Gerechtshof Amsterdam, 14-01-2009, BH1087, 06/00548 t/m 06/00551

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 06/00548, 06/00549, 06/00550 en 06/00551

- [X],

wonende te [Z],

belanghebbende,

gemachtigde mr. J.B. Frie,

- V.O.F. Taxi [abc],

gevestigd te Amsterdam,

VOF [abc],

gemachtigde mr. J.B. Frie,

- de inspecteur van de Belastingdienst Holland- Noord/ kantoor Zaandam,

de inspecteur.

- de inspecteur van de Belastingdienst/Centrale administratie Apeldoorn,

de inspecteur MRB.

1.1. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1999 (06/00551)

De inspecteur heeft met dagtekening 17 juli 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook de IB 1999) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.202 (€ 10.528). Gelijktijdig daarmee heeft hij boete van 50% van het bedrag van de aanslag opgelegd (zijnde 50% x f 576 =ƒ 288), verder ook de IB-boete.

1.2. Met betrekking tot de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (06/00549)

De inspecteur heeft met dagtekening 26 juni 2003 aan VOF [abc] over het tijdvak 27 februari 1998 tot en met 26 februari 2001 (verder ook: het BPM-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (verder ook de BPM) opgelegd van € 6.429. Ook is een boete vastgesteld van 50% van het bedrag van de aanslag (zijnde 50% x € 6.429 = € 3.214), verder ook de BPM-boete.

1.3. Met betrekking tot de motorrijtuigenbelasting (06/00550)

De inspecteur MRB heeft met dagtekening 14 augustus 2003 aan belanghebbende over het tijdvak 27 februari 1998 tot en met 26 februari 1999 (verder ook: het MRB-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de motorrijtuigenbelasting (verder ook de MRB) opgelegd van € 946. Ook is een boete vastgesteld van 100% van het bedrag van de aanslag (verder ook de MRB-boete).

1.4. Met betrekking tot de omzetbelasting (06/00548)

De inspecteur heeft met dagtekening 25 juli 2003 aan VOF [abc] een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (verder ook de OB) opgelegd over het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 van f 4.604. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking een boete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag (zijnde 50% x ƒ 4.604 = ƒ 2.302), verder ook de OB-boete.

1.5. Met betrekking tot de hogere beroepen

Tegen bovenstaande uitspraken van de rechtbank heeft de gemachtigde van belanghebbende en VOF [abc] hoger beroep ingesteld bij beroepschriften van 13 december 2006, bij het Hof ingekomen op 13 december 2006, en aangevuld bij brieven van 10 januari 2007. De inspecteur en de inspecteur MRB hebben verweerschriften ingediend.

Na de zitting heeft het Hof de inspecteur om toezending van kopieën van bepaalde documenten gevraagd, alsmede om een schriftelijke verklaring van het NFI over de betekenis van een tot de gedingstukken behorende technische tekening. Bij brief van 7 december 2007 heeft de inspecteur de gevraagde kopieën en op 22 april 2008 de schriftelijke verklaring van het NFI toegezonden.

Afschriften van deze stukken zijn aan de gemachtigde van belanghebbende en VOF [abc] verstrekt en de gemachtigde is de gelegenheid geboden daarop te reageren.

De gemachtigde heeft op 27 juni 2008 - uitsluitend - op de schriftelijke verklaring van het NFI gereageerd.

2.1. Feiten

Het Hof stelt de feiten vast zoals hierna opgenomen.

“inb Taxi [abc]

camry meter +

digitax div dag mob??

06 [12345678]”

2.1.6. [Inbouwbedrijf D], waarvan [D] tot 1 mei 1999 eigenaar was, is met ingang van die datum aan [F] en [G] verkocht. [F] en [G] hebben het bedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma (verder de VOF) voortgezet.

[E] en [B] bleven ook na de overname voor de onderneming werkzaam.

2.1.7. Tot de gedingstukken behoren onder andere de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD Vestiging Amsterdam, genummerd AH/04, AH/05, AH/09 en AH/10, alsmede een proces-verbaal van verhoor van [E].

De processen-verbaal zijn opgemaakt naar aanleiding van het vermoeden dat door [Inbouwbedrijf D] en/of de VOF zogeheten kilometertelleronderbrekers (KTO’s) werden ingebouwd en dat de omzet niet volledig in de boeken werd verantwoord.

? […] [E]

? [Inbouwbedrijf D] de VOF

? […] [G]

? bedrijf (van) [D], garage [D] [Inbouwbedrijf D]

? […] [B]

? […] [F]

? […] [D]

2.1.9. Tot de gedingstukken behoort een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Onderdeel van dit rapport is een deskundigenverslag van [I], gedagtekend 5 april 2001, van een onderzoek Digitale Technologie op materialen, computerbestanden en boeken die door de regiopolitie Amsterdam-Amstelland in beslag waren genomen bij diverse taxichauffeurs, bij [Inbouwbedrijf D], respectievelijk bij [B].

Blijkens dit rapport zijn in diverse taxi’s KTO’s van beide in 2.1.8. beschreven types aangetroffen. Deze KTO’s worden in het rapport aangeduid als ‘kastjes met afstandsbediening’, genummerd [1.001] tot en met [1.005]. In het rapport is op blz. 10 gerefereerd aan verklaringen van de betrokken verdachten en zijn daaraan de volgende bevindingen verbonden:

“[1.001]: De verdachte verklaart niets over de werking van de kilometertelleronderbreker.

[1.002]: De verdachte verklaart (…) dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerregistratie en de afstandsregistratie niet meer wordt weergegeven. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “direkt kombi-instrument”.

[1.003]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker alles normaal werkt, de kilometerteller, de dagteller, etc., en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.004]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerteller gewoon doorloopt, en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.005]: De verdachte verklaart dat na afloop van de rit de kilometerteller terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

“Bij aanvraag 5 ([D]/[E])

(…)

3.2 Bevinden zich tussen de elektronische componenten kilometertelleronderbrekers?

(…) De “elek. onderdeel” [5.016, 5.018, 5.020] bevatten een volledig geassembleerde onderbrekerbesturing print, model 1996.

(…) De “elek. onderdeel” [5.017, 5.021] bevat een zender/ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De zender en ontvanger zijn van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is van model 1997 en volledig geassembleerd.

(…) Het zwarte kastje [6.008] bevat een ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De ontvanger is van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is volledig geassembleerd en is van model 1997 (…) Op het kastje is een papiertje geplakt met de tekst:

J

Div uitb

+ lampjes

(…)

28/11/2000

(…)

Conclusies en resultaten

(…)

Bij aanvraag 6 ([B])

4.1 Uitlezen en vastleggen van in de computers en op diskettes aangetroffen informatie gerelateerd aan kilometertelleronderbrekers.

Er zijn sterke relaties tussen de bestanden aangetroffen op de computers en de programmatuur in de kilometertelleronderbrekers. Het bestand Version7.hex is met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid identiek dat gebruikt is om de microcontroller in het “kastje met afstandsbediening”, [1.005]. In het gerelateerde bestand “Version7.asm” zijn 7 verwijzingen gevonden die erop duiden dat “Version7.asm” dient als kilometertelleronderbreker besturing. Verder zijn in 11 andere broncode bestanden aanwijzingen gevonden dat deze bestanden dienen als besturing van een kilometertelleronderbreker of kilometertellermanipulator.

4.2 Wat is de relatie tussen op de papieren aanwezige schema’s en kilometertelleronderbrekers?

Er zijn schema’s gevonden die aangeven hoe een kombi-instrument aangesloten moet worden. Er zijn meetresultaten gevonden, waarschijnlijk resultaat van onderzoek naar de werking van kombi-instrumenten.

4.3 Is er een relatie tussen deze stukken van overtuiging en die aangetroffen bij verdachte Firma [D]/[E]

Er zijn 11 zenders, 14 ontvangers en 5 onderbrekerbesturingen gevonden, alle van hetzelfde merk en type als aangetroffen in het “kastje met afstandsbediening”, [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005].

(…)”

“Ik ben van oktober 1964 tot 1 mei 1999 eigenaar geweest van [D] taxameter en reparatie inrichting bedrijf. Op 1 mei heb ik de garage verkocht aan [F] en [G]. Ik heb de laatste 10 jaar een werknemer in dienst gehad. Zijn naam is [E] {…}. [E] werkt nog steeds bij [D]. De naam is hetzelfde gebleven. De vorm is alleen veranderd in een vennootschap onder firma. In het verleden was het een eenmanszaak.

[E] werkte vijf dagen per week bij mij in de garage. [E] deed alle werkzaamheden. [E] deed eigenlijk meer werkzaamheden dan ik. Hij was onmisbaar. [E] deed namelijk alle elektronica. Ik had daar in het begin helemaal geen verstand van.

U vraagt mij vanaf welke datum de kilometeronderbrekers in de taxi’s zijn ingebouwd. Ik verklaar u dat de inbouw van kilometeronderbrekers door [E] vanaf december 1997 is begonnen. In mijn bedrijf zijn de kilometeronderbrekers tot 1 mei 1999 ingebouwd. Ik heb in deze periode geen kilometeronderbrekers ingebouwd. Dat was te gecompliceerd voor mij. Ik had daar geen verstand van. [E] hield zich daar alleen mee bezig. (…)

Wat [B] deed waren de meer gecompliceerde kilometeronderbrekers voor de Mercedessen die ook door [B] zelf werden gemaakt en waarbij de kilometerteller bleef functioneren maar waarbij na het omzetten van de electronisch kilometeronderbrekerschakelaar de gereden kilometers wegvielen uit het systeem en terugviel naar de oude kilometerstand.

Ik kan u verklaren over de aantallen kilometeronderbrekers die er door [E] zijn ingebouwd. Er is geen administratie bijgehouden over de inbouw van de kilometeronderbrekers. Ik kan u zeggen dat [E] 7 kilometeronderbrekers per week inbouwde in de taxi’s in de periode december 1997 tot en met 1 mei 1999. (…)

Het werd niet weggeboekt in de boekhouding.

Er werden door mij en [E] al eerder dan december 1997 schakelaars aangebracht met de bedoeling de kilometerstand te manipuleren. De inbouw van deze schakelaars was echter vrij eenvoudig en wij vroegen daar geen geld voor. Vanaf december 1997 is [E] pas begonnen met de inbouw van het kastje met elektronica zijnde de kilometeronderbreker.(…)

[B] (…) stelde mij voor de kilometeronderbrekers bij de Mercedessen bij mijn bedrijf in te bouwen en hiervoor een bedrag van fl. 1000 te vragen. De verdeling zou dan zijn dat we beide 50 procent zouden krijgen. Dat is ook gebeurd. [B] is toen begin maart 1997 begonnen met de inbouw van kilometeronderbrekers in de Mercedessen in mijn bedrijf voor fl. 1000 per onderbreker. (…)

[B] kwam een dag per week gedurende de periode van begin 1997 tot 1 mei 1999 voor de inbouw van de kilometeronderbreker. Een enkele keer kwam hij op een andere dag om storingen te verhelpen echter niet om kilometeronderbrekers in te bouwen.

[B] kwam 1 dag per week en hij bouwde dan gemiddeld 2 a 3 kilometeronderbrekers per keer in bij mijn bedrijf gedurende de periode begin 1997 tot mei 1999.

Ik schat dat [B] ongeveer 5 keer van de 52 weken er niet was in verband met vakantie. Als [B] ziek was op de afgesproken dag dan kwam hij op een andere dag de inbouw doen. [B] kwam dus zo’n 47 keer per jaar voor het inbouwen van kilometeronderbrekers. Onder de door mij genoemde aantal van 2 a 3 per week zit ook een aantal van 25 a 30 stuks per jaar die door [B] zijn overgezet van de oude Mercedes naar de nieuw gekochte Mercedes waarbij hij nog enige modificaties toepaste en waarvan de verdiensten geheel bij [B] kwamen en ik weet niet hoeveel dat was.”

“L.S.

Na een Fiod inval op 5 Dec. 2000, en diverse verhoren, heb ik tot 11-12-2003 niets meer vernomen.(...)

De Fiod heeft naar aanleiding van de inhoud een eigen uitleg gegeven aan de afspraken die daar in stonden. Deze agenda betrof alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen. Ik heb veel geld contant ontvangen zonder dat de klant een factuur wilde, deze contanten boekte ik in mijn boekhouding onder de noemer balieverkoop of diversen. Er werd verondersteld dat ik twee mensen uitbetaald zou hebben zonder het in de boekhouding te vermelden,

Dit klopt ook niet, de [B], de leverancier van de kastjes voor telleronderbreking bij Mercedes, maakte deze kastjes, bepaalde de prijs, bouwde met mijn hulp de kastjes in, in mijn werkplaats, en gaf mij een afgesproken bedrag.

De Hr. [E] ontwierp schema’s voor andere type auto’s op dezelfde condities.”

“Op 5 december 2000 (V-02/05) verklaart de verdachte [G]:

‘“U toont mij thans een in beslag genomen agenda (…) Ik herken deze agenda als zijnde de agenda van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda wordt gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren.

Zoals u ziet zijn de werkdagen geboekt met afspraken. (…). Zoals u ziet staan er door veel afspraken een geel gearceerde streep. (…) In het begin streepten wij de afspraken met geel aan, waar een onderbreker in gebouwd moest worden. Later hebben we veel meer afspraken geel gemaakt. We deden dit omdat het anders zo op zou vallen. Dit was mijn idee maar we streepten eigenlijk met z'n drieën aan. Ik bedoel hiermee {…}. Als ik het nu terug zie kan ik door de verkleuring zien wie er voor de onderbreker is gekomen. De oude gele verkleuring is een onderbreker. Ik zal u er een paar aanwijzen. Ik zie bij maandag 24 juli 2000 een oude gele verkleurde streep staan. Dit betrof een afspraak met {…} uit Den Haag. Het betrof een Mercedes waar een onderbreker ingebouwd moest worden. Ik kan me deze {…} niet voor de geest halen, het zijn er ook zo veel geweest. (…)

U toont mij nu een agenda (…) Ik herken deze agenda als onze agenda van de zaak. Hij heeft betrekking op het jaar 1999. In deze agenda werden de afspraken genoteerd voor de werkplaats, welke betrekking hadden op het inbouwen van allerlei apparatuur in taxi's.

Ook de onderbrekers werden hier in genoteerd.”’

Naar aanleiding van deze verklaring en telefoontap hebben wij, verbalisanten, een onderzoek ingesteld in de administratie, zoals afsprakenagenda's en facturen, van {…} over de jaren 1999 en 2000.

Het onderzoek heeft zich met name gericht op de vraag of de ontvangsten, verkregen met de inbouw van kilometertelleronderbrekers, in de administratie van de {...} zijn verantwoord.

Met betrekking tot het jaar 1999:

(…) Op 4 december 2000 verklaart 3e verdachte {…} (V-03/04):

“Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen”.

(…) Op 5 december 2000 verklaart 2e verdachte {…} (V-02/05):

(…) “U kunt zien aan het woord 'diverse' dat het om een onderbreker gaat. Ik zie bij donderdag 14 oktober 1999 het woord 'diverse' staan. Dit betreft het inbouwen van een onderbreker in een espace van {…}”.

“Op de vraag of de bedragen, ontvangen door het inbouwen van kilometertelleronderbrekers buiten de boeken zijn gebleven heeft verdachte {…} verklaard:

‘“Tot nu toe heb ik alle verdiensten van de onderbrekers buiten de boekhouding gehouden en dat geldt ook voor {…}, het geld was dus zwart”’ (...)

((…) pv-code V02/08)

Verdachte {…} verklaart op de vraag of hij op de hoogte was van het feit dat de volledige omzet in de boekhouding moet worden verwerkt en wat de reden is voor het niet in de boekhouding opnemen van de ontvangen bedragen:

‘“Natuurlijk ben ik daarvan op de hoogte. De reden voor het niet verwerken in de boekhouding ligt in het feit dat de chauffeurs geen rekening wilden hebben.”’ (...)

((…) pv-code V03/04)

Door ons, verbalisanten, is een overzicht samengesteld van de afspraken welke in het afsprakenboek van de {…} zijn geboekt onder de term “diversen” dan wel afspraken die (donker)geel zijn gearceerd. Deze afspraken hebben vermoedelijk betrekking op de inbouw van kilometertelleronderbrekers (…)

(…)

Met betrekking tot het feit dat de inbouw van kilometertelleronderbrekers ook plaatsvond ná overname van de {…} door 2e verdachte {…} en 3e verdachte {…} verklaart {…} op 5 december 2000 (V-02/04):

‘“Toen we de zaak overnamen, merkten dat daar kilometeronderbrekers werden ingebouwd. Dit gebeurde door {…}”’.

“Nader onderzoek afsprakenagenda's

De afsprakenagenda's van {…} over de jaren 1997, 1998 en 1999 zijn door ons, verbalisanten, nader onderzocht. Hierbij zijn met name de afspraken onder de noemer 'diverse' vergeleken met de facturen welke zijn aangetroffen in de administratie van {…}. Uit de overzichten komt naar voren dat de omschrijving “diverse” regelmatig in de afsprakenagenda's voorkomt.

Wij, verbalisanten, merken op dat er in de afsprakenagenda's een groot aantal afspraken is genoteerd waarvan geen facturen in de administratie van {…} door ons zijn aangetroffen. Wanneer er wél facturen van een in de agenda genoteerde afspraak werden aangetroffen, zijn hierop alleen de reguliere werkzaamheden vermeld; in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker.

Wij, verbalisanten, hebben een aantal van deze facturen gebundeld en bijgevoegd. De afspraken die aan deze facturen ten grondslag liggen zijn in de afsprakenagenda van {...}genoteerd onder de noemer “diverse”.

Op de betreffende facturen zijn alleen de reguliere werkzaamheden vermeld en in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker. Wanneer er op de factuur “diversen” is vermeld, heeft dit, gelet op de prijs, betrekking op materialen die bij de inbouw van de reguliere werkzaamheden worden gebruikt en niet op de inbouw van een kilometertelleronderbreker. (...)

Door ons, verbalisanten, zijn overzichten gemaakt van diverse afspraken met de omschrijving “diverse” in de agenda's van 1997, 1998 en 1999 ten name van {...} zijn opgenomen. (…)

Gelet op de verklaring van {...} (pv-code V04/04) kan worden aangenomen dat deze afspraken vermoedelijk betrekking hebben op de inbouw van kilometertelleronderbrekers.

Uit de afsprakenagenda van het jaar 1997 kan worden afgeleid dat er in tenminste {...}gevallen sprake is geweest van de inbouw-, of uitbouw van kilometertelleronderbrekers. In het jaar 1998 bedroeg dit aantal {...} en in het jaar 1999 (tot de datum van overname) bedroeg dit aantal tenminste {...}. Een en ander is af te leiden uit de omschrijvingen “diverse” in de afsprakenagenda. Ook wanneer de naam {...} voorkomt heeft dit vermoedelijk betrekking op de inbouw van een kilometertelleronderbreker.”

“Cijfermatige uitwerking

Minimale positie

1998

- In het eerste kwartaal van het jaar 1998 is er in {...} gevallen sprake van de omschrijving “diverse” in de afsprakenagenda van {…}. In {...} van deze gevallen heeft dit betrekking op de inbouw van een kilometertelleronderbreker in een Mercedes.”

“Kilometertelleronderbrekers [D].

Bij ons, [Inbouwbedrijf D]{…}, wordt ongeveer twee a drie maal per week een kilometertelleronderbreker ingebouwd.

Deze worden ingebouwd door [E]. Het materiaal wordt ingekocht door [E] bij [H], postorderbedrijf te Rotterdam.

(…)

[B] heeft bij ons ook kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Dit was tot ongeveer januari 2000. Altijd op maandag was hij op afroep beschikbaar. (…) Ik vond hem zeker brutaal toen hij ons 25.000 gulden vroeg voor het gebruik maken van zijn diensten, op het moment van overname van [Hof: het bedrijf van] [D].

(…)

[B] deed de Mercedessen. Hij is daar in gespecialiseerd. (...)

Nut van een kilometertelleronderbreker

Jongens die prive reden gingen met de taxi's op vakantie wat je hoort. Ze zullen het gebruikt hebben voor prive kilometers. Vrije dag naar Zandvoort of even naar Oma. Het zou ook kunnen dat ze de kilometertelleronderbreker gebruikt hebben voor zakelijke kilometers. (…)

Zakelijke kilometers

Als de kilometertelleronderbreker wordt gebruikt voor de zakelijke kilometers en daardoor de rittenstaten valselijk worden opgemaakt, door minder ritten op te geven, kloppen de maandoverzichten niet en de opgave naar de Belastingdienst ook niet

Ik wil als laatste toevoegen aan deze verklaring dat [G] en ik niet het brein zijn van het kilometertelleronderbreker verhaal. Door de overname van [Hof: het bedrijf van] [D] hebben wij dit er bij gekregen. [E] is op zich een goede kracht en wilden we er bij hebben. Zonder hem hadden we de zaak eigenlijk niet over willen nemen. We baalden dat hij alleen de maandag, dinsdag en woensdag wilde werken en niet de hele week voor de gewone werkzaamheden.”

“De witte map hoort bij mijn werk. Om precies te zijn is de map van mijn vriendin en de aantekeningen zijn van werk.

De aantekeningen die erin zitten gaan onder andere over door mij ingebouwde kilometerstandonderbrekers. Er zitten ook aantekeningen in over door mij ingebouwde taximeters maar het meer en deel van de aantekeningen gaat over de inbouw van kilometerstandonderbrekers.

Ik heb aangetekend wanneer, bij welk taxinummer, bij welk merk en type auto en in sommige gevallen op welke manier ik een kilometerstand onderbreker heb ingebouwd. Dit laatste heb ik vooral bij de wat ingewikkeldere gevallen gedaan. De eerste jaren heb ik alle inbouwen precies bijgehouden. Later is het gaan versloffen en heb ik niet meer iedere inbouw aangetekend.

(…)

Aan de hand van mijn aantekening van 3/3/99 kan ik het volgende vertellen: (…)

De datum is de datum waarop ik de kilometertelleronderbreker heb ingebouwd. Het drie- of vier-cijferige getal betreft het taxinummer. Vervolgens heb ik het merk of het type van auto genoteerd. De aantekening “tijd 2” geeft een bepaalde schakeling aan.

(…)

In het allereerste begin, ten tijde van [D], werden (…) schakelaars gebruikt om de kilometertellers stil te zetten. (…) Als een klant een taximeter ingebouwd wilde hebben, werd op aanvraag van de klant ook gelijk een schakelaartje tussen de pulsdraad geplaatst. Op het geheel van het inbouwen van een taximeter was het nagenoeg te verwaarlozen (…). Het zat bij het totale pakket in.

(…)

Ik ken [B] vanuit de periode van [D]. Hij kwam op een gegeven moment in de garage [D]. Ik denk dat dat ongeveer, ik weet het niet meer exact, in 1997 geweest zal zijn. Het is mij in het begin niet duidelijk geweest wat hij eigenlijk in de garage kwam doen. Op een gegeven moment kwam ik erachter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. Dat bleek uit taxichauffeurs die naar hem vroegen, afspraken die met hem gemaakt werden en meer van dat soort dingen. Hierdoor kwam ik er uiteindelijk achter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde.

(…) Op dat moment bouwde ik zelf nog geen kilometerstandonderbrekers in. (…)

Mercedessen en BMW zijn de visitekaartjes voor de taxiwereld. [B] deed het inbouwen dan hoofdzakelijk voor de duurdere auto’s zoals de Mercedessen. [B] is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij garage [D].

(…)

Mijn periode van het inbouwen loopt van december 1997 tot heden. Dat is ook de periode dat ik mijn aantekeningen bij hield.”

“[abc] camry tijd ? + diode met snelheid (…)

2/3/’98 heeft f 500 betaald

Tel 0612345678”

“IC ? 93C46(…)

Onderbreken massa”

Verkregen informatie

Van (…) de belastingdienst Zaandam is vernomen dat de aanklager beweert dat de technische tekening een hulpmiddel is bij het manipuleren van de kilometerteller in de Toyota Camry met het kenteken aa-bb-02 en dat de verdediging beweert dat de technische tekening een hulpmiddel is bij het inbouwen van een Digitax F1 taximeter.

Vraagstelling

(...)

Onderzoek de technische tekening in het licht van de volgende hypothesen:

- De technische tekening is een hulpmiddel bij het aanbrengen van een kilometertelleronderbreker.

- De technische tekening is een hulpmiddel bij inbouwen van een taximeter.

Onderzoek

Uit de “technische tekening" (…) zijn een aantal elementen geselecteerd die gebruikt zouden kunnen worden om de hypothesen te onderzoeken. Bij een Toyota dealer is aan de hand van het chassisnummer van de kopie kentekenbewijs (…) een kilometerteller (hierna: de kilometerteller) besteld. De kilometerteller is gefotografeerd en op component niveau geanalyseerd. Daarna is geprobeerd de geselecteerde elementen terug te vinden op de kilometerteller printplaat.

Bij een leverancier is het binnenwerk van een Digitax F1 taximeter (hierna: de taximeter) opgevraagd. (…) De taximeter is gefotografeerd en op component niveau geanalyseerd. Daarna is geprobeerd de geselecteerde elementen terug te vinden op de taximeter printplaat. (…)

Waarnemingen

In [Hof: onderstaande] figuur […] is de "technische tekening" (…) afgebeeld. Op de tekening staat de tekst "achterkant print plaat". Daarom is ervoor gekozen om de tekening te vergelijken met de printplaten (…) uit de kilometerteller en de taximeter.

(…) De geselecteerde elementen voor de vergelijking zijn:

1. Vorm van de printplaat (inkepingen, afgeschuinde hoeken, etc. ).

2. Verhouding breedte / hoogte van de printplaat: Op de tekening is de printplaat ongeveer 61 millimeter (mm) breed en 58 mm hoog. Dit geeft een verhouding B/H van 1,05.

3. Locatie van 8 pin’s IC. (Noot NFI: Een IC (van het Engels: Integrated Circuit, ook wel chip genoemd) is een in halfgeleider materiaal geïntegreerde elektronische schakeling. IC’s hebben aansluitpunten, ook wel pin (mv: pin's) genoemd…).

4. Typeaanduiding IC: 93C46 is een veel voorkomend type geheugen IC. (…)

Interpretatie

[Hof: onderstaande] Tabel (…) geeft een overzicht van de waarnemingen bij de hiervoor beschreven vergelijkingen en de waarschijnlijkheid ervan in het licht van de hypothesen.

Waargenomen

overeenkomst/onderscheid De waarneming is ... wanneer de technische tekening een hulpmiddel is hij het aanbrengen van een kilometertelleronderbreker, dan wanneer de technische tekening een hulpmiddel is bij inbouwen van een taximeter.

Vorm van de printplaat waarschijnlijker

Verhouding breedte /

hoogte van de printplaat waarschijnlijker

Locatie van 8 pin's IC veel waarschijnlijker

Typeaanduiding IC veel waarschijnlijker

(…)

Conclusie

De combinatie van waargenomen overeenkomsten is veel waarschijnlijker wanneer de technische tekening een hulpmiddel is bij het aanbrengen van een kilometertelleronderbreker dan wanneer de technische tekening is een hulpmiddel bij inbouwen van een taximeter.”

2.1.25. De inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de teruggaven van BPM. In het onderzoek is de heffing van inkomstenbelasting, omzetbelasting, premies arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen en premies ziekenfondswet over het privé-gebruik van de taxi mede betrokken.

De resultaten van het onderzoek zijn aan de inspecteur MRB gerenseigneerd.

1998 62.999 x 20% x 10/12= ƒ 10.499

1999 62.999 x 20% x 2/12 = ƒ 12.599

2000 62.999 x 20% = ƒ 12.599

2001 62.999 x 20% x 6/12 = ƒ 6.299

2.2. Het geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil

- of belanghebbende conform artikel 42, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet IB) overtuigend heeft aangetoond dat de taxi in het jaar 1999 voor minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt;

- of de taxi in de MRB-naheffingstijdvakken geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt;

- of de taxi in het OB-naheffingstijdvak voor minder dan 1.000 kilometer per jaar voor privédoeleinden is gebruikt;

- of de taxi in het BPM-naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer;

- of belanghebbende zich - met betrekking tot de heffing van IB, BPM, MRB en OB terecht op het gelijkheidsbeginsel beroept, en

- of de inspecteur (MRB) - betreffende de IB, MRB en OB - terecht en voor het juiste bedrag boeten heeft opgelegd.

2.3. De heffing van inkomstenbelasting

2.3.1. Toepassing van de autokostenfictie blijft ingevolge artikel 42, vijfde lid, van de Wet IB achterwege als blijkt – dat wil zeggen als belanghebbende overtuigend aantoont - dat de taxi op jaarbasis minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. Een sluitende kilometeradministratie kan daarvoor als bewijsmiddel dienen, maar het bewijs kan ook op andere wijzen worden geleverd.

2.3.2. De inspecteur stelt - samengevat weergegeven - dat belanghebbende met het overleggen van zijn - op rittenstaten gebaseerde - kilometeradministratie niet heeft doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt. Volgens de inspecteur is de kilometeradministratie onvoldoende bewijs omdat in de taxi een KTO was ingebouwd. De inbouw van een KTO baseert hij op de aantekening in de werkplaatsagenda (zie 2.1.3.) en op de technische tekening en daarbij behorende tekst van [E] (zie 2.1.19.).

Daar komt bij dat vanwege het dagelijks op nul zetten van de taxameter (zonder dat de taxametergegevens naderhand nog oproepbaar zijn en zonder dat er een printje van de dagstanden is gemaakt) geen sluitende controle van de kilometertotaalstanden mogelijk is. Tevens betekent het op nul zetten van de taxameter dat belanghebbende in strijd heeft gehandeld met de administratieplicht uit artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder AWR).

Voorts meent de inspecteur dat belanghebbendes administratie onder andere de volgende gebreken bevat:

- Belanghebbende heeft de rittenkaarten onjuist en onvolledig ingevuld;

- een zogenoemde ‘waarneming ter plaatse’ spoorde niet met de kilometeradministratie;

- zogenaamde overige kilometers (naar de garage, privé ritten en dergelijke) zijn niet apart geadministreerd maar opgenomen in de totale kilometers van de rittenkaart van die dag en zijn niet traceerbaar;

- de kilometerstanden op de garagenota’s verschillen met die van de kilometerstanden op de rittenstaten;

- belanghebbende heeft de ingevolge de Wet Personenvervoer verplichte werkmap niet altijd juist ingevuld.

Tot slot acht de inspecteur het ‘volstrekt onaannemelijk’ dat met de taxi waarmee dermate veel is gereden, geen enkele kilometer privé zou zijn gereden.

2.3.5. Belanghebbende verwijst voor de motivering van zijn hoger beroepschrift in eerste instantie naar hetgeen hij bij de rechtbank heeft ingebracht. Voorts stelt hij dat het onjuist is om de inbouw van een KTO te baseren op ‘slordige, onduidelijke aantekeningen’.

Zijns inziens is het niet juist invullen van de rittenkaarten slechts in enkele gevallen gebeurd. De overige rittenkaarten zijn conform de voorschriften ingevuld; zij het dat er een enkele maal aan het eind van de dag door hem een telfout is gemaakt. Het soms niet volledig invullen van alle gegevens op de rittenkaarten moet volgens belanghebbende worden toegerekend aan de hectiek in het verkeer en het in- en uitstappen van klanten op verkeerstechnisch moeilijke punten. Ook meent belanghebbende dat uit artikel 127 van Besluit Personenvervoer 2000 volgt dat totaaltellers in Nederland niet verplicht zijn en dat het wissen van de gegevens van de taxameter derhalve niet verboden is.

Verder stelt belanghebbende dat door het nullen van de taxameter de gegevens niet volledig worden gewist. Een ijkmeester had volgens belanghebbende toegang tot de gegevens. Ook is belanghebbende diverse keren gecontroleerd door het RVI, waarbij standaard werd gecontroleerd of er een KTO was ingebouwd en of de rittenkaarten juist werden ingevuld. Volgens belanghebbende is tijdens die controles geen KTO aangetroffen en is geconstateerd dat de rittenkaarten goed werden ingevuld.

Voorts stelt belanghebbende dat nergens uit blijkt dat de werkmappen niet juist zouden zijn ingevuld.

De inbouw van KTO’s bij [Inbouwbedrijf D]

2.3.8.1. [D] en [E] hebben verklaard dat vanaf omstreeks maart 1997 bij [Inbouwbedrijf D] op betrekkelijk grote schaal KTO’s in taxi’s werden ingebouwd en wel door [B] (in Mercedessen) en [E] (in de overige auto’s). Het Hof acht de onder 2.1.10. tot en met 2.1.12. weergegeven verklaringen van [D] en de onder 2.1.18. weergegeven verklaring van [E] – op dit punt – geloofwaardig. Het Hof leidt uit die verklaringen voorts af dat [B] (ook) placht te worden aangeduid als ‘Ben’.

De aanduiding ‘Div(ersen)’ in de werkplaatsagenda

2.3.9.1. In [Inbouwbedrijf D] werd een werkplaatsagenda – door de inspecteur ook aangeduid als: afsprakenagenda – gebezigd. De inspecteur heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde kopieën van bladzijden van die agenda, gesteld dat hierin de werkzaamheden werden genoteerd die voor een klant op een bepaalde datum moesten worden verricht. Het Hof acht zulks aannemelijk; het is als zodanig ook niet door belanghebbende weersproken. De inspecteur heeft voorts gesteld dat gelet op de functie van de werkplaatsagenda de – eventueel korte – om schrijving van de werkzaamheden dusdanig duidelijk diende te zijn dat het werkplaatspersoneel wist welke werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Het Hof acht ook dit aannemelijk.

- op 6 november 1998: ’geen Diversen’

- op 5 januari 1998 ‘(…) diversen zonder afstand’

- op 20 februari 1998: ‘Div met afstand klaarmaken’

- 2 maart 1998 ‘Div reserveren’

- op 19 oktober 1998 ‘Div weghalen of 1500 uur’

- 8 januari 1999 ‘Div eruit’

- op 21 januari 1999: ‘div nakijken’

De inbouw van een KTO in de taxi van belanghebbende

2.3.10.1. Naar blijkt uit de in 2.1.3. vermelde feiten, heeft belanghebbende op 2 maart 1998 door [Inbouwbedrijf D] werkzaamheden aan de taxi laten verrichten en is bij de desbetreffende, aan taxinummer [abc] te relateren, afspraak onder meer de aanduiding ‘div’ in de werkplaatsagenda aangetekend.

2.3.10.2. Nu ervan moet worden uitgegaan dat ‘div(ersen)’ in het algemeen betekent dat in de taxi waar die term in de werkplaatsagenda aan is te relateren, een KTO is ingebouwd en – als vermeld onder 2.1.3. – die term ook in relatie tot de taxi is gebruikt, acht het Hof tevens het vermoeden gerechtvaardigd dat ook in de taxi een KTO is ingebouwd. Weliswaar heeft belanghebbende dit ontkend, maar daarmee heeft hij het vermoeden niet weerlegd.

Van belang is ook dat in het ‘witte mapje’ van [E] een vanwege het taxinummer, telefoonnummer en type auto aan de taxi te relateren tekst en tekening voorkomt (zie 2.1.19.), waarvan belanghebbende stelt dat die tekst/tekening ziet op het inbouwen van taximeter en de inspecteur stelt dat het daarbij gaat om de inbouw van een KTO.

Voor wat betreft de betekenis van die tekst/tekening acht het Hof het volgende van belang. Volgens de verklaring van [E] zag het merendeel van de teksten/tekeningen in dat mapje op de inbouw van KTO’s. ‘tijd ?’ duidde volgens [E] op een bepaalde schakeling bij het inbouwen van KTO’s. De woorden ‘onderbreking dagteller’ lijken te verwijzen naar een plek op de printplaat waar een bepaalde handeling met betrekking tot het inbouwen van een KTO moest worden uitgevoerd. Volgens de schriftelijke verklaring van het NFI, welke verklaring het Hof betrouwbaar, deskundig en goed onderbouwd acht, is het veel waarschijnlijker dat die tekst/tekening ziet op het inbouwen van een KTO dan op het inbouwen van een taximeter. Op basis van een en ander acht het Hof aannemelijk dat de tekening door [E] als hulpmiddel is gebruikt bij het op 2 maart 1998 inbouwen van een KTO in de taxi.

Voorts overweegt het Hof dat belanghebbende niet op overtuigende wijze heeft verklaard op welke werkzaamheden de vermelding ‘div’ betrekking heeft gehad, indien ervan zou worden uitgegaan dat deze vermelding niet zag op de inbouw van een KTO. De factuur die voor de werkzaamheden op 2 maart 1998 is verstuurd of uitgereikt (zie 2.1.2) – heeft hij niet overgelegd.

De aanwezigheid van een KTO maakt de kilometeradministratie onbetrouwbaar

2.3.11.1. Zoals het Hof reeds heeft aangeduid in 2.3.7., is het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de kilometeradministratie van belanghebbende van primordiaal belang of moet worden uitgegaan van de aanwezigheid van een KTO in de taxi. De aanwezigheid van een KTO in een auto maakt het immers degene die in die auto rijdt mogelijk op ieder willekeurig moment en zo vaak als hij belieft te bewerkstelligen dat de kilometerteller de afgelegde kilometers niet goed registreert en telt. Omdat het ervoor moet worden gehouden dat een ingebouwde KTO ook daadwerkelijk wordt gebruikt – in casu ontbreekt ook iedere aanwijzing van het tegendeel – houdt het voorgaande in dat de kilometerteller niet meer de feitelijk met de auto gereden kilometers aangeeft. Per definitie kan dan niet meer met een op kilometertellerstanden gebaseerde kilometeradministratie overtuigend worden aangetoond dat met de auto minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat bij een garagebeurt opgenomen kilometertellerstanden in dit geval even onbetrouwbaar zijn als de door de gebruiker van de auto opgenomen standen.

Slotsom betreffende het door artikel 42, vijfde lid van de Wet IB vereiste bewijs

2.3.12. Belanghebbende vulde zijn rittenkaarten deels in aan de hand van de taxameter en voor het overige aan de hand van de kilometerteller (zie 2.3.6). Derhalve is zowel het onder 2.3.11.1 als het 2.3.11.2. beschreven geval op hem van toepassing is, zodat geoordeeld moet worden dat zijn kilometeradministratie manipuleerbaar is en daarmee niet geschikt is om het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet IB vereiste bewijs te leveren.

Voor het vereiste bewijs is naar ’s Hofs oordeel ook onvoldoende dat belanghebbende – naar het Hof op zichzelf aannemelijk acht – ook in privé over een auto beschikte.

Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij heeft aangetoond dat met de taxi (in ieder van de betrokken jaren) minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Derhalve komt het Hof evenals de rechtbank tot de slotsom dat belanghebbende niet is geslaagd in het in artikel 42, vijfde lid, van de Wet IB bedoelde bewijs.

Op de berekening van de navorderingsaanslag IB komt het Hof nog terug onder 2.8.

2.4. De heffing van BPM

2.4.1. Artikel 16, eerste lid, van de Wet BPM houdt - voor zover hier van belang - in dat een teruggaaf van belasting op aanvraag wordt verleend voor personenauto's die zijn bestemd om taxivervoer te verrichten. Ingevolge artikel 16, vijfde lid, van de Wet BPM bedraagt de teruggaaf nihil indien de personenauto niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer.

2.4.3. De inspecteur heeft over het tijdvak 27 februari 1998 tot en met 26 februari 2001 de BPM nageheven. Zijns inziens voldeed de (kilometer)administratie van VOF [abc] niet aan de voorschriften van artikel 52 van de AWR zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (art. 27e juncto art. 27j, derde lid, AWR).

Volgens de inspecteur heeft VOF [abc] niet overtuigend aangetoond dat de taxi geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer. Immers de kilometeradministratie van VOF [abc] is ondeugdelijk en materieel onbetrouwbaar, aldus de inspecteur en met een dergelijke kilometeradministratie kan niet het vereiste bewijs geleverd worden.

2.4.6. Uit rechtsoverweging 2.3.10.3. volgt dat op 2 maart 1998 een KTO in de taxi is ingebouwd. VOF [abc] heeft niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat die KTO gedurende het BPM-naheffingstijdvak is uitgebouwd.

In rechtsoverweging 2.3.12. heeft het Hof geoordeeld dat de kilometeradministratie van belanghebbende als gevolg van de aanwezigheid van een KTO niet betrouwbaar is, welk oordeel ook VOF [abc] treft nu haar administratie (wat de onderhavige taxi betreft) samenvalt met die van belanghebbende. Gelet op dit wezenlijke gebrek van de kilometeradministratie acht het Hof het niet aannemelijk dat de taxi geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt. Ook voor het overige heeft VOF [abc] geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee zij het verlangde bewijs heeft geleverd.

2.5. De heffing van MRB

2.5.1. Artikel 72, eerste lid, onderdeel n, van de Wet MRB houdt – samengevat - in dat vrijstelling van belasting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden en beperkingen, wordt verleend voor motorrijtuigen die bestemd zijn om daarmee als personenauto taxivervoer te verrichten en daarvoor geheel of nagenoeg geheel worden gebruikt. De hiervoor genoemde voorwaarden en beperkingen zijn gesteld in het Uitvoeringsbesluit motorrijtuigenbelasting 1994 (hierna: het Besluit MRB).

In artikel 23, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit MRB is - voor zover hier van belang - bepaald dat vrijstelling van belasting wordt verleend indien een verklaring wordt overgelegd van de exploitant van het motorrijtuig dat het motorrijtuig geheel of nagenoeg geheel wordt gebruikt voor het verrichten van taxivervoer.

1. Bij constatering van het feit dat met betrekking tot een motorrijtuig ten onrechte een vrijstelling van belasting is verleend dan wel niet wordt voldaan aan de voor een vrijstelling gestelde voorwaarden kan de belasting worden nageheven.

2. De na te heffen belasting wordt berekend over een tijdsduur van vier aaneensluitende tijdvakken van drie maanden met als laatste tijdvak dat waarin het in het eerste lid bedoelde feit wordt geconstateerd. (…)

2.6. De heffing van omzetbelasting

2.6.1. Gelet op het bepaalde in artikel 15, zesde lid, van de Wet OB juncto artikel 15, eerste lid, van de Uitv. besch.OB is VOF [abc] ter zake van het privé-gebruik van de taxi jaarlijks 12 percent omzetbelasting verschuldigd over het bedrag aan kosten dat bij de heffing van inkomstenbelasting beschouwd wordt niet te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming (verder de 12%-heffing).

2.6.5. De omstandigheid dat belanghebbende niet op de voet van artikel 42, vijfde lid, van de Wet heeft kunnen doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt houdt op zichzelf en zonder meer nog niet in dat ook voor de heffing van omzetbelasting moet worden uitgegaan van privé-gebruik van de taxi. Dat daadwerkelijk van privé-gebruik sprake is, heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar heeft de inspecteur in zijn verweerschrift in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat de kilometeradministratie van VOF [abc] als gevolg van de inbouw van een KTO onbetrouwbaar is en ook overigens diverse gebreken bevat, maar op die grond is niet zonder meer aannemelijk te achten dat de taxi daadwerkelijk mede in privé is gebruikt. Ook de stellingen dat (eventuele) privé-ritten niet op de rittenkaarten zijn ingevuld en dat er ‘verdwenen’ kilometers zijn, acht het Hof in dit verband onvoldoende.

Tot slot merkt het Hof op dat VOF [abc] weliswaar verklaard heeft dat zij niet meer weet of een door de inspecteur geconstateerd ‘aansluitverschil’ in het jaar 2000 van 107 kilometer betrekking heeft op een zakelijke of een privé-rit, maar dat daarmee de inspecteur nog niet aannemelijk heeft gemaakt dat - in ieder van de jaren uit het naheffingstijdvak - sprake is geweest van privé-gebruik van de auto.

Nu de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vennoten van VOF [abc] de taxi in privé hebben gebruikt, moet worden geconcludeerd dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

2.7. Het gelijkheidsbeginsel

2.7.1. Belanghebbende heeft zich op het gelijkheidsbeginsel beroepen. Hij meent dat zijn geval gelijk is aan een aantal gevallen waarin de Belastingdienst bij taxi-ondernemers boekenonderzoeken heeft ingesteld. VOF [abc] heeft zich op dezelfde grond op het gelijkheidsbeginsel beroepen.

2.7.4. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is het wezenlijke verschil tussen zijn geval en de controlegevallen, niet zozeer gelegen in de aantekening ‘div’ in de werkplaatsagenda, maar in het wel of niet hebben van een KTO. Naar het oordeel van het Hof zijn gevallen waarin een KTO is ingebouwd en gevallen waarin dit niet is gebeurd op een essentieel punt niet gelijk en is een verschil in behandeling om die reden in beginsel gerechtvaardigd.

Dit betekent dat het, gelet ook op het door de inspecteur gevoerde verweer, op de weg van belanghebbende heeft gelegen om (ten minste) een begin van bewijs te leveren dat in de door hem genoemde controlegevallen sprake was van een ondernemer die in zijn taxi een KTO had laten inbouwen. In dit bewijs is belanghebbende niet geslaagd.

Op grond van het voorgaande verwerpt het Hof het beroep van belanghebbende (en VOF [abc]) op het gelijkheidsbeginsel.

2.8. Berekening van de navorderingsaanslag IB

Belanghebbende heeft de teruggaven van BPM als bate in de resultatenrekening van zijn onderneming voor de inkomstenbelasting verwerkt; voor het onderhavige jaar betreft dat een bedrag van f 4.723.

Nu het Hof tot het oordeel is gekomen dat de inspecteur terecht BPM heeft nageheven, staat goed koopmansgebruik toe het bedrag van de opgelegde naheffingsaanslag BPM, voor zover dit belanghebbende aangaat, als last in de inkomstenbelastingsfeer toe te rekenen aan de jaren waarop dit bedrag betrekking heeft; voor het onderhavige jaar is dat f 4.723. Dit betekent dat de navorderingsaanslag, die is berekend naar een belastbaar inkomen van f 23.202, dient te worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van f 18.479.

2.9. De boeten

2.9.1. De IB-, BPM- en OB-boete zijn vergrijpboetes die de inspecteur heeft opgelegd op basis van artikel 67e respectievelijk 67f van de AWR. Volgens de inspecteur betekent de inbouw en het gebruik van een KTO dat belanghebbende en VOF [abc] hun kilometeradministratie oncontroleerbaar hebben gemaakt en dat zij daarmee het oogmerk hebben gehad te weinig belasting te betalen.

De inspecteur heeft - met inachtneming van § 25 en § 27 (IB) respectievelijk § 25 en § 28 (BPM/OB) van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 50% van de nagevorderde of nageheven bedragen.

De MRB-boete is een verzuimboete die de inspecteur MRB op basis van artikel 67c van de AWR heeft opgelegd. De inspecteur MRB heeft – met inachtneming van § 34, onderdeel 2, van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 100% van het nageheven bedrag.

2.9.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de IB en OB-boete gematigd tot 25% van het nagevorderde respectievelijk nageheven bedrag.

De BPM-boete heeft hij verminderd tot nihil.

De inspecteur MRB heeft de boete tot op 50% van het nageheven bedrag verminderd.

2.9.3. Belanghebbende heeft de IB-boete in zijn beroepschrift bestreden. Volgens hem is er geen KTO ingebouwd en zijn de fouten en onvolkomenheden in zijn administratie niet opzettelijk gemaakt.

VOF [abc] heeft de MRB- en de OB-boete op (naar het Hof begrijpt: mutatis mutandis) dezelfde gelijke gronden bestreden.

2.9.5. Vanwege het overschrijden van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft de rechtbank geoordeeld dat een verlaging van de boete betreffende de IB, de OB en de MRB dient te worden toegepast van respectievelijk

- vijf procentpunt (tot 20%) van de nagevorderde IB;

- tien procentpunt (tot 20%) van de nageheven OB, en

- tien procentpunt (tot 40%) van de nageheven MRB.

2.9.6. Belanghebbende en VOF [abc] bestrijden dit oordeel. Gemeend wordt dat de boeten (1) ten onrechte althans (2) tot een te hoog bedrag zijn opgelegd.

De boeten zijn ten onrechte opgelegd omdat bij de controles door de Rijksverkeersinspectie (de RVI) geen commentaar op de wijze van bijhouden van de rittenkaarten zou zijn geleverd, alsmede wegens de beschikbaarheid van een tweede auto, het door de belastingdienst onvoldoende informeren van de taxibranche over de gevolgen van een niet-sluitende kilometeradministratie en het pleitbare standpunt dat werd ingenomen met betrekking tot het bijhouden van de kilometeradministratie.

De boeten zijn te hoog omdat gelet op de samenhang tussen de opgelegde boeten, de verwijtbaarheid van de gedraging en de overschrijding van de redelijke termijn een boete van (telkens) maximaal 10% passend en geboden is.

De inspecteur heeft zich wat betreft de boeten (uiteindelijk) geconformeerd aan het oordeel van de rechtbank.

2.9.7. Met betrekking tot de IB-boete acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende bij het doen van aangifte de bedoeling heeft gehad om met zijn kilometeradministratie te doen blijken dat hij minder dan 1.000 kilometer privé reed met de auto. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende ten tijde dat hij zijn aangifte IB indiende, wist dat zijn kilometeradministratie als gevolg van het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was en dat deze niet kon dienen als het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs. Door desondanks de in artikel 42, tweede lid, van de Wet bedoelde bijtelling niet in de aangifte op te nemen, heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dit betekent dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

Daaraan doet niet af de stelling dat de RVI instemde met de wijze waarop belanghebbende zijn rittenkaarten bijhield, reeds omdat de RVI geen orgaan is dat de inspecteur kan binden. Ook de beschikbaarheid van een tweede auto en de – volgens belanghebbende – gebrekkige informatieverstrekking door de belastingdienst aan ondernemers doen aan het oordeel van het Hof niet af. Tot slot oordeelt het Hof dat gelet op de ingebouwde KTO van een pleitbaar standpunt met betrekking tot de kilometeradministratie geen sprake kan zijn.

2.9.9. De MRB-boete is opgelegd op basis van artikel 67c van de AWR, en is daarmee aan te merken als een verzuimboete. Indien sprake is van het niet-betalen van een belasting die op aangifte moet worden voldaan – zoals de MRB – mag de inspecteur ingevolge § 24, eerste lid, van het BBBB 1998 een boete opleggen van ten hoogste 10% van de verschuldigde belasting. Anders dan de inspecteur meent is het bepaalde in § 34 – dat een boete van maximaal 100% toestaat – niet van toepassing. Immers de naheffingsaanslag MRB is niet op artikel 76 van de Wet MRB, maar op artikel 20 van de AWR gebaseerd.

Met betrekking tot de MRB-boete acht het Hof het verzoeken om toepassing van een MRB-vrijstelling, wetende dat de kilometeradministratie als gevolg van de inbouw en het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was en dus niet als onderbouwing voor het verzoek kon en mocht dienen, voldoende verwijtbaar om de maximale verzuimboete van 10% van het nageheven bedrag (10% x € 946 = € 95) te rechtvaardigen.

2.9.12. Naar het oordeel van het Hof is er in casu geen sprake van een cumulatie van verschillende bestuurlijke boeten voor hetzelfde feit. Immers met betrekking tot de IB is sprake geweest van het indienen van een opzettelijk onjuiste aangifte en met betrekking tot de MRB van het verzoeken van een vrijstelling wetende dat daarop geen recht bestond

Naar het oordeel van het Hof zijn dit verschillende beboetbare feiten. Ook indien deze feiten in samenhang worden bezien kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat het totaal van de boeten onevenredig is aan het totaal aan onoirbare gedragingen.

2.9.15. De redelijke termijn is zowel voor de IB-boete als voor de MRB-boete aangevangen op 2 juni 2003, de dagtekening van het controlerapport. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 1 november 2006 en heeft wegens overschrijding van de redelijke termijn de IB-boete teruggebracht van 25% tot 20%. Nu het Hof uitspraak doet op 14 januari 2009 is er sinds de aanvang van de redelijke termijn 5 jaar en ruim 7 maanden verstreken. Aangezien in beginsel een behandeling binnen vier jaar na de aanvang van de strafvervolging als redelijk kan worden geoordeeld, oordeelt het Hof dat in het onderhavige geval sprake is van een aanmerkelijke overschrijding van de redelijke termijn. Deze overschrijding vindt weliswaar gedeeltelijk een verklaring in de relatieve gecompliceerdheid van de zaak en de samenhang met een groot aantal vergelijkbare zaken, maar die omstandigheden verklaren de overschrijding niet ten volle.

Gelet hierop acht het Hof een vermindering van de IB-boete geboden met 10% van het boetepercentage van 25% zoals dat overigens passend en geboden is, dus in beginsel met 2,5 procentpunt, toe te passen zowel voor de fase tot en met de uitspraak van de rechtbank, als voor de fase van het hoger beroep, dus in totaal 5 procentpunt. De rechtbank heeft evenwel reeds een vermindering met 5 procentpunt toegepast. De vermindering tot 20% van het nagevorderde bedrag, zoals door de rechtbank uitgesproken, leidt naar ’s Hofs oordeel, met inachtneming van (mede) het tijdsverloop in de hogerberoepsfase een passende strafmaat.

De MRB-boete is door het Hof uit anderen hoofde reeds tot een zodanig laag bedrag verminderd (zie 2.9.9.) dat het Hof geen noodzaak ziet de overschrijding van de redelijke termijn met een verdere (percentuele) vermindering te compenseren.

Slotsom

2.10. De slotsom is dat het in de onderhavige zaken ingestelde hoger beroep gegrond is wat betreft de navorderingsaanslag IB 99, de naheffingsaanslag omzetbelasting en het percentage van de MRB-boete.

Kosten

Belanghebbende en VOF [abc] hebben recht op vergoeding van het aan het Hof betaalde griffierecht en op vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de OB voor het beroep in eerste aanleg en het hoger beroep en met betrekking tot de IB en MRB in hoger beroep. Het Hof beschouwt de boetebeschikkingen als samenhangend met de desbetreffende belastingaanslagen.

Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt een (aanvullende) vergoeding voor kosten van verleende rechtsbijstand in de procedure voor de rechtbank verleend van 2 x € 322 = € 644. Toelichting: De aanvullende proceskostenvergoeding heeft betrekking op de naheffingsaanslag OB. In de desbetreffende zaak worden 2 punten voor proceshandelingen toegekend (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting). Voor het gewicht van deze zaak hanteert het Hof de factor 1.

Voor alle duidelijkheid zij vermeld dat het Hof de proceskostenveroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken met betrekking tot de IB voor het beroep in eerste aanleg in stand zal laten.

Voor de kosten van rechtsbijstand in de procedure voor dit Hof wordt, eveneens met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, een vergoeding verleend van 7,5 x € 322 = € 2.415. Toelichting: De proceskostenvergoeding heeft betrekking op de navorderingsaanslag IB, de naheffingsaanslag OB en de (boete bij de) naheffingsaanslag MRB. De boetebeschikkingen worden als samenhangend met de desbetreffende belastingaanslagen aangemerkt. Voor de berekening van de proceskosten zijn dus drie zaken in aanmerking te nemen. In ieder van die zaken zijn de volgende proceshandelingen verricht: het indienen van een beroepschrift (1 punt), het verschijnen ter zitting (1 punt) en het geven van schriftelijke inlichtingen (0,5 punt). De factor voor proceshandelingen komt daarmee op 7,5. Voor het gewicht van deze zaken hanteert het Hof de factor 1.

Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld of gebleken. De totale proceskostenvergoeding komt uit op € 3.059. Daarvan wijst het Hof € 2.039 toe aan belanghebbende en € 1.020 aan VOF [abc].

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenvergoeding en het griffierecht;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 18.479 (€ 8.385);

- vermindert de boete tot een die gebaseerd is op een belastbaar inkomen van f 18.479 met handhaving van het percentage van de boete op 20% van het na te vorderen bedrag.

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft en bevestigt voor het overige die uitspraak;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur voorzover het de boete betreft;

- vermindert de boete tot f 209 (€ 95)

Naheffingsaanslag OB

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze betrekking heeft op het griffierecht;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende en VOF [abc] tot een bedrag van € 2.039 (belanghebbende) respectievelijk een bedrag van € 1.020 (VOF [abc]) en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende respectievelijk VOF [abc] moet vergoeden;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende en VOF [abc] vergoedt het door dezen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 210 respectievelijk € 422.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.