contract is overeengekomen dat conform het Budgettair Kader Zorg (BKZ) wordt voorzien in een groeiruimte voor de periode 2004 tot en met 2007 van 2,7% per jaar om de extra kosten als gevolg van de demografische ontwikkelingen te kunnen opvangen. Voorts is overeengekomen dat de ziekenhuizen zich verplichten tot het leveren van de gecontracteerde zorg, waarbij uitgangspunt is dat op macroniveau een productietoename moet worden gerealiseerd die uitgaat boven de groei van de beschikbare middelen en op microniveau, bij het maken van productieafspraken, het ‘boter bij de vis’ -principe van toepassing blijft. In verband met de stijging van de zorguitgaven is in het prestatiecontract vastgelegd dat in de overbruggingsperiode een doelmatigheidskorting van € 120 miljoen over 2005 en van € 240 miljoen over de jaren 2006 en 2007 aan de ziekenhuizen zal worden opgelegd. Daarbij is voorzien in een “differentiatie-indicator”, opdat instellingen die in voorgaande jaren reeds resultaten hadden geboekt op het gebied van efficiencyverbetering bij de voorgenomen bezuiniging relatief worden ontzien.

- In artikel 5 van het prestatiecontract is bepaald:

“Artikel 5 Monitoring

Op lokaal niveau zullen tussen ziekenhuizen en verzekeraars afspraken worden gemaakt. Naast de beschikbare middelen ten behoeve van de demografische ontwikkeling voor de periode 2004-2007 bestaat het kader uit de aanvullingen op basis van de te realiseren doelmatigheidsverbeteringen. Zoals eerder gesteld zijn de groeipercentages een macro-gemiddelde. Voor ingrepen met problematische wachttijden, voor gebieden met een bovengemiddelde demogroei en voor bijzondere functies kan de groei vanzelfsprekend hoger zijn. (…)

- Bij Besluit (aanwijzing) van de Minister van VWS van 12 april 2005 (Strcrt. 2005, 82, p. 21), genomen op basis van artikel 13 van de Wet tarieven gezondheidszorg (hierna ook: Wtg), zoals dat destijds luidde, heeft deze Minister aan het toenmalige College tarieven gezondheidszorg (hierna ook wel te vereenzelvigen met zijn rechtsopvolgster verweerster) opdracht gegeven de in het prestatiecontract voorziene efficiencykorting in de budgetten van de ziekenhuizen te verwerken. Aan deze aanwijzing heeft verweerster uitvoering gegeven in Beleidsregel “aanpassingen aanvaardbare kosten algemene ziekenhuizen 2005” (CI-901).

- In verband met gedurende de jaren 2005 en 2006 geconstateerde overschrijdingen van de in het prestatiecontract voorziene groeiruimte, heeft de Minister van VWS besloten verweerster wederom een aanwijzing te geven. De aanwijzing moest een structurele korting per 1 januari 2007 inhouden van € 192 miljoen op het macrobudget ten laste van de algemene ziekenhuizen.

- Deze aanwijzing is niet ten uitvoer gelegd. De partijen bij het prestatiecontract hebben na een vonnis in kort geding van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 20 november 2006, KG06/1179, te vinden op www.rechtspraak.nl, LJN AZ2644 gezamenlijk dooronderhandeld om een oplossing voor de overschrijding van het macrobudget 2007 te vinden.

- In het bestuurlijk overleg van 11 januari 2007 hebben bedoelde partijen overeenstemming bereikt, waarbij zij schriftelijk hebben vastgelegd dat aan de ziekenhuizen per 1 januari 2007 een structurele korting wordt opgelegd van € 145,5 miljoen en voorts dat voor de verdeling van dit bedrag nader overleg zal worden gevoerd, waarbij “zoveel als mogelijk zal worden aangesloten bij de uitgangspunten en uitvoering die in de afgelopen jaren zijn gehanteerd in het kader van het prestatiecontract.”

- Op 14 mei 2007 heeft verweerster een bestuursbesluit genomen over de wijze van uitvoering van een door de minister van VWS ter zake voorgenomen aanwijzing. De aanwijzing is op 16 mei 2007 vastgesteld (Stcrt 2007, 98 p. 32, hierna: de aanwijzing). De aanwijzing bevat - onder meer - de volgende bepalingen:

“Artikel 1

Dit besluit is van toepassing op algemene ziekenhuizen, academische ziekenhuizen, epilepsie-inrichtingen en revalidatie instellingen. Ter uitvoering van dit besluit stelt de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) beleidsregels vast voor de in de eerste volzin bedoelde organen

Artikel 3

1. Aan de in artikel 1 bedoelde instellingen wordt een structureel kortingsbedrag van € 145,5 mln. opgelegd.

2. Voor de verdeling van het bedrag van € 145,5 mln. over de sector algemene ziekenhuizen, epilepsie-inrichtingen en instellingen voor revalidatie respectievelijk de sector academische ziekenhuizen wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de verdelingsgrondslag die is gebruikt ten behoeve van de verdeling van de oorspronkelijke macrokorting uit hoofde van het prestatiecontract ziekenhuizen respectievelijk convenant UMC’s, eerder opgelegd met mijn aanwijzing aan het College tarieven gezondheidszorg van 12 april 2005 (…).

(…)

Artikel 4

Voor de verdeling van het in artikel 3 vermelde kortingsbedrag over de individuele instellingen binnen de sector algemene ziekenhuizen, (…) en de wijze waarop dit in de budgetten wordt verwerkt, wordt zoveel als mogelijk aangesloten bij de volgende uitgangspunten en uitvoering:

1. Bij de algemene ziekenhuizen (….) wordt als verdeelsleutel gehanteerd het aandeel van de individuele instelling in het macrobudget op een door de NZa nader vast te stellen peildatum, geschoond voor kapitaallasten en loonkosten medisch specialisten/agio’s.

2. Bij de algemene ziekenhuizen en de instellingen voor revalidatie wordt het kortingsbedrag per individuele instelling verhoogd of verlaagd op basis van een indicator die als maatstaf voor doelmatigheid is vastgesteld. Daartoe worden dezelfde differentiatie-indicatoren als de afgelopen twee jaren gehanteerd, zij het met geactualiseerde waarden.

(…)”

- Ter uitvoering van de aanwijzing heeft verweerster in haar vergadering van 29 mei 2007 de beleidsregel “Aanpassing aanvaardbare kosten algemene ziekenhuizen 2007”(CI-991, hierna: Beleidsregel) vastgesteld. Daarin is – onder meer – voorzien in een generieke korting per 1 januari 2007 van structureel € 109,43 miljoen voor de algemene ziekenhuizen. Voorts is voorzien in de mogelijkheid toepassing te geven aan de differentiatie-indicator als weergegeven in artikel 4, aanhef en sub 2, van de aanwijzing.

- Bij brief van 24 mei 2007 heeft verweerster aan appellante haar tariefbeschikking van 15 mei 2007, nr. 010-1320-07-2 en de rekenstaten 2005, 2006 en 2007 gezonden. Daarbij is aan appellante het volgende meegedeeld:

“(…)

De uitvoering van de kortingsmaatregel door VWS van € 145,5 miljoen is in de rekenstaten verwerkt. Via een circulaire zult u nader geïnformeerd worden over de uitwerking hiervan.”

- Op 12 juni 2007 heeft verweerster de aangekondigde circulaire uitgebracht.

- Appellante heeft bij brief van 15 juni 2007 bezwaar gemaakt tegen de tariefbeschikking en de rekenstaten. Zij heeft haar bezwaren aangevuld bij brief van 23 juli 2007.

- Op 29 oktober 2007 is appellante naar aanleiding van haar bezwaren door verweerster gehoord.

- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het standpunt van verweerster

Bij het bestreden besluit heeft verweerster - onder meer - het volgende overwogen.

De grondslag voor de bestreden tariefbeschikking is gelegen in de aanwijzing van de Minister van VWS. De aanwijzing schrijft een generieke uitvoering voor van de kortingsmaatregel. Hieraan is door verweerster uitvoering gegeven in de beleidsregel “Aanpassing aanvaardbare kosten algemene ziekenhuizen 2007” (CI-991). De circulaire geeft slechts een toelichting op het beleid van verweerster.

De aanwijzing liet verweerster geen ruimte voor een andere dan een generieke korting. Op grond van de in de beleidsregel beschreven systematiek treft appellantes bezwaar dat zij had moeten worden gekort naar rato van haar aandeel in de overschrijding van het macro-budget geen doel. Overigens heeft NZa, eveneens conform de beleidsregel, de korting van appellante gematigd via een verrekening met de differentiatie-indicator.

Het bezwaar dat verweerster bij de totstandkoming van de tariefbeschikking in strijd heeft gehandeld met het prestatiecontract treft ook geen doel, reeds omdat verweerster geen partij is bij dit contract. Bovendien geldt dat nu de Minister heeft besloten om op grond van artikel 7 Wmg een aanwijzing te geven, verweerster gehouden was die aanwijzing uit te voeren. Dit heeft geresulteerd in de Beleidsregel C-991 en de bestreden tariefbeschikking.

Appellante heeft betoogd dat in strijd is gehandeld met het rechtszekerheidsbeginsel nu zij erop mocht vertrouwen dat zij niet “gestraft” zou worden, aangezien zij zich aan de voorwaarden van het prestatiecontract heeft gehouden. Verweerster was echter geen partij bij het prestatiecontract en bovendien gehouden de ter zake door de minister gegeven aanwijzing uit te voeren. Het is niet aan verweerster de aanwijzing te toetsen aan door de minister met partijen gemaakte afspraken.

Verweerster heeft via haar beleidsregel en de tariefbeschikking op zorgvuldige wijze uitvoering gegeven aan de aanwijzing van de Minister. De aanwijzing voorziet in een generieke korting die via de toepassing van de differentiatie-indicator wordt toegesneden op de specifieke situatie per ziekenhuis. Aldus heeft verweerster volledig conform de beleidsregel besloten, zodat van schending van enig door appellante genoemd beginsel van behoorlijk bestuur geen sprake is.

Ten slotte zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan van de beleidsregel had moeten worden afgeweken.

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerster daaraan nog het volgende toegevoegd.

De Wmg biedt, evenals de Wtg, een grondslag voor toepassing van een macro-budget.

De aanwijzing strekt er uitsluitend toe om de kosten van de zorg binnen bepaalde grenzen te houden. De Wmg biedt daarvoor een grondslag. Daarbij is niet relevant of de ziekenhuizen al dan niet verantwoordelijk zijn voor de volumestijging.

De “ramingen” die de minister bij het bepalen van de grenzen aan de kosten van zorg hanteert, zijn niet louter prognoses van de feitelijke kostenontwikkeling, maar maatstaven, die mede tot uitdrukking brengen welk bedrag de minister bereid is voor de zorg te bestemmen (niveau aanvaardbare kosten). In zoverre komt hieraan niet de betekenis toe die appellante daaraan gehecht wil zien. Voor deze opvatting vindt verweerster steun in - onder meer - de uitspraak van het College van 22 november 1994, RZA 1995, 34.

De in de aanwijzing vastgelegde verdeelsleutel voor de korting over de ziekenhuizen naar rato van het aandeel van het ziekenhuis in de totale kosten van het macrobudget, met een correctie voor efficiëntieverschillen is redelijk. NVZ, de koepelorganisatie, heeft als partij bij het prestatiecontract en bij afspraken gemaakt in februari 2007 uitdrukkelijk ingestemd met deze wijze van verdeling. Appellante kan, gelet hierop, moeilijk volhouden dat de minister bij het geven van de aanwijzing niet binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is gebleven.

Uitdrukkelijk is met de kortingsmaatregel niet beoogd de aanvaardbare kosten op het niveau van individuele ziekenhuizen aan een maximum te binden. Binnen de grenzen van het macrobudget is het aan de ziekenhuizen en zorgverzekeraars om in het lokaal overleg afspraken te maken over de productie van het individuele ziekenhuis. Deze kunnen variëren als gevolg van uiteenlopende factoren, zoals een bevolkingstoename in een bepaald gebied of concurrentievoordelen van een ziekenhuis ten opzichte van andere ziekenhuizen. De rol van het lokaal overleg is sinds jaar en dag een essentieel onderdeel van de functiegerichte budgettering en is vastgelegd in beleidsregels van verweerster. Ook in het prestatiecontract wordt duidelijk aangegeven dat de groeipercentages een landelijk gemiddelde zijn. Appellante kon hieraan dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat zij niet zou worden gekort zolang zij binnen de aangegeven kaders van productiegroei zou blijven.

Uit het vorenstaande volgt dat de aanwijzing van 16 mei 2007 rechtmatig is en verweerster hieraan uitvoering heeft moeten en mogen geven.

Voor verweerster bestond geen aanleiding om niet onverkort aan de beleidsregel vast te houden. Dat appellante niet heeft bijgedragen aan de overschrijding van het BKZ, waarmee zij kennelijk bedoelt dat het percentage waarmee haar aanvaardbare kosten in de jaren 2004 - 2006 zijn gegroeid lager is dan het percentage aanvaardbare kosten van de ziekenhuizen in die periode gegroeid is, is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb. In de beleidsregel is immers juist geabstraheerd van de omstandigheid dat in het lokaal overleg productieafspraken worden gemaakt en dat deze per individueel ziekenhuis kunnen verschillen.

Ook de door appellante gestelde te geringe omvang van haar eigen vermogen is geen omstandigheid die verweerster zou noodzaken ten gunste van verzoekster een van de beleidsregel afwijkend besluit te nemen. Geen rechtsregel verplicht immers een instelling een bepaald niveau aan vermogen aan te houden, dan wel verweerster om met een dergelijk niveau rekening te houden.

Verweerster heeft ook geen rekening hoeven houden met de consequenties van de afschaffing, met ingang van 1 januari 2008, van de lumpsumfinanciering voor het ziekenhuis. De beslissing van appellante om de inkomensdaling die daardoor - althans volgens appellante - zal worden veroorzaakt omdat zij voor de betaling van haar specialisten in loondienst afhankelijk zal worden van de (variabele) opbrengsten van de geleverde productie, is haar eigen keuze geweest. Zij zou deze constructie met toestemming van de verzekeraars kunnen terugdraaien en weer net als andere ziekenhuizen een budgetvergoeding kunnen ontvangen voor deze loonkosten. Overigens geeft appellantes balans een positief financieel resultaat van € 3 miljoen te zien. De op zichzelf bescheiden korting (van 1,2 %) zal appellante derhalve geen onevenredig nadeel bezorgen.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft – samengevat – het volgende aangevoerd.

De raming van de productiegroei in het prestatiecontract is kennelijk op verkeerde aannames gebaseerd, want deze is niet juist gebleken, hetgeen ook blijkt uit de voor de kabinetsformatie Balkenende II door de ministeries van VWS en Financiën uitgebrachte rapportage getiteld “Financiële Bouwstenen Zorg” waarin met een groei tussen de 3,75 tot 4,25 % rekening wordt gehouden. Als het BKZ in de opvolgende jaren opwaarts moest worden bijgesteld , is dat niet omdat zorgaanbieders en zorgverzekeraars enig verwijt kan worden gemaakt over de inschatting van de zorgvraag, maar omdat de overheid de zorguitgaven – zoals blijkt tegen beter weten in – te krap inschat, hetgeen de aanwijzing onrechtmatig doet zijn.

Appellante heeft ter wille van de doelmatigheid reeds ca € 3,6 miljoen aan budget aanvaardbare kosten ingeleverd. Bovendien is zij met haar productiegroei gebleven binnen de grenzen van het prestatiecontract en heeft zij zich gehouden aan de afspraken die met de zorgverzekeraars zijn gemaakt. Noch uit het prestatiecontract, noch uit enige wettelijke regeling vloeit overigens enige verantwoordelijkheid van de ziekenhuizen voort voor een verdere stijging van het macro-budget. Ook blijkt niet dat appellante op enige wijze is gebonden aan het compromis dat na het vonnis van de voorzieningenrechter te

’s-Gravenhage in het bestuurlijk overleg van 11 januari 2007 is gesloten. Appellante is daarbij namelijk net zomin partij als verweerster. Dat NVZ bij het compromis de helft van de korting heeft afgewenteld, zegt nog niets over de rechtmatigheid van de integrale korting en daarmee over de rechtmatigheid van de aanwijzing. De zorgverzekeraars zijn in het wettelijk systeem belast met het bewaken van het volume van de zorg. De ziekenhuizen hebben hierin geen taak. De zorgverzekeraars dwingen de ziekenhuizen als inkopers van zorg middels de productieafspraken de gecontracteerde zorg te leveren. Appellante meent dat de aanwijzing in strijd is met het stelsel van de Wmg en met de Zorgverzekeringswet.

De aanwijzing is bovendien in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Appellante heeft in 2005 en 2006 geen bijdrage geleverd aan de overschrijding van het macrobudget. Zij wordt ten onrechte gekort voor het feit dat andere ziekenhuizen hogere productieafspraken met de zorgverzekeraars hebben gemaakt dan kennelijk paste binnen het BKZ. Hieraan gaat verweerster ten onrechte voorbij met een beroep op de aanwijzing. Reeds omdat de bestreden beslissing niet getuigt van een zorgvuldige belangenafweging en onvoldoende is gemotiveerd, is zij onzorgvuldig. De beslissing is onrechtmatig omdat zij voortbouwt op een aanwijzing die op geen enkele wijze rekening houdt met de positie van de ziekenhuizen die geen bijdrage hebben geleverd aan de overschrijding van het prestatiecontract. Verweerster had hiermee wel rekening kunnen houden want de realisaties over 2005 en 2006 waren haar bekend.

Appellante had aan het prestatiecontract het vertrouwen mogen ontlenen dat zij van verdere kortingen gevrijwaard zou blijven. Het is een taak van verweerster om de aanwijzing op rechtmatigheid te toetsen aan - bijvoorbeeld - de afspraken neergelegd in het prestatiecontract.

Verweerster heeft derhalve ten onrechte de aanwijzing tot uitgangspunt genomen van haar beleidsregel. Deze is dan ook onverbindend.

De omstandigheid dat appellante niet heeft bijgedragen aan de overschrijding van de grenzen van het prestatiecontract had voor verweerster reden moeten zijn te haren aanzien af te wijken van de beleidsregel.

Appellante heeft er ten slotte op gewezen dat haar vermogenspositie uitgedrukt in het budget aanvaardbare kosten circa

6,5 % bedraagt en daardoor te laag is in vergelijking met het percentage van 8 % aanvaardbare kosten dat her waarborgfonds verlangt. Laat staan dat het voldoende is om een weerstandsvermogen op te bouwen dat adequaat is voor de komende marktwerking bij liberalisering van de tarieven. Ten slotte heeft appellante gewezen op haar bijzondere positie in verband met de afschaffing van de lumpsum en de gevolgen die dit heeft voor de honoraria van de specialisten, die zij in dienst heeft genomen. Als gevolg hiervan zal zij per 1 januari 2008 een terugval in honoraria van € 5 tot 7 miljoen per jaar voor haar rekening moeten nemen.

Ter zitting heeft appellante nog aangevoerd dat het uitgangspunt van verweerster om ziekenhuizen die zich aan het prestatiecontract hebben gehouden, zoals appellante, verantwoordelijk te houden voor de overschrijding van het macrobudget strijdig is met het beginsel van “égalité devant les charges publiques”. Voorts wordt ongerechtvaardigd ingegrepen in de tarieven, hetgeen, aangezien het rechtmatig kunnen beschikken over de opbrengsten van de eigen productie als een recht van eigendom moet worden gekwalificeerd, in strijd is met het eigendomsrecht. Het EVRM verlangt een “fair balance” tussen reguleringsmaatregel en doel. Ten slotte is sprake van belemmering van internationale concurrentie en vestiging doordat de ziekenhuizen worden gedwongen niet op hen betrekking hebbende kosten te dragen.

Ten slotte is sprake van belemmering van internationale concurrentie en vestiging doordat de ziekenhuizen worden gedwongen niet op hen betrekking hebbende kosten te dragen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 In deze zaak gaat het om een beroep tegen een tariefbeschikking van verweerster die is genomen met inachtneming van een beleidsregel van verweerster, die op haar beurt is vastgesteld op grond van een aanwijzing door de minister van VWS. Een vergelijkbaar systeem gold in het verleden onder de Wtg. Volgens vaste jurisprudentie van het College kon in een beroepsprocedure tegen een tariefbeschikking niet alleen worden beoordeeld of deze op zichzelf juist was en in overeenstemming met een beleidsregel, maar ook, bij wege van exceptieve toetsing, of de aanwijzing en de ter uitvoering daarvan vastgestelde beleidsregel verbindende kracht moest worden ontzegd omdat zij de toets der rechtmatigheid niet konden doorstaan. Het College vindt geen aanleiding om deze benadering onder de sinds 1 oktober 2006 in werking zijnde Wmg te veranderen. Hoewel belanghebbenden zoals appellante niet bij de bestuursrechter kunnen opkomen tegen een aanwijzing en een beleidsregel als zodanig, kunnen zij hun grieven tegen die instrumenten dus wel door de bestuursrechter beoordeeld krijgen in het kader van een procedure die is gericht tegen een tariefbeschikking.

5.2 Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van de aanwijzing, overweegt het College als volgt. De grondslag voor de bevoegdheid van de minister tot het geven van aanwijzingen als de onderhavige is in artikel 7 Wmg vastgelegd. De aanwijzing voldoet aan de wettelijke eis dat zij betrekking heeft op een onderwerp waarover verweerster ingevolge de wet beleidsregels kan vaststellen, namelijk op tariefvaststelling. Zoals volgt uit het bepaalde bij artikel 57, zesde lid, Wmg, gelezen in samenhang met hetgeen in de Memorie van Toelichting daaromtrent is neergelegd, omvat tariefvaststelling tevens de mogelijkheid van een generieke korting op de tarieven. Verweerster heeft zich met argumenten ontleend aan de wetsgeschiedenis, terecht op het standpunt gesteld dat de mogelijkheid van tariefregulering, waaronder de mogelijkheid de tarieven te verlagen wanneer het totaal van de kosten de door de overheid aanvaardbare kosten overschrijdt, na de inwerkingtreding van de Wtg ExPres en ook onder het huidige wettelijk stelsel mogelijk is gebleven.

Voor tariefregulering en volumebeheersing dragen de zorgverzekeraars, noch de instellingen van gezondheidszorg de (eind)verantwoordelijkheid. De wenselijke groei van de productie van de instellingen wordt door verzekeraars en instellingen in het collectief overleg afgesproken en wordt door verweerster bij de tariefvaststelling getoetst. In het systeem van de Wmg is het, net als overigens voorheen onder de Wtg, de minister die in dit verband de beleidsmatige keuzen maakt en verweerster die daaraan binnen de grenzen van rechtmatigheid uitvoering geeft. De omstandigheid dat de op ramingen in het BKZ gebaseerde gemaakte inschattingen van productie en (wenselijk geachte) productiegroei niet zijn uitgekomen, maakt de aanwijzing niet onverbindend. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat appellante zelf niet heeft bijgedragen aan de overschrijding van het macrobudget.

Het beleidsuitgangspunt van de minister tot beperking van de kosten van de zorg, kan, gezien de beleidsverantwoordelijkheid van de minister, niet onrechtmatig worden geacht. De omstandigheid dat de ramingen van de productiegroei in het prestatiecontract te laag zijn gebleken, onderstreept veeleer de rechtmatigheid van de aanwijzing. Dat de algemene ziekenhuizen de bovenbudgettaire groei niet kan worden verweten, doet evenmin af aan de rechtmatigheid van de aanwijzing die gericht is op het beheersen van de kosten van de zorg zonder dat daarbij de vraag naar de verantwoordelijkheid van de eventuele budgetoverschrijding een rol speelt.

De stelling van appellante dat een dergelijke benadering in strijd zou zijn met het égalitébeginsel , het gelijkheidsbeginsel en bestuursrechtelijke en Europeesrechtelijke beginselen, volgt het College niet. Uit het karakter van de maatregelen –generieke budgetverlaging – volgt dat de stellingen van appellante niet op voorhand aannemelijk zijn en aangezien een nadere onderbouwing ontbreekt, ziet het College in het gestelde geen aanleiding om een verplichting tot nader onderzoek – voor zover verweerster hiervoor al de aangewezen instantie zou zijn – aan te nemen.

Bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het in de aanwijzing vastgelegde beleidskader overweegt het College dat – hoewel appellante zelf niet door het prestatiecontract wordt gebonden – wel degelijk betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de koepel-organisatie NVZ partij was bij het prestatiecontract en akkoord is gegaan met de in de aanwijzing neergelegde verdeelsleutel. Ter zitting heeft verweerster in dat verband onweersproken gesteld dat het in het – na het kort geding vonnis van 20 november 2006 tussen partijen bij het prestatiecontract getroffen – akkoord van 11 januari 2007 aangekondigde nader overleg over de verdeelsleutel heeft plaatsgehad in verweersters Commissie Cure. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen de in artikel 4 van de aanwijzing opgenomen mogelijkheden voor een gedifferentieerde uitvoering, kan niet worden geoordeeld dat de minister met de aanwijzing buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is getreden. De minister heeft bij het geven van de aanwijzing in redelijkheid doorslaggevende betekenis kunnen toekennen aan het terugdringen van de gemiddelde overschrijding en het belang van de individuele ziekenhuizen – buiten de door hem voorziene mogelijkheden tot differentiatie – daaraan ondergeschikt kunnen maken. Dat de minister voor de gedifferentieerde uitvoering (de differentiatie-indicator) geen ruimte heeft gecreëerd voor het betrekken van de op basis van het prestatiecontract gemaakte afspraken (de vaststellingsovereenkomst) en/of de bijdrage van een individueel ziekenhuis aan de overschrijding van de aanvaardbare kosten op macroniveau, acht het College niet in strijd met de wet of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur.

Het getuigt, gelet op het vorenstaande, niet van onzorgvuldigheid van verweerster dat zij is uitgegaan van de rechtmatigheid van de aanwijzing en zij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.

5.3 Ten aanzien van de rechtmatigheid van de Beleidsregel, stelt het College vast dat het onderwerp van de Beleidsregel in overeenstemming is met het in artikel 57 Wmg bepaalde en dat de inhoud overeenkomt c.q. past binnen de in de aanwijzing opgenomen kaders. Naar het oordeel van het College, is, mede gezien het in 5.2 overwogene, van strijd van de Beleidsregel met de wet of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake.

5.4 De op de beleidsregel gebaseerde tariefbeschikking acht het College evenmin in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Verweerster heeft immers de bestreden beslissing genomen binnen het gegeven - en gelet op het vorenstaande niet onevenredig of anderszins onrechtmatig beoordeelde – beleidskader en zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat de uitvoering van aanwijzing en beleidsregel beperkt is tot de kortingsmaatregel zelf, die de algemene ziekenhuizen alle gelijkelijk treft.

5.5 Verweerster heeft gelet op het vorenstaande eveneens terecht geoordeeld dat appellantes verweer dat zij niet aan de overschrijding van het macrobudget heeft bijgedragen in het kader van artikel 4:84 Awb niet kan leiden tot een van de beleidsregel afwijkende beslissing. Bij de vaststelling van de beleidskaders heeft immers, zoals hiervoor reeds meermalen is overwogen, een belangenafweging plaatsgevonden, waarin het belang van de ziekenhuizen die niet aan de overschrijding van het macrobudget hebben bijgedragen is meegewogen. Omdat die belangenafweging niet onredelijk of anderszins onrechtmatig is kon deze reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheid niet in de beoordeling van appellantes individuele situatie worden betrokken.

5.6 In de omstandigheid dat appellante – anders dan andere ziekenhuizen – specialisten in loondienst heeft die uit de productieopbrengsten moeten worden gefinancierd , heeft verweerster naar het oordeel van het College terecht geen aanleiding gevonden om af te wijken van de Beleidsregel. Het ontstaan van deze omstandigheid het gevolg van een beleidskeuze van appellante, zodat het risico van beleidsmaatregelen van verweerster voor appellante op een andere wijze uitpakken dan voor de ziekenhuizen die lumpsumfinanciering ontvangen, in beginsel voor appellante moet blijven. In het door appellante gestelde vindt het College geen aanleiding van dit beginsel af te wijken, te minder nu appellante het gestelde hiermee samenhangende negatieve effect van de tariefbeschikking niet nader heeft onderbouwd.

5.7 Gelet op het vorenstaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.

5.8 Voor een veroordeling van verweerster in de proceskosten zijn geen termen aanwezig.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

De voorzitter is verhinderd

deze uitspraak te ondertekenen

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Bruining