Gerechtshof Amsterdam, 01-10-2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK6824 BJ9426, 08/00615

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 08/00615

Datum uitspraak: donderdag 1 oktober 2009

de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,

de inspecteur,

X, wonende te P,

belanghebbende,

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag loonbelasting / premie volksverzekeringen opgelegd naar een bedrag van fl. 263.708 (€ 119.665) alsmede bij afzonderlijke beschikking een boete van fl. 65.927 (€ 29.916).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 19 mei 2006, de naheffingsaanslag verminderd tot bedrag van € 6.508 en de boete verminderd tot € 651.

Bij uitspraak van 22 april 2008 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 3.517 en de boete verminderd tot € 316.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 30 mei 2008, aangevuld bij brieven van 1 juli 2008 en 3 augustus 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. Tijdens een bij belanghebbende in 2003 ingesteld boekenonderzoek wordt door de Belastingdienst geconstateerd dat belanghebbende voor een aantal werknemers niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 28, eerste lid, aanhef en onderdeel f , van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964). Voor de onderhavige procedure is in het bijzonder van belang, dat ten aanzien van een werkneemster die bij belanghebbende bekend is onder de naam J. wordt vastgesteld dat de op haar naam gestelde loonbelasting¬verklaring niet is ondertekend.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een identiteitsbewijs uit Groot Brittanië op de naam van J. en een door de vreemdelingenpolitie afgegeven “vergunning tot verblijf’ ten name van J.

Op basis van de bevindingen van het boekenonderzoek, neergelegd in een rapport met dagtekening 24 mei 2005, wordt de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag ziet voor een bedrag van € 2.991 op de werkneemster die bij belanghebbende bekend is onder de naam J. (nageheven wordt het verschil tussen het anoniementarief en het gewone tabeltarief) en wordt voor het overige door belanghebbende niet betwist.

2.3. Tot de stukken behoort een rapport van de Belastingdienst Amsterdam met dagtekening 9 december 1997, opgesteld naar aanleiding van een boekenonderzoek bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting over de periode 1993 tot en met 1996.

Onder het kopje ‘Beperkingen onderzoek’ is op bladzijde 3 van het rapport aangegeven dat de controle zich richt op de verstrekte vergoedingen voor reiskosten en overige kosten waarbij voor het overige is uitgegaan: ‘van de gegevens zoals die in de administratie zijn aangetroffen’. Voorts wordt vermeld: “Uitsluitend de vergoedingen die verstrekt zijn aan de werknemers die uitgezonden, dan wel gedetacheerd zijn, worden beoordeeld.”

In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur ten aanzien van de werkneemster die bij belanghebbende bekend is onder de naam J., terecht - vanwege het ontbreken van een handtekening onder de loonbelastingverklaring - het anoniementarief heeft toegepast.

Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend, de inspecteur bevestigend.

4.1. In artikel 26b van de Wet LB 1964 is bepaald, voor zover hier van belang:

“In afwijking van de artikelen 20, 20a en 26 bedraagt de belasting 60 percent van het loon ingeval de werknemer zijn naam, adres of woonplaats niet aan de inhoudingsplichtige heeft verstrekt dan wel, ingeval de werknemer loon uit tegenwoordige dienstbetrekking geniet, zijn identiteit niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig artikel 28, eerste lid, onderdeel f, alsmede ingeval de werknemer ter zake onjuiste gegevens heeft verstrekt en de inhoudingsplichtige dit weet of redelijkerwijs moet weten. (…).”

in welk verband in artikel 28, eerste lid, aanhef en onderdeel f van deze wet is bepaald:

“De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels: (…)

f. de identiteit van de loon uit tegenwoordige dienstbetrekking genietende werknemer vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht (Stb. 1993, 660), alsmede de aard, het nummer en een afschrift daarvan in de loonadministratie op te nemen.”

en voorts in artikel 29, vierde lid, van deze wet is bepaald:

“Opgave van naam, adres en woonplaats van de werknemer alsmede van de overige in het eerste lid en in artikel 28, eerste lid, onderdeel a, bedoelde gegevens geschiedt door middel van een loonbelastingverklaring waarvan het model wordt vastgesteld bij ministeriële regeling.”

4.2. Bij arrest van 8 juni 2007, nr. 43 045, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende geoordeeld:

" 3.2.3. Op grond van de tussen het bepaalde in artikel 26b en artikel 29, lid 4, van de Wet bestaande samenhang (...) moet onder het verstrekken van naam, adres en woonplaats door de werknemer aan de inhoudingsplichtige, op niet-nakoming van de verplichting waartoe eerstvermeld artikel een sanctie stelt, worden verstaan het verstrekken van die gegevens op de wijze als in laatstvermeld artikellid geregeld, dus door middel van een loonbelastingverklaring. Daaruit volgt dat, ingeval de verstrekking van naam, adres of woonplaats van de werknemer niet door middel van een loonbelastingverklaring is geschied, het in artikel 26b voorgeschreven anoniementarief moet worden toegepast, ook in het geval waarin de inhoudingsplichtige langs andere weg van naam, adres en woonplaats van de werknemer op de hoogte is. (...)

3.3.1. Middel II is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat toepassing van het anoniementarief achterwege dient te blijven in het geval waarin van een werknemer weliswaar een loonbelastingverklaring in de loonadministratie aanwezig is, maar daarop de handtekening van de werknemer ontbreekt.

3.3.2. De handtekening strekt ertoe buiten twijfel te stellen wie de verklaring heeft ingevuld. Zonder die handtekening kan in het algemeen niet met zekerheid worden vastgesteld dat de verstrekte gegevens en verklaringen daadwerkelijk afkomstig zijn van degene die in de verklaring wordt genoemd. Mede gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 3.2.3 is overwogen, moet worden geoordeeld dat indien de handtekening ontbreekt, in het algemeen de gegevens niet zijn verstrekt als in artikel 26b in verbinding met artikel 29, lid 4, van de Wet bedoeld, zodat het in artikel 26b voorgeschreven anoniementarief moet worden toegepast."

4.4. De uiteenzetting van belanghebbende ter zitting, dat de (in de Nederlandse taal gestelde) loonbelastingverklaring voor zijn werkneemster, die de Nederlandse taal niet machtig was, op 1 maart 1995 (na vertaling van de relevante vragen) op haar aanwijzingen is ingevuld door V., een administratief medewerker van belanghebbende, waarna V. alleen vergeten is om de verklaring te laten ondertekenen door de werkneemster maar dat voor het overige is voldaan aan de verplichtingen van de Wet LB 1964, leidt niet tot een ander oordeel.

Belanghebbende was - zo heeft hij ter zitting verklaard in reactie op vragen van het Hof - niet aanwezig bij het invullen van bedoelde loonbelastingverklaring en heeft evenmin (nadat hij op de hoogte was gesteld van het ontbreken van de handtekening) op een later moment bij V. geïnformeerd naar de gang van zaken tijdens het opstellen van de loonbelastingverklaring. Alsdan is zijn toelichting ter zitting niets meer dan een reconstructie achteraf van wat er tijdens het invullen van de loonbelastingverklaring gebeurd kan zijn, zonder dat daarmee wordt uitgesloten dat de invulling van de loonbelastingverklaring ook op een ander moment en/of op een andere wijze, al dan niet in aanwezigheid van de betreffende werkneemster, z’n beslag heeft gekregen.

Met het in de administratie opnemen van een door een medewerker van het uitzendbureau ingevulde loonbelastingverklaring die vervolgens niet is ondertekend door de betreffende werkneemster, kan niet buiten twijfel worden gesteld dat de gegevens afkomstig zijn van J. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof daarom niet voldaan aan de op hem rustende verplichtingen zoals bepaald in de artikelen 28, eerste lid, aanhef en onderdeel f en 29, vierde lid, van de Wet LB 1964.

4.5. De verklaring van de gemachtigde ter zitting dat hij van V. heeft vernomen dat V. de verklaring heeft ingevuld op aanwijzing van de werkneemster, maakt dit oordeel evenmin anders.

Gemachtigde is bij het invullen van de loonbelasting¬verklaring niet aanwezig geweest. Aan zijn verklaring over een door hem gestelde mededeling van V. kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend en is naar het oordeel van het Hof onvoldoende voor de conclusie dat de met de loonbelastingverklaring verstrekte gegevens en verklaringen daadwerkelijk afkomstig zijn van degene die in de verklaring wordt genoemd. Voor een afwijking van de door de Hoge Raad gegeven hoofdregel (‘in het algemeen’) ziet het Hof dan ook geen aanleiding.

4.8. Het beroep op het vertrouwensbeginsel onder verwijzing naar het onder 2.3 genoemd rapport van de Belastingdienst faalt eveneens nu tijdens dit in 1997 ingestelde boekenonderzoek alleen de aanvaardbaarheid is beoordeeld van de door belanghebbende verstrekte vergoedingen voor reiskosten en overige kosten. Gesteld noch gebleken is dat bedoeld onderzoek zich mede heeft gericht op nakoming van de verplichtingen van artikel 28, eerste lid, aanhef en onderdeel f van de Wet LB 1964.

Gemachtigde heeft vervolgens ter zitting het standpunt ingenomen dat bij een controle naar de aanvaardbaarheid van vergoedingen voor (reis)kosten tevens de loonbelastingverklaringen beoordeeld moeten en in de regel ook zullen worden. Hij gaat er daarbij, naar het Hof begrijpt, van uit dat dit een aangelegenheid is die verhoudingsgewijs van zodanig belang is dat zij niet aan de aandacht van de controlemedewerker kan zijn ontsnapt, en dat het achterwege blijven van een controle van de loonbelastingverklaringen voor risico van de inspecteur dient te komen. Gemachtigde heeft deze stelling, hoewel daartoe ter zitting in de gelegenheid gesteld, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.

4.10. De naheffingsaanslag ziet voor een bedrag van € 3.517 op het toepassen van het anoniementarief vanwege het door een werknemer (in de administratie van belanghebbende bekend onder de naam F.) legitimeren met een zichtbaar vervalst Nederlands paspoort. Belanghebbende was zich ervan bewust - zo heeft de inspecteur ter zitting onweersproken gesteld, onder verwijzing naar de bevindingen tijdens het boekenonderzoek - dat sprake was van een vervalst paspoort.

De naheffingsaanslag ziet voor het overige op het toepassen van het anoniementarief vanwege het in de administratie ten aanzien van een werkneemster (in de administratie van belanghebbende bekend onder de naam J.) opnemen van een niet ondertekende loonbelasting¬verklaring.

Met het laten legitimeren met een zichtbaar vervalst Nederlands en het in de loonadministra¬tie opnemen van een niet ondertekende loonbelasting¬verklaring heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Alsdan acht het Hof een boete van 25% van het nageheven bedrag passend en geboden.

4.11. Het boekenonderzoek op basis waarvan de boete is opgelegd, is aangevangen op 24 september 2003 en heeft geleid tot een rapport met dagtekening 24 mei 2005. In het controlerapport is het voornemen tot het opleggen van een boete kenbaar gemaakt, zodat in ieder geval vanaf dat moment belanghebbende in redelijkheid de verwachting kon hebben dat een boete zou worden opgelegd. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is derhalve niet later dan 24 mei 2005 aangevangen.

Sedert 24 mei 2005 zijn meer dan twee jaar verlopen tot de uitspraak van de rechtbank, zodat in dezen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

4.12. De inspecteur heeft bij brief van 13 april 2006, vanwege het op dat moment al voorgedane tijdsverloop sedert de kennisgeving van de boete, de boete verminderd van 25% tot 10% van het nageheven bedrag (en daarmee verminderd tot € 651).

Nu de boete door de inspecteur - zich realiserend dat de redelijke termijn hoe dan ook zou worden overschreden - al is verminderd tot 10% van het nageheven bedrag, is belanghebbende daarmee reeds in voldoende mate gecompenseerd voor de overschrijding van de redelijke termijn en ziet het Hof geen aanleiding tot een verdere vermindering.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep van belanghebbende ongegrond.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.