Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:64, LJN AY7754

De partijen worden hierna (

ook) [appellante] en[geïntimeerde]

genoemd.

Bij dagvaarding van 14 januari 2005 is [appellante] in hoger

beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Utrecht van

rolnummer C05/315 2

20 oktober 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer

179526/HAZA 04-1299 gewezen tussen haar als gedaagde en

[geïntimeerde] als eiseres.

[appellante] heeft bij memorie drie grieven geformuleerd en

bewijs aangeboden en voorts producties in het geding gebracht,

met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal

vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad,

alsnog zal bepalen dat de rechtbank zich onbevoegd had dienen

te verklaren om van de vordering van[geïntimeerde] kennis te

nemen, met kosten. Hierna heeft [appellante] de Standaard RAW

Bepalingen 2000 ter griffie gedeponeerd.

[geïntimeerde]heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden

en producties in het geding gebracht, met conclusie, kort

gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen

met — uitvoerbaar bij voorraad - kosten.

Partijen hebben hierna arrest gevraagd op de stukken van beide

instanties.

Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende

memorie.

Als gesteld en niet of onvoldoende bestreden wordt in hoger

beroep in deze zaak van de navolgende feiten uitgegaan.

fi) In het jaar 2000 heeft het Waterschap de Maaskant,

gevestigd te Oss, een aanbesteding uitgeschreven voor

werkzaamheden bestaande uit de sloop en nieuwbouw van een

inlaatsluis in de Teeffelensche Wetering met bijbehorende

werken in het dijktraject Haren-Macheren-Lithoijen.

ii) Op dit werk hebben onder meer zowel [appellante] als

[geïntimeerde] ingeschreven. Het werk is aan [appellante]

gegund. Tussen [appellante] en[geïntimeerde] is vervolgens een

rolnummer C05/315 3

overeenkomst van onderaanneming tot stand gekomen met

betrekking tot een deel van de werkzaamheden.

(iii) [appellante] heeft de overeenkomst van onderaanneming

schriftelijk vastgelegd bij brief aan[geïntimeerde] van

19 september 2000. Deze brief eindigt met de voorgedrukte

tekst:

“Indien wij binnen 8 dagen na dagtekening van deze

opdrachtbevestiging geen schriftelijk tegenbericht van U

hebben ontvangen gaan wij er van uit dat[X]zich met de inhoud

van dit schrijven kunt verenigen. Onderdeel van deze

overeenkomst vormen alle algemene bepalingen die gelden in de

relatie tussen [appellante] Hei- &

Grondwerken en haar

opdrachtgever. Dit zijn met name: het bestek, de Standaard

RAW bepalingen laatstelijk gewijzigd in december 1997 en de

UAV ‘89. Met nadruk stellen wij dat er op deze opdracht geen

andere voorwaarden van toepassing kunnen zijn.”

(iv) De brief van 19 september 2000 is door[geïntimeerde]

ontvangen. Zij heeft niet aan [appellante] bericht zich niet

te kunnen vinden in de toepasselijkheid van de voorwaarden die

gelden in de relatie tussen [appellante] en het Waterschap de

Maaskant, waaronder de UAV ‘89.

4.1.1[geïntimeerde] vordert in deze procedure betaling van een

tweetal facturen die zij [appellante] heeft gezonden terzake

van bovenbedoelde werkzaamheden, welke facturen [appellante]

onbetaald heeft gelaten. Het gaat daarbij om een bedrag van

€ 20.219,15, te vermeerderen met wettelijke rente en

buitengerechtelij ke kosten.

4.1.2 [appellante] heeft in eerste aanleg aanstonds bij

incidentele conclusie de onbevoegdheid van de overheidsrechter

ingeroepen wegens de volgens haar overeengekomen

toepasselijkheid van de UAV ‘

voorwaarden bevat in artikel 49.2.

rolnummer C05/315 4

4.1.3 Dit verweer is door[geïntimeerde] bestreden op de grond

dat zij niet heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de

voorwaarden genoemd in de voorgedrukte tekst aan liet slot van

de brief van [appellante] van 19 september 2000. In dat

verband is door haar aangevoerd dat zij de brief, anders dan

door [appellante] daarin verzocht, niet voor akkoord getekend

retour heeft gezonden, omdat zij het op essentiële onderdelen

niet met de inhoud eens was. Voorts heeft zij in dit verband

een beroep gedaan op de door haar overgelegde brieven van haar

aan [appellante] van 3 oktober 2000 en 18 december 2000,

waarin zij bezwaar maakt tegen de weergave in de brief van

19 september 2000 van de gemaakte prijsafspraak. Uit die

brieven zou volgens haar tevens zijn af te leiden dat zij

bezwaar heeft tegen de inhoud van die brief als geheel.

Hiernaast heeft[geïntimeerde] aangevoerd dat aan het slot van

de brief van 19 september 2000 naar verschillende sets

algemene voorwaarden wordt verwezen, zodat - gelet op

HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 - geen van deze voorwaarden

van toepassing is. Ook heeft[geïntimeerde], voor het geval de

UAV ‘89 wel onderdeel van de overeenkomst van partijen zou

vormen, het arbitragebeding van artikel 49.2 vernietigd op

grond van artikel 6:233 aanhef en sub b jo artikel 6:234 lid 1

sub a 3W, omdat [appellante] haar de UAV ‘89 niet bij de

totstandkoming van de overeenkomst van partijen ter hand heeft

gesteld.

4.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering van

[appellante] in eerste aanleg afgewezen. Zij heeft daartoe

overwogen dat[geïntimeerde] noch bij de mondelinge

totstandkoming van de overeenkomst van partijen noch nadien

heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de UAV ‘89.

overeenkomstig het verzoek van [appellante] heeft de rechtbank

op grond van artikel 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep van

haar vonnis opengesteld.

rolnuinmer C05/315 5

4.3 In haar eerste twee grieven komt [appellante] op tegen liet

oordeel van de rechtbank dat de toepasselijkheid van de

UAV ‘89 niet tussen partijen is overeengekomen. In haar

toelichting op deze grieven wijst [appellante] er onder andere

op dat[geïntimeerde] haar brief van 19 september 2000 heeft

ontvangen en blijkens haar brief van 3 oktober 2000 - waarvan

[appellante] overigens in hoger beroep alsnog de ontvangst

heeft betwist - enkel bezwaar had tegen de weergave van de

gemaakte prijsafspraak. Voorts wijst [appellante] er in hoger

beroep op dat, anders dan de rechtbank bij haar oordeel tot

uitgangspunt heeft genomen,[geïntimeerde] eind september,

begin oktober 2000 nog niet begonnen was met de overeengekomen

werkzaamheden. Ook voert [appellante] in hoger beroep

gemotiveerd aan, onder aanbieding van getuigenbewijs, dat

[geïntimeerde], als bedrijf dat gespecialiseerd is in weg- en

waterbouw, in bezit is van de UAV ‘89 en de Standaard RAW

Bepalingen, dat alle weg- en waterbouw in Nederland onder deze

voorwaarden en bepalingen wordt aanbesteed en dat Van der

Horst niet anders doet dan inschrijven op aanbestedingen waar

deze voorwaarden en bepalingen van toepassing zijn.

In hoger beroep doet [appellante] mede een beroep op het

arbitrage-beding dat is vervat in paragraaf 49 van de

Standaard RAW Bepalingen, welk beding gelijkluidend is aan

artikel 49.2 UAV ‘89.

4.4 Genoemde grieven van [appellante] zijn gegrond.

[appellante] voert terecht aan dat het gelet op de omvang van

de opgedragen werkzaamheden voor de hand lag dat de

overeenkomst van partijen nog nader schriftelijk werd

vastgelegd. Vaststaat dat[geïntimeerde] die vastlegging door

[appellante] bij brief van 19 september 2000 heeft ontvangen.

In hoger beroep is alsnog gebleken, als gemotiveerd door [appellante]

[appellante] gesteld - mede onder verwijzing naar de inhoud van de

brief van[geïntimeerde] van 3 oktober 2000 - en niet voldoende

gemotiveerd door[geïntimeerde] bestreden, dat[geïntimeerde]

eerst in november 2000 is aangevangen met de haar door [appellante]

[appellante] opgedragen werkzaamheden. Het is dus niet zo dat de

brief van 19 september 2000 kwam op een tijdstip dat[geïntimeerde]

[geïntimeerde]

[geïntimeerde]daar niet meer op behoefde te rekenen en/of dat zij de

mondeling gemaakte afspraken eventueel als uitputtend mocht

beschouwen. Dit is ook anderszins niet gemotiveerd door [geïntimeerde]

[geïntimeerde] in deze procedure gesteld. In dit geding kan daarom

in het midden blijven of [appellante] de brieven van [geïntimeerde]

[geïntimeerde]van 3 oktober 2000 en 18 december 2000 heeft ontvangen,

hetgeen zij in hoger beroep alsnog heeft betwist. In die

brieven wordt immers alleen bezwaar gemaakt tegen de weergave

van de prijsafspraak, zodat [appellante], indien zij die

brieven ontvangen heeft, daaruit heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde]

[geïntimeerde] instemde met de toepasselijkheid van onder andere de

UAV ‘89 en het daarin vervatte arbitragebeding. Indien [appellante]

[appellante]de brieven van 3 oktober 2000 en 18 december 2000

niet ontvangen zou hebben, heeft zij uit het feit dat Van der

Horst geen bezwaar maakte tegen de inhoud van de brief van

19 september 2000 en vervolgens zonder enig voorbehoud

overging tot uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden,

mogen afleiden dat[geïntimeerde] instemde met de inhoud van de

brief van 19 september 2000. Dit zou mogelijk anders geweest

zijn indien [appellante] er rekening mee had dienen te houden

dat[geïntimeerde] de brief van 19 september 2000 niet had

ontvangen of de inhoud ervan voor haar niet duidelijk was.

Dit is echter gesteld noch gebleken. Vaststaand feit is

bovendien juist dat[geïntimeerde] de brief heeft ontvangen.

Uit de overgelegde brief van 3 oktober 2000 leidt het hof

voorts af dat[geïntimeerde] de inhoud en betekenis van de

brief van 19 september 2000 ook zonder meer duidelijk is

geweest. Daarbij neemt het hof mede nog in aanmerking dat [geïntimeerde]

[geïntimeerde] de hiervoor genoemde stelling van [appellante]

omtrent, kort gezegd, haar vergaande, bedrijfmatige bekendheid

met de UAV ‘89 en de Standaard RAW Bepalingen niet gemotiveerd

heeft betwist, zodat de juistheid van die stelling vaststaat.

Het hof gaat er daarom vanuit dat[geïntimeerde] goed op de

hoogte was en is van de inhoud van de UAV ‘89 en de Standaard

RAW Bepalingen en in de praktijk van haar bedrijfsvoering

(tenminste) regelmatig met de toepasselijkheid van deze

voorwaarden te maken heeft.

rolnummer C05/315 7

4.5 Het arbitragebeding van artikel 49.2 UAV ‘89 vormt dus

onderdeel van de overeenkomst van partijen. Hetzelfde geldt

voor de gelijkluidende bepaling van paragraaf 49 van de

Standaard PAW Bepalingen. Daarmee dient liet hof in te gaan op

de hiervoor genoemde andere verweren van[geïntimeerde].

4.6 Anders dan[geïntimeerde] aanvoert, brengt het feit dat

door [appellante] naar verschillende sets algemene voorwaarden

is verwezen niet mee dat de UAV ‘

Bepalingen te dezen niet van toepassing zouden zijn.

[geïntimeerde] ziet eraan voorbij dat - zoals [appellante]

onweersproken heeft aangevoerd - het te dezen niet gaat om

verschillende sets algemene voorwaarden, in die zin dat sprake

is van algemene voorwaarden die dezelfde onderwerpen op

verschillende wij ze regelen zonder dat duidelijk is welk set

in het gegeven geval prevaleert, maar om elkaar aanvullende

sets, zodat het geval bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998,

705 zich hier niet voordoet.

4.7 Ook het beroep van[geïntimeerde] op artikel 6:233 3W

faalt. Waar vaststaat dat[geïntimeerde] bedrijfsmatig bekend

was met en in bezit was van de UAV ‘89 en de Standaard RAW

Bepalingen in de hiervoor vermelde zin en in de praktijk

veelvuldig met de toepasselijkheid van deze voorwaarden van

doen heeft, kan zij geen beroep doen op de omstandigheid dat

[appellante] haar deze voorwaarden niet ter hand heeft gesteld

bij het bedingen van de toepasselijkheid daarvan. Gelet op

genoemde bekendheid en bezit moet zij ten tijde van de

aanvaarding van de toepasselijkheid van de UAV ‘89 en de

Standaard PAW Bepalingen op de overeenkomst van partijen

bekend zijn geweest met de daarin voorkomende

arbitragebedingen, althans kon zij — door [appellante] —

geacht worden daarmee bekend te zijn.

4.8 Het beroep van [appellante] op liet arbitragebeding van

artikel 49.2 UAV en paragraaf 49 van de Standaard PAW

Bepalingen slaagt dus.

rolnummer C05/315 8

De slotsom is derhalve dat het vonnis waarvan beroep

vernietigd moet worden en dat de incidentele vordering van [appellante]

[appellante]alsnog dient te worden gehonoreerd. Het hof zal

daarom beslissen zoals hierna wordt aangegeven. Grief III

behoeft geen afzonderlijke bespreking meer.[geïntimeerde]

heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de

procedure in beide instanties te dragen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart de rechtbank alsnog onbevoegd om van het geschil van

partijen kennis te nemen;

verwijst, uitvoerbaar bij voorraad,[geïntimeerde] in de

proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en

begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van [appellante]

[appellante] gevallen, op €

835,25 voor de eerste aanleg en

€ 1.270,60 voor het hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.P. van

Achterberg en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2005