Gerechtshof Amsterdam, 22-04-2008, BD2450, 04/122

in de zaak nr. 04/0122 DK

de dato 22 april 2008

1.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer van 9 juni 2005. De zaak is tegelijkertijd behandeld met de zaak die is geregistreerd onder nummer 03/4710 DK. Ter zitting zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende mr. A voornoemd, tot bijstand vergezeld van D (E B.V.), alsmede namens de inspecteur mr. dr. F, tot bijstand vergezeld van drs. G en ing. H. Belanghebbende heeft een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan, met bijlage, overgelegd. De Douanekamer rekent deze pleitnota alsmede de daarbij behorende pleitnota tot de stukken van het geding.

Van het verhandelde te dezer zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

1.5. Een nadere mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 19 september 2006. De zaak is tegelijkertijd behandeld met de onder nummer 03/4710 DK bij de Douanekamer geregistreerde zaak. Ter zitting zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende mr.A, D, I, J, K en L, alsmede, namens de inspecteur mr. dr. F, mr. M en drs. N. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd en voorgelezen. De gemachtigde heeft kennis kunnen nemen van de bij de pleitnota behorende bijlagen en heeft zich daarover kunnen uitlaten.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.

1.6. De Douanekamer heeft de zitting wederom geschorst en de inspecteur verzocht nadere gegevens te verstrekken. Hij heeft die gegevens overgelegd bij brief van 15 december 2006; belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 1 maart 2007, welke ter kennisneming aan de inspecteur is gezonden.

Daarna hebben partijen desgevraagd verklaard geen prijs te stellen op een nadere zitting.

2.2. Van een zestal aangiften voor het vrije verkeer welke in de periode maart 1997 tot en met mei 1997 door een andere aangever voor E zijn ingediend, is de verificatie aangehouden in verband met monsterneming van de goederen. De genomen monsters zijn naar de Belastingdienst/Laboratorium (hierna: douanelaboratorium) gezonden teneinde de aard en samenstelling van de goederen vast te stellen. Bij brieven van 10 april 1997 (nrs. 4517 E97 en 6028 E97) en 28 mei 1997 (nrs. 9019 E97, 9023 E97, 9025 E 97, en 9594 E97) heeft het douanelaboratorium de bevindingen van de monsteronderzoeken aan de inspecteur medegedeeld. In voormelde brieven is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Onderzocht produkt: chickenbreast marinated 6%

(…)

Bij onderzoek bevonden:

Het monster bestaat uit bevroren vlees van kippen, zonder been. Het zoutgehalte van het monster bedraagt minder dan 1,2% (…). Het monster is NIET duidelijk waarneembaar met het blote oog en NIET duidelijk waarneembaar aan de smaak inwendig, of over het totale oppervlak gekruid. Het monster heeft geen behandeling ondergaan die indeling in hoofdstuk 2 in de weg staat.

Advies goederencode: 0207 1410. (…)”

2.3. Belanghebbende heeft een heronderzoek gevorderd voor elk van de zes monsters. Bij brieven van 21 oktober 1997 heeft het douanelaboratorium de bevindingen van de heronderzoeken schriftelijk aan de inspecteur medegedeeld. In aanvulling op de bevindingen, als weergegeven in de uitslag van de onder 2.3 bedoelde monsteronderzoeken, is bij de weergave van de uitslagen van de heronderzoeken nog het volgende toegevoegd:

“(…) Vlees met een geringe hoeveelheid suiker, doordat het vlees licht bestrooid is met suiker of is besprenkeld met suikerwater valt eveneens onder hoofdstuk 2, zie Algemene Opmerkingen op hoofdstuk 2 van de GS-toelichting. (…) Het enkel toevoegen van een geringe hoeveelheid water aan het product, met als doel het mals maken van het vlees, is geen bereiding in de zin van hoofdstuk 16 van de GN ( zie Algemene Opmerkingen op hoofdstuk 2 van de GS-Toelichting (IDR) waar o.a. gesteld is dat producten die mals gemaakt zijn met behulp van eiwitafbrekende enzymen onder hoofdstuk 2 blijven ingedeeld. Mals maken d.m.v. water, hoewel niet expliciet genoemd is niet zodanig anders dat het indeling in hoofdstuk 2 in de weg staat. Het monster heeft geen behandeling ondergaan die indeling in hoofdstuk 2 in de weg staat.

(…)”

Ook naar aanleiding van de heronderzoeken adviseert het douanelaboratorium indeling van elk van de onderzochte monsters onder tariefpost 0207 1410 van het GDT.

2.4. Zowel bij het (eerste) onderzoek als bij het heronderzoek zijn de monsters onderworpen aan een organoleptisch onderzoek door een panel van 7 medewerkers van het Douanelaboratorium. Omtrent de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, heeft de inspecteur belanghebbende bij brief van 16 december 2003 als volgt bericht:

“(…) 1. De te proeven monsters worden gegaard in de magnetron, waarna elk lid van het smaakpanel de monsters proeft. Het proeven vindt plaats in een afgescheiden ruimte waarin zich telkens één lid van het smaakpanel tegelijkertijd bevindt. Ter neutralisering van de smaak, tussen het proeven van de verschillende monsters, is water beschikbaar. Een neutraal (niet gekruid en niet gezouten) monster kipfilet is tevens als ‘blind’ monster ingezet. De ervaring heeft geleerd dat peper duidelijk waarneembaar geproefd wordt bij een concentratie van 0,15-0,3% (…)”.

zending labnr. Gekruid niet gekruid/zout twijfel

Onderzoek 26 maart:

97.195 4517 3

970.252 6028 2 3 2

nn Neutraal

Onderzoek 27 mei

970.331 9019 2 6

970.347 9025 8

970.386 9023 1 7

970.413 9594 3 5

Onderzoek 23 sept.

97.195 17211 3 4

970.252 17210 1 6

970331 17167 6 1

970347 17206 1 4 2

970386 17207 1 5 1

970413 17208 6 1

2.6.1. Op 14 augustus 1998 heeft de directeur van O BV te P, afnemer van E, als volgt verklaard:

“O BV koopt (..) sinds ongeveer drie jaar kippenvlees van e. Wij kopen van E vers en bevroren vlees, gekookt vlees en gemarineerd vlees. In 1996 kochten wij voornamelijk bevroren kippenvlees. Dit vlees was niet gemarineerd of gekruid. In 1997 zijn wij ook gemarineerd vlees gaan inkopen bij E. Gemarineerd wil in dit verband zeggen dat er wat water en kruiden aan het vlees zijn toegevoegd. Ik weet niet exact hoeveel kruiden er in het product verwerkt wordt. Ik zou het persoonlijk wel kunnen proeven of het vlees gekruid is, maar het is niet zichtbaar gekruid. Het is ook goed mogelijk dat anderen niet kunnen proeven dat het vlees gekruid is. (…).”

2.6.2. De directeur van Q te R, eveneens een afnemer van E, heeft op 19 augustus 1998 jegens medewerkers van de FIOD onder meer het volgende verklaard:

“Vanaf augustus 1995 kopen wij van E naturel kipfilet. De samenstelling van het door ons bij e gekochte kippenvlees was in 1996 uitsluitend naturel vlees, dat wil zeggen alleen vers en bevroren vlees, zonder enige toevoeging. (…) In 1997 heb ik uiteindelijk eens een zending gezouten kippenvlees van e gekocht. (…) De twee zendingen van E, waarbij de vermelding 6% op de facturen is geplaatst, waren echt gekruid, je kon de gemalen peper over het gehele oppervlak van het vlees zien. de gehele zending was beide keren gepeperd.”

2.6.3. Een medewerker van belanghebbende heeft op 10 augustus 1998 onder meer de volgende verklaringen afgelegd:

“(…) Op de opdracht tot inklaring (van E: Douanekamer) staat vermeld welke goederen ik moet inklaren en welke goederencode daarbij moet worden aangegeven. (…) Kort na de invoer, medio 1997 hebben wij van E per fax een BTI ontvangen. Op deze BTI staat ook als goederencode 1602 vermeld en is er sprake van gezouten en gekruid kipfilet. Waarschijnlijk heb ik meer aangiftes gemaakt voor hetzelfde produkt, ik zou dat dan moeten nakijken. Als dit zo mocht zijn, dan is dit steeds op dezelfde manier gegaan als deze specifieke aangifte die u mij net hebt laten zien. (…)”

Aangiftenummer Factuur S

10000291 6% marinade

10000292 6% marinade

10000293 6% marinade

10000301 16% marinade

10000302 16% marinade

10000303 6% marinade

10000321 16% marinade

10000344 16% marinade

10000343 16% marinade

10000366 16% marinade

10000379 Deels 6%, deels 16% marinade

10000380 6% marinade

10000382 16% marinade

10000407 16% marinade

10000424 16% marinade

0207 Vlees en eetbare slachtafvallen van pluimvee (bedoeld bij post 0105), vers, gekoeld of bevroren:

- van hanen of van kippen:

(..)

0207 14 -- delen en slachtafvallen, bevroren:

--- delen

0207 14 10 ----zonder been.

1602 Andere bereidingen en conserven, van vlees, van slachtafvallen of van bloed:

(…)

- van pluimvee bedoeld bij post 0105:

(…)

1602 32 -- van hanen of van kippen:

--- 57 of meer gewichtspercenten vlees of slachtafvallen bevattend:

1602 32 11 ---- niet gekookt en niet gebakken

3.3. Aanvullende aantekening (GN) 6, onderdeel a, van hoofdstuk 2 van het GS luidt als volgt:

“Niet-gekookt en niet-gebakken, gekruid vlees valt onder hoofdstuk 16. Als “gekruid vlees” wordt aangemerkt, vlees, niet gekookt en niet gebakken, dat, waarneembaar met het blote oog of duidelijk waarneembaar aan de smaak, inwendig of over de totale oppervlakte is gekruid.”

3.4. In de toelichting van de IDR op hoofdstuk 2 is onder meer het volgende bepaald:

“Onderscheid tussen vlees en slachtafvallen bedoeld bij hoofdstuk 2 en de producten bedoeld bij hoofdstuk 16

Onder dit hoofdstuk vallen slechts vlees en slachtafvallen, die in de hierna omschreven staat worden aangeboden (…)

3. Bevroren (…)

Vlees dat licht is bestrooid met suiker of is besprenkeld met suikerwater valt eveneens onder dit hoofdstuk. (…)

Vlees en slachtafvallen worden daarentegen onder hoofdstuk 16 ingedeeld:

a. (…)

b. indien zij zijn gekookt, gebraden, gebakken of geroosterd, of anders zijn bereid of verduurzaamd dan is omschreven in dit hoofdstuk, bijvoorbeeld (…), dan wel zijn getruffeerd of gekruid (bijvoorbeeld met peper en zout) (…)”.

3.5. De GN-Toelichting op aanvullende aantekening (GN) 6, onder a, op hoofdstuk 2 luidt:

“Voor de toepassing van deze aanvullende aantekening (GN) wordt zout niet aangemerkt als een kruid.”.

4.1. De kipfilet is terecht aangegeven onder tariefpost 1602 32 11 van het GDT. Er is sprake van gekruide kipfilet. E heeft met haar leverancier bewust afspraken gemaakt over het marineren van het vlees, in die mate dat het vlees tegen lagere douanetarieven ingevoerd kon worden. Om die reden is een receptuur overeengekomen waarmee het vlees gekruid werd. Ook de toevoeging van zout aan het vlees is van invloed op de vraag of de goederen al dan niet moeten worden aangeduid als gekruid. Verwezen wordt naar de GS-toelichting op hoofdstuk 2.

Uit de GS-toelichting op hoofdstuk 2 blijkt dat uitsluitend onbewerkt vlees, althans vlees dat geen verdergaande bewerking dan ter verduurzaming heeft ondergaan, onder hoofdstuk 2 valt. Ook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat vlees dat bereid of verduurzaamd is – anders dan broeien en blancheren en besprenkelen met suikerwater – moet worden ingedeeld onder hoofdstuk 16 van het GS.

5.4. Vergoeding van bezwaarkosten op de voet van artikel 7:15 van de Algemene

wet bestuursrecht (hierna: Awb) is niet mogelijk, nu het primaire besluit van voor 12 maart 2002 dateert. Vergoeding van de schade van E BV evenmin, aangezien die vennootschap in deze procedure geen belanghebbende is. Voor vergoeding van eventuele proceskosten wordt verwezen naar de forfaitaire bedragen in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Bijzondere omstandigheden zijn niet aanwezig.

6.5. Het staat vast dat - voor de categorie 6% marinade - met dezelfde productspecificatie of receptuur werd gewerkt, maar partijen verschillen van mening over de uitwerking van die marinade. Tegenover de gemotiveerde betwisting door

belanghebbende is naar het oordeel van de Douanekamer evenwel niet aannemelijk geworden dat de onderzochte zendingen representatief zijn voor alle zendingen kipfilet met een marinade van 6%, laat staan dat zulks het geval is voor de ‘sterker’ gemarineerde zendingen (16 en 26%).

6.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat de resultaten van de monsteronderzoeken en heronderzoeken van in 1997 aangegeven andere zendingen kipfilet niet mede van toepassing kunnen worden geacht op de onderhavige zendingen. Derhalve komt de door de inspecteur verdedigde - voornaamste - grondslag aan de afwijking van de in de aangiften vermelde post van het GDT te ontvallen. Hetgeen de inspecteur overigens heeft aangevoerd, is op zichzelf beschouwd onvoldoende om die afwijking te rechtvaardigen. De verklaringen van de afnemers Q B.V. en O B.V.

- verklaringen van andere afnemers ontbreken - behelzen, naar ook belanghebbende erkent, dat in 1996 uitsluitend respectievelijk ‘voornamelijk’ kip ‘naturel’ werd geleverd; de stelling van belanghebbende dat die zendingen dan ook als niet-gekruid zijn aangegeven, en niet in de uitnodigingen tot betaling zijn begrepen, wordt evenwel niet, althans onvoldoende, weerlegd door de door de inspecteur overgelegde bescheiden. Die bescheiden zijn, zoals de inspecteur ook erkent, onvolledig in die zin dat niet van alle zendingen in- en verkoopfacturen voorhanden zijn, en bieden, eveneens volgens de verklaring van de inspecteur, niet in alle gevallen de vereiste zekerheid dat de inkoopfacturen behoren bij de aangiften waaraan zij waren gehecht.

Gelet op het vorenoverwogene moet de aangegeven post van het GDT, 1602 32 11, worden gehandhaafd.

7.1. Belanghebbende vraagt om vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure op de voet van artikel 7:15 van de Awb. Daarvoor is echter geen plaats, nu het bezwaarschrift dateert van vóór 12 maart 2002. Voorzover het verzoek zou moeten worden verstaan als een verzoek om vergoeding van schade op de voet van artikel 8:73 van de Awb, kunnen de kosten van de bezwaarprocedure, voorzover zij gemaakt zijn op of na 1 september 1999 (vóór die datum was geen enkele vergoeding van kosten door de administratieve rechter in belastingzaken mogelijk) voor vergoeding in aanmerking komen, nu de inspecteur door de uitreiking van de uitnodigingen tot betaling en de handhaving daarvan in bezwaar jegens belanghebbende onrechtmatig heeft gehandeld, en deze daardoor schade lijdt.

Voor de kosten van de bezwaar- en beroepsprocedure heeft belanghebbende één ongesplitst en ongespecificeerd bedrag, groot € 37.614,85 opgegeven; het in de pleitnota voor de zitting van 19 september 2006 toegezegde overzicht met afschriften van alle facturen is achterwege gebleven. Aldus heeft belanghebbende, voorzover zijn verzoek zou moeten worden verstaan als hiervoor vermeld, tegenover de betwisting door de inspecteur niet het van haar te verlangen bewijs geleverd dat zij tot het vermelde bedrag schade heeft geleden bestaande uit kosten, gemaakt in de bezwaarfase in verband met de bestreden uitnodigingen tot betaling en de bestreden uitspraak. Het verzoek is daarom niet voor inwilliging vatbaar.

7.2. De kosten van de beroepsprocedure kunnen slechts worden toegekend op de voet van artikel 8:75 Awb, en tot de in het Besluit vermelde forfaitaire bedragen, behoudens de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van dat Besluit.

Belanghebbende heeft de inspecteur in dit verband beticht van onbehoorlijk procesgedrag, een onbehoorlijke proceshouding en zeer onzorgvuldig handelen, doch heeft die verwijten tegenover de betwisting door de inspecteur niet waargemaakt.

De Douanekamer acht geen bijzondere omstandigheden als voormeld aanwezig. De inspecteur wordt veroordeeld in de kosten van het beroep tot een bedrag groot 3,5 (punten) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 1.690,50.

De kosten van de importeur, E, kunnen niet worden vergoed nu deze geen partij is in het onderhavige geding. Voor vergoeding van kosten, gemaakt in verband met het heronderzoek, is evenmin plaats, nu de Awb daarin niet voorziet.

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak en de litigieuze uitnodigingen tot betaling;

- wijst het verzoek om vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten (c.q. schadevergoeding) af;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.690,50;

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door haar betaalde griffierecht groot € 232, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht moet vergoeden.

Aldus vastgesteld op 22 april 2008 door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, J.J.A.M. Kennis en E.M. Vrouwenvelder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando, griffier.

De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.