College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-11-2014, ECLI:NL:CBB:2014:447, AWB 12/996
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-11-2014, ECLI:NL:CBB:2014:447, AWB 12/996
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 26 november 2014
- Datum publicatie
- 5 december 2014
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2014:447
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991, Overig
- Zaaknummer
- AWB 12/996
- Relevante informatie
- Mededingingswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2023 tot 01-07-2025]
Inhoudsindicatie
Bestuurlijke boete; verjaring
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 12/996
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 november 2014 op het hoger beroep van:
(gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 september 2012, kenmerk AWB 11/479, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. S.M.M.C. Vinken).
Procesverloop in hoger beroep
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 20 september 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991).
[naam 3] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 november 2013 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. [naam 3] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2013.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens [naam 3] verschenen [naam 4].
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
De gemeente [plaats 2] (hierna ook: gemeente) heeft op 19 februari 2004 het onderhoud van openbare groenvoorzieningen voor het jaar 2004, met een mogelijkheid tot verlenging voor de jaren 2005 en 2006, ondergebracht in vijf openbare aanbestedingen. Op deze aanbestedingen hebben zestien ondernemingen ingeschreven, waaronder [naam 3].
De aanbestedingen zijn uiteindelijk door de gemeente, na onderhandelingen, in december 2004 voor een periode van drie jaar (2004, 2005 en 2006) toegekend aan de laagste inschrijvers, waaronder [naam 3].
Op 7 april 2004 heeft de gemeente zich tot ACM gewend in verband met een vermoeden dat de ondernemingen die op de aanbestedingen hebben ingeschreven, voorafgaand aan deze aanbestedingen vooroverleg hebben gevoerd. Naar aanleiding van deze melding heeft ACM besloten hier onderzoek naar te doen. Dit onderzoek heeft geresulteerd in het Rapport Aanbestedingen onderhoud openbaar groen Gemeente [plaats 2] (nr. 4014-1/64.R152 (hierna: rapport). Volgens het rapport is uit het onderzoek gebleken dat de betrokken ondernemingen voorafgaand aan de aanbestedingen overleg hebben gevoerd over de aanbestedingen. Deze bevinding betrof niet [naam 3].
Bij besluit van 15 december 2005 heeft ACM de betrokken ondernemingen - waaronder niet [naam 3] - boetes opgelegd wegens het in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) maken van marktverdelingsafspraken bij aanbestedingen, welke ertoe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen. Tegen dit besluit hebben deze ondernemingen bezwaar gemaakt.
Op 1 september 2006 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet advies uitgebracht. Daarin gaf de Adviescommissie onder meer aan dat zij het onderzoek door ACM naar de rol van de gemeente en andere ondernemingen, met name naar de onderneming [naam 3], onvoldoende zorgvuldig achtte. Zij adviseerde ACM hier nader onderzoek naar te doen.
ACM heeft dit nader onderzoek uitgevoerd In het besluit van 16 oktober 2007 dat daarop volgde is geoordeeld dat niet genoegzaam kon worden vastgesteld dat [naam 3] artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden. ACM heeft om die reden besloten af te zien van het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom aan [naam 3]. Tegen dit besluit hebben enkele van de betrokken ondernemingen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van verzoeken van deze ondernemingen heeft ACM de rechtbank verzocht deze bezwaren te behandelen als rechtstreeks beroep bij de rechtbank. Bij besluit van eveneens 16 oktober 2007 heeft ACM beslist op de bezwaren van de betrokken ondernemingen tegen de aan hen opgelegde boetes. Daarbij heeft ACM de hoogte van de opgelegde boetes gewijzigd.
Bij uitspraak van 6 mei 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BK6796) heeft de rechtbank de beroepen tegen het besluit van 16 oktober 2007 ter zake van [naam 3] gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat [naam 3] door haar wetenschap en gedrag deelnemer is geweest aan de betreffende onderling afgestemde feitelijke gedragingen en daarmee artikel 6 Mw heeft overtreden. Verweerder zou daarom opnieuw over de oplegging van een bestuurlijke boete dienen te beslissen. Tegen deze uitspraak heeft [naam 3] geen hoger beroep ingesteld.
Bij uitspraak van eveneens 6 mei 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BK6975) heeft de rechtbank beslist op de beroepen van enkele van de betrokken ondernemingen tegen de aan hen opgelegde boetes, voor zover die bij de beslissing op bezwaar waren gewijzigd. In overweging 2.5.3 van die uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM bij de bepaling van de boetegrondslag als betrokken omzet in aanmerking heeft kunnen nemen de omzet(ten) over de jaren 2004, 2005 en 2006. Volgens de rechtbank hebben de betrokken ondernemingen de markt verdeeld, waarbij het ging om aanbestedingen voor een periode van een jaar, met een mogelijkheid tot verlenging tot maximaal drie jaar. De overtreding heeft volgens de rechtbank in die uitspraak dan ook gedurende die gehele periode plaatsgevonden. Tegen deze uitspraak hebben vier van de betrokken ondernemingen hoger beroep ingesteld, dat onder meer is gericht tegen voornoemde overweging 2.5.3.
Bij besluit van 30 november 2009 heeft ACM, uitvoering gevende aan de eerstgenoemde uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009, aan [naam 3] een boete opgelegd van € 138.000,-. Het door [naam 3] tegen dit besluit ingediende bezwaar is bij besluit van 22 december 2010 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [naam 3] beroep ingesteld bij de rechtbank. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [naam 3] tegen het bestreden besluit gegrond verklaard. De rechtbank heeft dit besluit vernietigd en het primaire boetebesluit herroepen.
In een tussenbeslissing van 20 maart 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW3671), waarbij het College ter zake van de hoger beroepen van de vier betrokken ondernemingen ACM heeft opgedragen een nieuw besluit te nemen ter zake van de hoogte van de opgelegde boetes, heeft het College overwogen dat ACM bij het vaststellen van de hoogte van de boete op grond van artikel 57, tweede lid, Mw in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van de stukken in het dossier concludeert het College dat de ondernemingen ervan uitgingen dat de aanbestede opdracht, in tegenstelling tot voorgaande jaren, uitsluitend betrekking zou hebben op het jaar 2004 en niet ook op de jaren 2005 en 2006. Het College overweegt dat in deze zaken onvoldoende verband bestaat tussen het door de ondernemingen gevoerde vooroverleg en de omzet die zij in de jaren 2005 en 2006 hebben gerealiseerd met de uitvoering van groenonderhoud in de gemeente [plaats 2] en dat derhalve uitsluitend de daarmee behaalde omzet over het jaar 2004 in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete.
In de einduitspraak van het College van 20 december 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BZ1420) heeft het College de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009 vernietigd voor zover daarbij door de rechtbank is geoordeeld dat ACM bij de bepaling van de hoogte van de boete ook de omzet(ten) over de jaren 2005 en 2006 tot uitgangspunt heeft kunnen nemen. Daarbij heeft het College zelf in de zaak voorzien en de hoogte van de aan de vier betrokken ondernemingen opgelegde boetes opnieuw vastgesteld.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij ambtshalve dient te toetsen of de bevoegdheid van ACM om tot boeteoplegging over te gaan ten tijde van het nemen van het boetebesluit van 30 november 2009 was vervallen op grond van artikel 64 Mw. Naar het oordeel van de rechtbank is de overtreding van artikel 6 Mw geëindigd op of kort voor 7 april 2004, het moment waarop de gemeente de aanbestedingsprocedure heeft afgebroken. De rechtbank neemt daarmee afstand van overweging 2.5.3 van haar uitspraak van 6 mei 2009, waarin is overwogen dat de overtreding gedurende de gehele periode (2004, 2005 en 2006) heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht haar oordeel over de duur van de overtreding niet onverenigbaar met dat van het College in de tussenuitspraak van 20 maart 2012. Immers, dit oordeel van het College ziet op het vaststellen van de boetegrondslag volgens randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren en niet op het vaststellen van de duur van de overtreding. De vervaltermijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 64, eerste lid, Mw is derhalve gaan lopen op uiterlijk 8 april 2004 en niet is gebleken van een handeling van ACM, verricht na 1 oktober 2007, die de vervaltermijn heeft gestuit. Hieruit volgt dat ACM op 30 november 2009 niet (langer) de bevoegdheid toekwam om aan [naam 3] een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6 Mw.