Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2009, BK4863, 08-01220

uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

en het incidentele hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 07/405 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 10 oktober 2008 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 44.710, alsmede bij beschikking een boete van € 2.577. De heffingsrente is berekend op € 4.960.

1.2. Het daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur afgewezen. Bij uitspraak van 10 oktober 2008, verzonden op 13 oktober 2008, heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 10.307, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat gelast het griffierecht te vergoeden. Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 18 november 2008, ook ingekomen op 18 november 2008.

1.3. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift met betrekking tot dit beroep ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak is meegezonden.

2. Feiten

Het Hof stelt met inachtneming van hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft vermeld, voor zover hier van belang, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende, opgericht op 23 november 1994, houdt alle aandelen van A B.V. (hierna: de B.V.), welke vennootschap evenals belanghebbende in Nederland is gevestigd. Daarnaast houdt belanghebbende (de meerderheid van de) aandelen in vennootschappen in andere landen, binnen en buiten de Europese Unie. De B.V. en de buitenlandse dochtervennootschappen houden zich bezig met de verkoop en distributie van geavanceerde laboratoriumproducten, onder andere microscopen.

2.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van de activiteiten van de dochtervennootschappen met hen zogenoemde service-agreements gesloten. Op grond van deze overeenkomsten worden door of namens belanghebbende ten behoeve van de dochtervennootschappen met ingang van januari 2001 diensten genaamd ‘data processing’, ‘data provision’ en ‘data set up and maintenance’ verricht. Belanghebbende heeft voor deze diensten een vergoeding ontvangen. Belanghebbende verricht deze diensten uitsluitend aan de dochtervennootschappen. Ook overigens worden door belanghebbende geen prestaties tegen vergoeding aan derden verricht.

2.3. De inspecteur heeft bij brief van 2 mei 2002 aangegeven dat de diensten van belanghebbende zijn aan te merken als diensten op het gebied van informatieverwerking en -verschaffing als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel d, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Dat betekent dat de diensten van belanghebbende aan de buitenlandse dochtermaatschappijen zijn belast in het land waar de dochtervennootschap is gevestigd.

2.4. Op 21 april 2004 heeft bij belanghebbende een controle inzake de heffing van omzetbelasting plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze controle zijn aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag, boete en heffingsrente opgelegd. De naheffingsaanslag heeft betrekking op de omzetbelasting op aan belanghebbende in rekening gebrachte advieskosten die toerekenbaar zijn aan het houden van aandelen door belanghebbende.

2.5. Naar aanleiding van de controle heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende en de B.V. met ingang van 1 januari 2001 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormen. Belanghebbende heeft hiermee ingestemd. De inspecteur heeft de in geding zijnde naheffingsaanslag niet opgelegd aan de fiscale eenheid maar aan belanghebbende.

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, en heeft daartoe het volgende overwogen:

“4.1. Ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) vormt de inmenging van een holding in het beheer van de vennootschappen, waarin zij deelnemingen heeft, een economische activiteit in de zin van artikel 4, tweede lid, van de Zesde richtlijn, voor zover zij gepaard gaat met handelingen die op grond van artikel 2 van deze richtlijn aan btw zijn onderworpen, zoals het verrichten van administratieve, financiële, commerciële en technische diensten door de holding ten behoeve van haar dochterondernemingen (arrest van 27 september 2001, zaak C-16/00, Cibo Participations SA). Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres (Hof: belanghebbende) tegen vergoeding de onder 2.2. genoemde diensten heeft verleend aan dochtervennootschappen en aldus handelingen heeft verricht die aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen.

4.2. Uit de door het HvJ, hiervoor weergegeven gebruikte bewoordingen volgt dat het enkele houden van aandelen, anders dan gepaard gaande met bedoelde inmenging, op zichzelf geen economische activiteit is. Nu eiseres haar stelling, dat zij zich heeft gemengd in het beheer van haar deelnemingen en dat dit inmengen gepaard zou gaan met btw-belaste handelingen, niet heeft onderbouwd, kan zij aan de door haar aangehaalde jurisprudentie van het HvJ geen recht op aftrek ontlenen van de voorbelasting op kosten die direct zijn toe te rekenen aan het houden van de aandelen in de deelnemingen. De rechtbank is van oordeel dat naar hun aard de onder 2.2. bedoelde diensten evengoed door een derde hadden kunnen worden verricht. Om die reden vloeit uit het verrichten daarvan, ongeacht of eiseres die diensten zelf heeft verricht of heeft laten verrichten, evenmin voort dat deze diensten verband houden met een inmenging in het beheer van de deelnemingen van eiseres, of een dergelijke inmenging vormen.

4.3. Eiseres heeft gesteld dat zij aan het besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP 2004/1709M (het Besluit), het recht op aftrek kan ontlenen van de voorbelasting op de kosten die direct zijn toe te rekenen aan het houden van de aandelen in de deelnemingen. In dit Besluit is onder meer het volgende opgenomen: “Indien het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket binnen het kader een onderneming plaatsvinden, het gaat dan in het bijzonder om een aandelenpakket van een vennootschap die met de houdstermaatschappij een fiscale eenheid vormt, maken de kosten die betrekking hebben op deze handelingen deel uit van de algemene kosten.” Nu het Besluit geen nadere voorwaarden bevat en de bewoordingen zich niet verzetten tegen de door eiseres voorgestane uitleg kan eiseres, nu zij door verweerder (Hof: de inspecteur) met B.V. als een fiscale eenheid voor de omzetbelasting is aangemerkt, aan deze passage in het Besluit het recht op aftrek van de voorbelasting ontlenen die ziet op de kosten voor het houden van B.V. Nu niet in geschil is dat de vorming van een fiscale eenheid met de in het buitenland gevestigde deelnemingen niet mogelijk is, kan eiseres aan het Besluit niet het recht ontlenen om de voorbelasting af te trekken op de kosten voor het houden van de overige deelnemingen.

4.5. In verbinding met paragrafen 1 en 2 van de Resolutie, betekent de hiervoor aangehaalde goedkeuring in paragraaf 11 dat het houden van de aandelen geen beperking inhoudt voor een houdstermaatschappij zoals eiseres, mits zij als ondernemer kwalificeert. Op grond van de tijdens het naheffingstijdvak geldende tekst van artikel 15, eerste lid, van de Wet OB, komt aan eiseres het recht toe ook de in verband met het houden van aandelen aan haar in rekening gebrachte voorbelasting af te trekken.”

4. Geschil in hoger beroep

4.1. In hoger beroep is in geschil een bedrag groot € 34.403 aan omzetbelasting, welke drukt op de kosten die betrekking hebben op het houden van aandelen in de dochtervennootschappen. De berekening van de naheffingsaanslag en de boete zijn niet in geschil.

4.2. Tussen partijen is niet meer in geschil dat de omzetbelasting op de kosten die verband houden met het houden van de aandelen in de B.V. door belanghebbende in aftrek kan worden gebracht. Partijen hebben ter zitting verklaard dat het Hof kan uitgaan van een aftrek van € 5.000. Zij zijn overeengekomen, afhankelijk van de uitkomst van de procedure, dit bedrag in onderling overleg nader vast te stellen.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting op 27 oktober 2009, dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. De naheffingsaanslag is opgelegd aan belanghebbende, terwijl belanghebbende vanaf 1 januari 2001 een fiscale eenheid vormt met de B.V. De inspecteur stelt terecht dat de tenaamstelling van de aanslag onjuist is. Nu partijen er, ook blijkens hun verklaringen ter zitting, vanuit wensen te gaan dat de tenaamstelling juist is, zal het Hof hen daarin volgen.

6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de op grond van de met de dochtervennootschappen gesloten overeenkomsten verrichte prestaties in het kader van haar onderneming heeft verricht. Daarvan uitgaande is tussen partijen ook niet in geschil dat het houden van de aandelen in de dochtervennootschappen door belanghebbende in het kader van haar onderneming geschiedt indien voldaan is aan de voorwaarde dat zij zich moeit in het beheer van de onderneming van de dochtervennootschappen. Naar het oordeel van het Hof is het standpunt van partijen in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op dit punt, met name gelet op het arrest van 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo).

6.3. Belanghebbende heeft gesteld dat zij zich mengt in het beheer van de onderneming van de dochtervennootschappen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij door het meerderheidsbelang in de vennootschappen een beslissend stempel drukt op het beleid van die vennootschappen. Ter zitting heeft zij dat gepreciseerd in die zin dat zij de directie voert over die vennootschappen. De inspecteur heeft gesteld dat van inmenging in het beheer van de dochtervennootschappen geen sprake is. Ter zitting heeft de inspecteur daar nog aan toegevoegd dat het beleid van het concern uiteindelijk in de Verenigde Staten wordt bepaald.

6.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur de stelling van belanghebbende niet voldoende gemotiveerd weersproken. In dit verband hecht het Hof ook belang aan de omstandigheid dat de inspecteur eigener beweging belanghebbende en de B.V. als een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 heeft aangemerkt. Dit betekent dat de inspecteur van mening is dat er een financiële en bestuurlijke verwevenheid tussen belanghebbende en de B.V. bestaat die belanghebbende met uitsluiting van anderen zeggenschap geeft in de B.V. en daarmee ook over de onderneming van de B.V. Nu belanghebbende heeft gesteld dat zij de directie over de B.V. voerde en gesteld noch gebleken is dat anderen een sturende en beleidsbepalende invloed op de onderneming van de B.V. hadden, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende zich moeide in het beheer van de onderneming van de B.V. in de onder 6.2. bedoelde zin. Daaraan doet naar het oordeel van het Hof niet af dat belanghebbende en haar dochtervennootschappen deel uitmaken van een wereldwijd concern en dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het concern bij een vennootschap in de Verenigde Staten berust. Belanghebbende heeft onweersproken verklaard dat haar verhouding tot de buitenlandse dochtervennootschappen gelijk is aan die tot de B.V. Het Hof acht dan ook aannemelijk dat belanghebbende zich ook in het beheer van de ondernemingen van die dochtervennootschappen moeide in evenbedoelde zin.

6.5. Uit het onder 6.2. tot en met 6.4. overwogene volgt dat belanghebbende zowel het houden van de aandelen in de dochtervennootschappen als de diensten op grond van de met die vennootschappen gesloten overeenkomsten verrichtte in het kader van haar onderneming. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende recht heeft op volledige aftrek van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting.

6.6. Indien er met de inspecteur van moet worden uitgegaan dat belanghebbende zich niet moeit in het beheer van de ondernemingen van de dochtervennootschappen stelt belanghebbende dat zij gelet op de Resolutie van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (hierna ook: de resolutie), erop mocht vertrouwen dat de haar in rekening gebrachte volledig in aftrek kon worden gebracht. In dit verband is van belang § 11 van de resolutie, die luidt:

6.7. Vaststaat dat belanghebbende de hoedanigheid van ondernemer heeft wat betreft de diensten die zij verricht op grond van de meergenoemde service-agreements. Vaststaat voorts dat belanghebbende een houdstermaatschappij is. Evenbedoelde diensten worden door belanghebbende niet verricht binnen het kader van het aandeelhouderschap als in § 11 van de resolutie bedoeld, aangezien daaronder blijkens § 3 van de resolutie worden verstaan activiteiten die uitsluitend samenhangen met het houden van aandelen en daarmee samenhangende activiteiten. Onder deze omstandigheden kan op grond van de tweede alinea van de § 11 van de resolutie op overeenkomstige wijze gehandeld worden als aangegeven in de eerste alinea van die paragraaf. Dat handelen houdt in dat het houden van de aandelen door de houdstermaatschappij geen gevolgen heeft voor het aan die ondernemer toekomende aftrekrecht. Uit een en ander kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de omvang van de door belanghebbende in aftrek te brengen omzetbelasting uitsluitend afhankelijk is van de aard van de door haar verrichte diensten. Nu vaststaat dat die diensten niet zijn vrijgesteld van omzetbelasting en ook overigens niet tot een beperking van de aftrek van voorbelasting leiden, is de in geding zijnde belasting op grond van meerbedoelde resolutie volledig aftrekbaar. Het Hof deelt derhalve het door de rechtbank dienaangaande gegeven oordeel.

6.8. Uit het onder 6.5. en 6.7. overwogene volgt dat belanghebbende aanspraak heeft op volledige aftrek van de in geding zijnde omzetbelasting, ongeacht of zij zich moeit in de ondernemingen van de dochtervennootschappen.

Slotsom

6.9. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur faalt en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het incidentele hoger beroep van belanghebbende behoeft geen behandeling.

7. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Voor vergoeding komt in aanmerking 2 (proceshandelingen) x 1 (gewicht van de zaak) x € 322, ofwel € 644.

8. De beslissing

Van de inspecteur zal een griffierecht van € 433 worden geheven.

Aldus vastgesteld door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen als leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 26 november 2009 in het openbaar uitgesproken.