Gerechtshof Amsterdam, 06-01-2011, BP2603, 05/00727

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van

[X] B.V. te [Z], belanghebbende,

tegen

uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 februari 2005, ingediend door [A] en aangevuld bij brief van 31 mei 2005. Het beroep is gericht tegen de uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 30 december 2004, betreffende de volgende aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen:

1.2. Op 17 oktober 2008 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2008. De zaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaken met de kenmerknummers 03/03940-3941, 03/03943, 05/00726, 07/00353-356 en 07/00401-402. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 26 maart 2009 aan partijen is toegezonden.

1.4. Met dagtekening 5 november 2008 is van de inspecteur een nader stuk ontvangen dat door het Hof bij fax van 14 oktober 2009 in afschrift is verstrekt aan de wederpartij.

1.5. Bij brief van 19 maart 2009 heeft het Hof een voorlopig oordeel aan partijen gestuurd inzake de door belanghebbende bij het Hof ingestelde hogere beroepen met de kenmerknummers 07/00353-354. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brieven van 8 april 2009 en 28 april 2009 en de inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 14 april 2009.

1.6. Op 16 september 2009 is een nadere zitting gehouden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 6 januari 2010 aan partijen is toegezonden.

1.7. Bij brief van 3 november 2009 heeft belanghebbende gereageerd op de brief van de inspecteur van 5 november 2008. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 18 december 2009.

1.8. Bij brief van 1 december 2009 heeft het Hof een voorlopig oordeel aan partijen gestuurd. Partijen hebben ieder daarop gereageerd bij brief van 19 februari 2010.

1.9. Met dagtekening 12 maart 2010 is van belanghebbende een nader stuk ontvan-gen.

1.10. Op 19 mei 2010 is een nadere zitting gehouden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.11. Na de zitting is de inspecteur in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op in de pleitnota van belanghebbende van 19 mei 2010 vermelde feiten. Met dagtekening 8 juni 2010 en 15 juni 2010 zijn brieven van de inspecteur ontvangen en met dagtekening 28 juni 2010 zijn drie brieven van belanghebbende ontvangen. Voorts is op 8 juli 2010 nog een brief van belanghebbende ontvangen.

1.12. Partijen hebben afgezien van een nadere zitting.

1.13. Partijen hebben over en weer afschriften van elkaars schrifturen ontvangen

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, opgericht op 20 maart 1989 en gevestigd te [Z], vormt als moedervennootschap een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) met [X] Pensioen B.V., [G BV] B.V. en [H] B.V. De aandelen in belanghebbende zijn voor 90% in bezit van [Y] en voor 10% van zijn echtgenote [D].

2.2. [G BV] B.V. drijft een onderneming die papier inkoopt en weer verkoopt. Zij betrekt grote partijen papier van leveranciers uit (voornamelijk) [L-land], zoals [K] en [O], naar het Hof begrijpt: voorheen genaamd [N], en verkoopt deze aan afnemers/drukkerijen in Nederland, België, Frankrijk en Duitsland. Hierna is met de onderneming van belanghebbende ook de onderneming van (de met haar gevoegde vennootschap) [G BV] BV bedoeld.

2.3. [Y] is de enig directeur van belanghebbende. In de onderhavige jaren verricht hij alle in- en verkoopactiviteiten van belanghebbende. De voorraadadministratie en de aflevering van het papier is uitbesteed aan derden. De echtgenote van [Y] verricht enige administratieve werkzaamheden. Het kantoor van belanghebbende is sedert 1996 gevestigd in de woning van [Y], dan wel in een daarbij behorende kantoorruimte [B], aan de [a]laan te [Z].

2.4.1. In 1990 heeft [H] B.V. (hierna: [H] BV) een Zwitserse dochtermaat-schappij opgericht, genaamd [M AG]. Ook deze vennootschap hield zich bezig met de in- en verkoop van papier. De directie van [M AG] werd gevoerd door [E] te [J] (Zwitserland). Over het bestaan en de functie van [M AG] is de Belastingdienst in 1990 namens belanghebbende geïnformeerd.

2.4.2. In 1994 is het besluit genomen [M AG] te liquideren. De hierop gevolgde vereffening is in 1995 voltooid.

2.5. Op 28 juli 1994 is te [I] (Zwitserland) [C AG] opgericht. [C AG] is (statutair) gevestigd te [J] (Zwitserland), ten kantore van [E] als haar enig bestuurder. [E] is als gediplomeerd belastingadviseur, accountant en ‘Treuhänderin’, zelfstandig ondernemer onder de naam ‘[E] Wirtschaftsberatung’. Zij behartigt de belangen van diverse vennootschappen/ondernemingen die eveneens op het (verzamel)adres van de door haar gedreven onderneming zijn gevestigd.

2.6. In de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2007, AWB 05/2562 en 05/2563, is over het belang van [Y] in [C AG] het volgende vermeld:

“2.4.8. [Y] heeft zijn belang in [C AG] niet verantwoord in de door hem ingediende belastingaangiften.

2.5.1. Op 12 en 15 oktober 2001 is bij [G BV] B.V. op de voet van artikel 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen onderzoek gedaan naar in 1999 betaalde commissie- en provisiebetalingen. Tijdens dit onderzoek rees bij de controlerend ambtenaar het vermoeden dat [G BV] B.V. en [C AG] gelieerde vennootschappen waren.

2.5.2. Op 22 oktober 2001 heeft gemachtigde [A] namens [Y] aan de controlerend ambtenaar verklaard dat [Y] vanaf de oprichting alle aandelen houdt in [C AG].

2.5.3. Er is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [belanghebbende] en tegen [Y]. Op 5 maart 2002 vond in dat verband bij [Y] een huiszoeking plaats en is [Y] aangehouden en meegenomen voor verhoor, waarna hij op 6 april 2002 [naar het Hof begrijpt: 6 maart 2002; zie verweerschrift in hoger beroep, p. 12] weer in vrijheid is gesteld.

2.5.4. [Belanghebbende] is op 20 juni 2006 gedagvaard om te verschijnen voor de meervoudige strafkamer in het arrondissement Utrecht. De tenlastelegging hield onder meer in het opzettelijk doen van te lage aangiften vennootschapsbelasting door geen melding te maken van de door [G BV] B.V. onder de naam [C AG] behaalde omzet. De rechtbank Utrecht sprak [belanghebbende] op 20 juli 2006 vrij van het ten laste gelegde en het openbaar ministerie heeft hierin berust. De strafzaak tegen [Y] is geseponeerd.”

Het Hof gaat ook van de hiervoor aangehaalde feiten uit. Dat geldt eveneens voor de hierna onder 2.11 en 2.12 vermelde (aan de rechtbankuitspraak ontleende) feiten.

2.7. In het verslag van het gesprek van de inspecteur met gemachtigde, als bedoeld in onderdeel 2.5.2 van de uitspraak van de rechtbank, is onder meer vermeld:

“Toegegeven werd dat de heer [Y] aandeelhouder is van [C AG]. Geen directeur. (…) [C AG] zou een echt bedrijf zijn. Het zou destijds (…) opgericht zijn op advies van Price Waterhouse & Coopers. De kredietverzekeringsmij. – in casu [Q] Nederland – zou per debiteur een kredietlimiet hanteren. Voor een aantal debiteuren van [G BV] was deze limiet te laag. Derhalve is in Zwitserland een AG opgericht om ook aldaar te kunnen profiteren van de diensten van een kredietverzekeringsmij. Men had op deze manier twee limieten.”

2.8. In de uitspraak van de rechtbank is over de activiteiten van [Y] en [E] het volgende vermeld:

“2.4.3. De verdeling van taken en functies binnen [C AG] bestaat hierin, dat [E] verantwoordelijk is voor het bijhouden van de administratie, het verzorgen van correspondentie, het factureren, het indienen van fiscale aangiften, het onderhouden van contacten met verzekeraars en de lokale accountant, het debiteurenbeheer. Zij draagt de titel ‘directeur’. [Y] houdt zich (…) bezig met in- en verkoop en met relatiebeheer. Hij is daarnaast belast met het bestuur over [belanghebbende] en beslist van geval tot geval of een concrete transactie door [C AG] wordt verricht of door [G BV] BV.”

2.9.1. Tot de stukken van het geding in eerste aanleg in de zaken betreffende de vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 en 2001 behoort een proces-verbaal van de FIOD/ECD, gedateerd 3 maart 2003. Dit proces-verbaal bevat een eindverslag van de bevindingen in strafrechtelijke onderzoeken naar belanghebbende, [G BV] BV en [Y]; onder meer het volgende is vermeld:

2.9.2. Op 5 maart 2002 heeft [Y], als verdachte gehoord, tegenover ambtenaren van de FIOD onder meer het volgende verklaard (V3/2):

“In de loop van 1995 zijn we met [C AG] gestart. De omzetten weet ik niet precies. Voor mij is [G BV] het belangrijkst. (…) Ik doe alle in- en verkoopwerkzaamheden voor [C AG]. [E] verzorgt de papierwinkel in Zwitserland en behandelt zo nu en dan ook wel eens een telefoontje, als ik niet te bereiken ben. De vier Finnen bemoeien zich nooit met [C AG]. Zij komen op gezette tijden de winst opstrijken die bij [E] ligt. Zoals gezegd doet zij de hele papierwinkel. Dat wil zeggen zij verzorgt de facturering en ook komen bij haar de inkoop- en kostenfacturen binnen en regelt zij de betalingen en de overige bankzaken. Zij is daartoe volledig bevoegd.”

2.9.3. Op 6 maart 2002 heeft [Y], als verdachte gehoord, tegenover ambtenaren van de FIOD onder meer het volgende verklaard (V3/4):

2.9.4. Met betrekking tot de inkopen bij [K] heeft [T] op 11 september 2002 het volgende verklaard (G1/1):

2.9.5. Met betrekking tot de inkopen bij [O] heeft [U], verkoopchef van [O], op 13 september 2002 het volgende verklaard (G2/1):

2.9.6. Met betrekking tot de inkopen bij [O] heeft [AC], verkoopassistent van [O], op 25 september 2002 het volgende verklaard (G3/1):

“[AC] wordt gevraagd te vertellen hoe [Y] papier bestelt op naam van [G BV] BV. (…) Als overeenstemming is bereikt over een bestelling, stuurt [Y] een order per fax naar [O]. Deze order komt volgens [AC] van [Y] persoonlijk. Voor [C AG] geldt van de kant van [Y] eenzelfde procedure als voor [G BV] BV.”

2.9.7. Met betrekking tot de inkopen bij [O] heeft [AJ], kredietbewaker van [O], op 25 september 2002 het volgende verklaard (G4/1):

2.9.8. Met betrekking tot de inkopen bij [O] heeft [AK], krediet manager [O] Alliance Ltd, op 31 oktober 2002 het volgende verklaard (G5/1):

2.9.9. Tegenover (onder meer) ambtenaren van de FIOD heeft [AD], een logistiek medewerker van [O] in België, op 16 mei 2002 verklaard (G7/1):

2.9.10. Over het vervoer van papier heeft [AE], planner bij [AF BV], op 11 juni 2002 tegenover ambtenaren van de FIOD het volgende verklaard (G8/1):

2.9.11. Tegenover ambtenaren van de FIOD heeft [AG], drukwerkadviseur, op 2 mei 2002 het volgende verklaard (G9/1):

“U vraagt mij naar [C AG]. Ik bestelde papier bij [Y] te [Z]. [Y] zorgde voor de levering van papier. De ene keer werd papier geleverd via [G BV] en de andere keer via [C AG]. [Y] bepaalde wie het papier leverde. Ik bestelde mijn papier telefonisch bij [Y] te [Z].”

2.9.12. Tegenover ambtenaren van de FIOD heeft [AS], hoofd inkoop Drukkerij [AT] te [AU], op 27 mei 2002 het volgende verklaard (G/10/1):

““Ik heb er nooit [onderscheid] in gemaakt. Ik kocht papier bij [Y]. Gel[ei]delijk kreeg Drukkerij [AT]facturen van [C AG]. Ik ken [Y] in eerste aanleg onder de naam [G BV] B.V. uit [Z]. [Y] heeft wel aangegeven dat hij met facturen ging werken van [C AG]. (…) Ik maak geen onderscheid tussen papier bestellen bij [C AG] of [G BV] B.V. Vroeger deed ik dit telefonisch nu gaat dit via de fax. In beide gevallen neem ik contact op met een telefoon- c.q. faxnummer in [Z]. In het automatische systeem van faxen zit alleen [G BV] B.V. en geen [C AG]. [C AG] is bij ons wel opgenomen als leverancier van papier. Maar nogmaals alles loopt via [Y]. Ik weet op het moment van bestelling van een partij papier nog niet waar het papier vandaan komt. Ik weet dit pas als ik de uiteindelijke factuur van [C AG] of [G BV] B.V. zie. In het magazijn weten ze dit uiteraard eerder. Aan de vervoersbescheiden kunnen zij zien wie geleverd heeft. (…) Nee, er zijn geen prijs- en kwaliteitsverschillen tussen de twee bedrijven. (…) In het verleden heb ik wel eens contact gehad met [J] in Zwitserland. Dit kwam voor als ik [Y] niet kon bereiken en ik problemen had met het geleverde papier of het nog te leveren papier. Dus als ik dringende vragen had en hem niet kon bereiken. Ik kreeg een dame aan de telefoon als ik belde met Zwitserland. Ik kan mij herinneren dat deze dame [E] heet. In die gevallen dat ik belde kon zij niet onmiddellijk antwoord geven op de vraag die ik stelde. Zij belde wel terug als ze een oplossing had gevonden (…).””

2.9.13. Tegenover ambtenaren van de FIOD heeft [AV], inkoper bij [AW] B.V., op 30 mei 2002 het volgende verklaard (G/11/1):

2.9.14. Tegenover ambtenaren van de FIOD heeft [V], voormalig – naar het Hof begrijpt, tot omstreeks de brand op de bedrijfslocatie in [P] in 1996 – werknemer van [G BV], op 5 maart 2002 het volgende verklaard (G12/1):

2.9.15. Tegenover ambtenaren van de FIOD heeft [AR], senior accountmanager bij [Q] te [AQ], op 17 juli 2002 het volgende verklaard (G16/1):

2.9.16. In een brief van 6 februari 2003 aan gemachtigde heeft [R], algemeen directeur van [Q] Holding, desgevraagd onder meer het volgende verklaard (bijlage 19 bij CvR in eerste aanleg,):

“[Q] Bank AG (Deutschland) i[s] een zelfstandig opererende organisatie met eigen verantwoordelijkheden (…). Daarbij speelt een belangrijke rol dat factoring in Duitsland in de wet is vastgelegd en wordt gekwalificeerd als een koop- en verkoop van een vordering op de debiteur. (…) [Q] N.V. (Nederland) en [Q] Bank AG (Deutschland) zijn zustermaatschappijen maar werken geheel zelfstandig. (…) Indien [C AG] klant zou zijn geweest van [Q] N.V. (Nederland) (…), dan zou dat overigens niet leiden tot een hogere kredietlimiet op de betreffende afnemer, omdat de kredietwaardigheid van een afnemer niet wijzigt doordat er twee leveranciers zijn.”

Voorts heeft [R] in het kader van de strafzaak tegen belanghebbende het volgende verklaard (bijlage 20 bij CvR in eerste aanleg,):

2.9.17. Tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Utrecht, heeft [S], verkoper van [O] (destijds: [N], op 3 mei 2004 het volgende verklaard (bijlage 6 bij CvR in eerste aanleg):

“Mijn werkgever heette in het verleden [N]. In 1988 heeft [N] een bedrijf in [AP], [AO], gekocht. Ik ben daar in januari 1989 begonnen te werken als directeur. Ik heb daar 4 jaar gewerkt. (…) Een van de redenen om een bedrijf in Nederland te kopen voor [N] was het omzeilen van [AL]. [AL] was destijds, tot 1996, een coöperatie en beheerste de verkoop van al het papier in [L-land]. (…) [G BV] werd te groot. Mijn hoofdkwartier in [L-land] gaf aan dat ik andere afnemers ook buiten de € moest vinden. Ik heb tegen [Y] verteld dat ik ook andere kanalen nodig had om de producten af te zetten. Ik heb [Y] niet letterlijk gezegd dat hij een ander bedrijf moest beginnen. Ik heb het hem wel voorgesteld. Het opzetten door [Y] van een ander bedrijf dan [G BV] was zowel gunstig voor [AO] als voor [Y] zelf. (…) Het hoofdkwartier (…) vertelde mij dat de kredietlimiet van [G BV] was bereikt. (…) [G BV] was te groot als afnemer in 1 land. Het was voor [AO] en [N] belangrijk dat de risico’s werden gespreid en ook andere markten werden aangeboord. (…) De tweede afnemer van [AO] is [M AG] (…) geworden. (…) Toen ik terugkeerde naar [L-land] heb ik de handel in tweede keuspapier mee teruggenomen naar [L-land]. De regels van [AL] waren namelijk veranderd, waardoor [N] ook vanuit [L-land] rechtstreeks met afnemers kon handelen.”.

2.9.18. Tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Utrecht, heeft [AN], (voorheen) gedelegeerd bestuurder van een in België gevestigd grafisch bedrijf [AM], op 25 januari 2005,het volgende verklaard (bijlage 22 bij CvR in eerste aanleg):

2.9.19. Tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Utrecht, heeft [E] op 9 maart 2005 het volgende verklaard (bijlage 7 bij CvR in eerste aanleg):

“Als het heel erg druk was, was ik twee of drie dagen per week voor [C AG] bezig. (…) Mijn salaris bedroeg tussen 40.000,00 en 100.000,00 Zwitserse Franken per jaar. Dat was afhankelijk van het aantal gewerkte uren. (…) Ik had eigenlijk vrij weinig kontakt met de leveranciers, en de namen weet ik eigenlijk niet meer. De enige naam die ik mij kan herinneren is [O]. (…) Het klopt dat [Y] in Nederland het bedrijf [G BV] bezat en in Zwitserland het bedrijf [C AG]. Ik wist niet wat voor zaken [G BV] in Nederland deed. Ik hoorde van [Y] dat er een partij papier in [L-land] was en dat ik dat voor [C AG] moest inkopen.”

2.10.1. Tot de stukken behoort een garantieverklaring van 24 april 1995 van [Y] ten behoeve van [Q] Bank AG te Mainz ter zake van de verplichtingen uit hoofde van een factoringsovereenkomst tussen [C AG] en [Q] Bank AG (bijlage 16 bij het FIOD-pv). Hierin verklaart [Y] onder meer:

“Ich übernehme hierdurch die Garantie dafür, dass die Firma [C AG] (…) gegenüber der [Q] Bank AG (…) die Verpflichtungen aus dem Factoring-Vertrag ondnungsgemäss und pünktlich erfüllt. Ich stehe insbesondere dafür ein, dass der Factoring-Vertrag korrekt gehandhabt wird und dass alle Zahlungsansprüche, die der [Q] Bank AG gegenüber der [C AG] zustehen, vollständig und pünktlich erfüllt werden.”

Deze garantie is in de op 1995 volgende, in geschil zijnde jaren herbevestigd.

2.10.2. Tot de stukken behoren diverse verklaringen uit de jaren 2001 en 2002 waarin belanghebbende ten behoeve van diverse papierleveranciers heeft verklaard in te staan voor verplichtingen van [C AG] ter zake van papierleveranties aan [C AG] (bijlage 18 t/m 21 bij het FIOD-pv).

2.10.3. Tot de stukken behoren kopieën van faxberichten van [E] aan [Y] van juni en november 2000 waarin laatstgenoemde ter zake van specifieke leveringen aan [C AG] om instructies wordt gevraagd (bijlage 24 en 25 bij het FIOD-pv).

2.10.4. Tot de stukken behoort een kopie van een ‘Verslag boekenonderzoek vennootschapbelasting’ verricht bij belanghebbende en gedagtekend 30 oktober 1992 (bijlage 26 bij CvR in eerste aanleg). Hierin is onder meer het volgende vermeld:

2.10.5. Tot de stukken behoort een ‘Voorlichtingsrapport inz. [Y]’ van de Stichting informatie strafzaken (bijlage 31 bij CvR in eerste aanleg). Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“In 1996 brandde zijn bedrijf in [P] volledig uit. Het bedrijf had overdag nog proefgedraaid met de nieuwste papiermachines. Vanwege de lange levertijd van de machines (2 jaar) was een herstart niet mogelijk. [Y] betaalde het personeel nog een half jaar door en besloot zich nog uitsluitend te richten op de in- en verkoop van papier en niet meer op de bewerking daarvan. Voor die werkzaamheden had hij voldoende aan de kantoorruimte bij zijn woning in [Z].”

2.11.2. Gedagtekend 3 augustus 2002 is een navorderingsaanslag vennootschaps-belasting 1996 opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.282.795 (hierna: de eerste navorderingsaanslag).

2.11.3. Gedagtekend 24 augustus 2002 is een navorderingsaanslag vennootschaps-belasting 1996 opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.482.795 (hierna: de tweede navorderingsaanslag).

2.12.1. Gedagtekend 15 augustus 2000 is, conform de ingediende aangifte, een aanslag vennootschapsbelasting 1997 opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 878.219.

2.12.2. Gedagtekend 14 oktober 2002 is een navorderingsaanslag vennootschaps-belasting 1997 opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.578.219.

2.12.3. Gedagtekend 30 december 2004 is uitspraak gedaan op het tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1997 gerichte bezwaar. Bij deze uitspraak is de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.498.890.

2.13.2. Gedagtekend 14 oktober 2002 is een navorderingsaanslag vennootschaps-belasting 1998 opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.958.488.

2.13.3. Gedagtekend 30 december 2004 is uitspraak gedaan op het tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1998 gerichte bezwaar. Bij deze uitspraak is de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.936.042.

2.14.1. Gedagtekend 14 april 2002 is een aanslag vennootschapsbelasting 1999 opgelegd. Na correctie van het op 19 februari 2001 door belanghebbende aangegeven belastbaar inkomen ten bedrage van ƒ 1.137.541 met ƒ 900.000, is daarbij het belastbaar bedrag vastgesteld op ƒ 2.037.541.

2.14.2. Gedagtekend 30 december 2004 is uitspraak gedaan op het tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1999 gerichte bezwaar. Bij deze uitspraak is de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.972.037.

2.15.1. In een faxbericht van 4 juli 2002 van de FIOD/vestiging Amsterdam, Locatie Utrecht is aan de inspecteur/aanslagregelend ambtenaar onder meer het volgende medegedeeld:

“Op grond van de tot heden verkregen onderzoeksgegevens, hebben wij (…) het fiscale standpunt besproken, zoals vastgelegd d.d. 19 maart 2002. We zijn tot de conclusie gekomen dat het ingenomen standpunt geen wijziging behoeft. In verband met eventuele verjaring, dient ter behoud van rechten voor de inkomstenbelasting 1996, vermogensbelasting 1997 en vennootschapsbelasting 1996, navorderings-aanslagen opgelegd te worden. Aan de hand van de gefaxte jaarstukken vanuit Zwitserland en een verklaring van verdachte [Y], heb ik een schatting gemaakt (…). Voor 1996 betekent dit een geschatte netto winst voor de Vpb. Van f 200.000. Uitgaande van een 35% tarief betekent dit een te betalen aanslag van f 70.000. Echter gelet op de forse toenames in 1999 en 2000 en het feit dat wij geen boekhouding voorhanden hebben van [C AG], stel ik voor om het te betalen bedrag te verdubbelen. Hiermee komt het te betalen bedrag op f 140.000 en ligt dan meer in lijn van de te betalen vpb. 2000.”

2.15.2. Bij het faxbericht van 4 juli 2002 behoort een (handgeschreven) bijlage waarin onder meer is geadviseerd het aangegeven belastbaar bedrag voor de vennootschapsbelasting 1996 te verhogen met f 200.000.

2.15.3. In een brief van 5 juli 2002 van de inspecteur aan belanghebbende is onder meer het volgende vermeld:

2.15.4. Op 15 juli 2002 heeft de inspecteur nader bericht van de FIOD ontvangen. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

2.15.5. In een brief van 15 juli 2002 van de inspecteur aan belanghebbende, betref-fende de (tweede) navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1996, is onder meer het volgende vermeld:

“Uit verbeterde inzichten lopende het onderzoek leg ik (…) een nadere navorde-ringsaanslag vennootschapsbelasting 1996 op.”

2.15.6. In een tot de stukken behorend proces-verbaal van 3 maart 2003 van de FIOD-ECD is op blz. 56 daarvan onder meer het volgende vermeld (bijlage 4 bij de brief van de inspecteur van 8 juni 2010):

2.15.7. In een brief van 8 juni 2010 van de inspecteur aan het Hof is onder meer het volgende vermeld:

3. Geschil

In geschil zijn de volgende vragen:

1. Was de inspecteur met betrekking tot de tweede navorderingsaanslag vennoot-schapsbelasting 1996 op de voet van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bevoegd tot navordering?

2.1. Heeft de inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen vennoot-schapsbelasting 1996, 1997 en 1998, alsmede de aanslag vennootschapsbelasting 1999, de winst van belanghebbende terecht verhoogd met resultaat over die jaren dat – in plaats van door belanghebbende – door [C AG] is verantwoord (winstover-heveling)?

2.2. Indien vraag 2.1 bevestigend moet worden beantwoord: in welke mate moet winst die door [C AG] is verantwoord als winst van belanghebbende in aanmerking worden genomen?

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen.

5. Beoordeling van het geschil

Was de inspecteur bevoegd tot het opleggen van een tweede navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1996?

5.1.2. In dit verband is in de pleitnota van belanghebbende van 19 mei 2010 onder meer het volgende vermeld:

“Navraag bij [E] heeft (…) uitgewezen dat zij nimmer stukken direct aan de Belastingdienst heeft verstuurd. De jaarstukken 1999 (waarin ook 1998 is opgeno-men) en 2000 zijn door belanghebbende al op 6 maart 2002 aan de heer [F] van de FIOD overhandigd. Deze stukken bevatten een Zwitsers faxnummer en dat is de reden dat de inspecteur in de veronderstelling leeft dat de stukken rechtstreeks aan hem uit Zwitserland zijn gezonden, hetgeen niet het geval is. (…) In de periode begin maart tot eind juli zijn geen verzoeken gedaan voor de jaarstukken 1996 of 1997.”

5.2. De inspecteur heeft met betrekking tot zijn bevoegdheid tot navordering betref-fende de vennootschapsbelasting 1996 gesteld dat het destijds lopende FIOD-onderzoek niet kon worden afgerond vóór 30 september 2002, de datum waarop de termijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1996 (volgens hem) afliep. In dat verband heeft de inspecteur gesteld dat de FIOD-medewerker wel beschikte over de jaarstukken 1998-2000 van [C AG], maar (nog) niet over de jaarstukken over 1996, en dat die FIOD-medewerker op 4 juli 2002 ook niet wist dat hij spoedig over de jaarstukken 1996 van [C AG] zou beschikken, omdat er op dat moment een verzoek om rechtshulp liep en beantwoording van dergelijke verzoeken veelal lang op zich laten wachten. De jaarstukken 1996 zijn volgens de inspecteur in de week van 8-12 juli 2002 door de FIOD-medewerker ontvangen en eerst daarna aan hem, de inspecteur, bekend geworden. Volgens de inspecteur is sprake van een nieuw feit. Bovendien was belanghebbende volgens de inspecteur ten tijde van de ontvangst van de eerste navorderingsaanslag reeds bekend met de brief van de inspecteur van 15 juli 2002. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende te kwader trouw was ter zake van het feit waarvan belanghebbende betwist dat het een nieuw feit is.

5.3.1. Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur bevoegd was tot het opleggen van de tweede navorderingsaanslag, gedagtekend 24 augustus 2002, zal het Hof eerst nagaan of de inspecteur beschikte over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR. Daarbij heeft te gelden dat de aanwezigheid van een dergelijk (nieuw) feit moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de functionaris die namens de inspecteur de aanslag vaststelt daaromtrent een (definitief) standpunt bepaalt en de desbetreffende elementen – hetzij handmatig, hetzij geautomatiseerd – intern vastlegt teneinde administratief te worden verwerkt. Dat is niet het tijdstip waarop de aanslag is gedagtekend. Door aan te knopen bij het moment waarop de eerste navorderingsaanslag is gedagtekend, te weten 3 augustus 2002, gaat belanghebbende in dit verband derhalve niet uit van het juiste criterium.

5.3.2. Het Hof acht het op grond van de brief van de inspecteur van 5 juli 2002, bezien ook in samenhang met het aan hem gerichte faxbericht van de FIOD van 4 juli 2002 (als vermeld in onderdeel 2.15.3 en 2.15.1), aannemelijk dat de aanslagregelend ambtenaar de voor de eerste navorderingsaanslag, gedagtekend 3 augustus 2002, benodigde materiële vaststellingshandelingen op 5 juli 2002 heeft voltooid en (intern) heeft vastgelegd (hierna ook: het vaststellen). Derhalve dient naar de datum 5 juli 2002 te worden beoordeeld of de inspecteur redelijkerwijs bekend kon zijn met het aan de tweede navorderingsaanslag ten grondslag gelegde feit.

5.3.3. Vaststaat dat ten tijde van het vaststellen van de eerste navorderingsaanslag door de FIOD een onderzoek werd verricht naar onder meer de juistheid van de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1996. In beginsel dient de inspecteur in een dergelijke situatie het resultaat van een dergelijk onderzoek af te wachten, alvorens tot het vaststellen van een belastingaanslag over te gaan, dan wel bij het vaststellen van die aanslag rekening te houden met de redelijkerwijs te verwachten resultaten van het lopende onderzoek.

5.3.5. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur, gelet op hetgeen hij daaromtrent heeft aangevoerd, op 5 juli 2002 in redelijkheid kunnen besluiten tot behoud van rechten een navorderingsaanslag op te leggen, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de termijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag eerst op 30 november 2002 zou aflopen. Dit wordt niet anders als hierbij tevens de mogelijkheid van gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, AWR wordt betrokken, omdat de inspecteur – naar het Hof begrijpt – de navorderbaarheid van de over 1996 verschuldigde inkomstenbelasting niet wilde laten afhangen van juridische complicaties waarvoor de toepassing van artikel 16, vierde lid, AWR hem zou hebben kunnen stellen. Dit voorgaande betekent dat de inspecteur niet een ambtelijk verzuim heeft begaan door op 5 juli 2002 niet langer de resultaten van het toen lopende onderzoek af te wachten. Daarbij behoefde hij niet te treden in de vraag of degenen die dat onderzoek verrichtten daarin ook gegevens betreffende het jaar 1996 zouden betrekken. De inspecteur mocht in redelijkheid ervan uitgaan dat er een adequaat onderzoek werd verricht. Van hem werd redelijkerwijs niet verwacht dat hij daarin (meer dan wellicht het geval is geweest) een sturende rol zou vervullen. Hiervan uitgaande kan de inspecteur niet worden verweten dat hij niet reeds eerder dan dit in het kader van het onderzoek het geval was, de jaarstukken 1996 van [C AG] heeft opgevraagd.

5.3.6. In dit verband gaat het Hof voorts ervan uit dat de inspecteur afhankelijk was van de informatie die hem door de FIOD werd verstrekt en daarbij ook – tot op zekere hoogte – van de interpretatie door de functionarissen van de FIOD van de onderliggende gegevens die hen ter beschikking stonden. Op basis van de gegevens die de inspecteur bij faxbericht van 4 juli 2002 door de FIOD zijn verstrekt behoefde de inspecteur naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet tot een hogere navorderingsaanslag te concluderen dan door hem op 5 juli 2002 is vastgesteld.

5.3.7. Ten opzichte van de informatie die de inspecteur op 5 juli 2002 ter beschikking stond vormde het nader bericht van de FIOD van 15 juli 2002 voor hem een nieuw feit. Het Hof acht het niet aannemelijk dat de inhoud van dit bericht de inspecteur redelijkerwijs ook reeds op 5 juli 2002 bekend kon zijn, ook al is het aantal werkdagen tussen 5 juli 2002 en 15 juli 2002 gering.

5.3.8. Naast (en onafhankelijk van) het bestaan van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR kan de inspecteur de bevoegdheid tot navordering ook baseren op de aanwezigheid van kwade trouw van een belastingplichtige ter zake van het feit waarvan door die belastingplichtige wordt betwist dat het een nieuw feit is in de evenbedoelde zin. Hierover is in de brief van het Hof aan partijen van 1 december 2009 met betrekking tot belanghebbende het volgende vermeld:

Het Hof blijft bij zijn in de hiervoor aangehaalde passage uit zijn brief van 1 december 2009 geformuleerde oordeel en komt ook op grond van de daarin opgenomen motivering tot de conclusie dat de inspecteur bevoegd was tot het opleggen van de tweede navorderingsaanslag.

Wie geniet de winst uit hoofde van de door [Y] verrichte werkzaamheden?

5.4. In beroep heeft de inspecteur – kort gezegd – gesteld dat geen sprake is geweest van diensten die belanghebbende ten behoeve van [C AG] heeft verricht en waarvoor deze laatste een zakelijke vergoeding verschuldigd is, maar dat de door [C AG] verantwoorde omzet door belanghebbende is gerealiseerd en op onzakelijke gronden aan [C AG] is toebedeeld. Onder zakelijke voorwaarden zou belanghebbende, aldus de inspecteur, voorzover diensten door of via [C AG] zouden zijn verricht, daarover afspraken gemaakt hebben, op grond waarvan een beperkte vergoeding of een beperkt gedeelte van de winst aan [C AG] zou zijn toegerekend.

5.5. Belanghebbende heeft – kort gezegd – gesteld dat [C AG] een zelfstandig lichaam is dat een reële onderneming dreef en dat er geen reden is op grond waarvan de door haar verantwoorde winst als winst van belanghebbende zou moeten worden beschouwd.

Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat indien de winst van [C AG] gedeeltelijk aan belanghebbende toegerekend zou dienen te worden, deze toerekening dan beperkt dient te blijven tot hooguit een bepaald percentage van de materiële ondernemingswinst en dat – indien zou worden aangenomen dat tot het bedrag van de aan belanghebbende toegerekende winst vervolgens sprake is van een informele kapitaalstorting in [C AG] – in geen geval rente-inkomsten aan belanghebbende kunnen worden toegerekend.

5.6.3. De onderneming van [C AG] heeft naar het oordeel van het Hof een beperkte functie gehad. Op aanwijzing van [Y] werden papiertransacties door [E] te naam gesteld van [C AG] en werden de desbetreffende betalingen via [C AG] geleid. In dit verband werden ten name van [C AG] ook wel voorraden papier aangehouden (zie ook 5.6.9 hierna) en (krediet)verzekeringsovereenkomsten gesloten.

5.6.4. De activiteiten van [C AG] werden hoofdzakelijk verricht door [E], haar enig werknemer. Deze werkzaamheden waren ten opzichte van de door [Y] verrichte werkzaamheden van louter ondersteunende aard. Het betrof immers hoofdzakelijk (zie de opsomming in het verweerschrift in hoger beroep, pag. 18) administratieve werkzaamheden, zoals facturering en incasso, het verrichten van betalingen, het onderhouden van contacten met [Q] Bank AG te Mainz, het onderhouden van contacten met een locale accountant en het (doen) verzorgen van de belastingaangiften in Zwitserland. Dat [E] daaraan vele uren per jaar zou hebben besteed (belanghebbende stelt: 600 tot 1.000), moge zo zijn, doch dit zegt op zich niets over de aard van de werkzaamheden. Naar mag worden aangenomen verrichtte [E] – als Treuhänderin – vergelijkbare werkzaamheden ook voor andere bedrijven en genoot zij daarvoor op zichzelf reeds een zakelijke vergoeding. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat in de evenbedoelde opsomming weliswaar ook het onderhouden van contacten met leveranciers, klanten en transporteurs is vermeld, doch uit de onder 2.9 opgenomen verklaringen is af te leiden dat [E] in de praktijk hooguit incidenteel dergelijke contacten had. Dat [E] handelsactiviteiten zou hebben verricht is in ieder geval niet aannemelijk geworden. De werkzaamheden van [E] dienden ertoe om administratief uitvoering en ondersteuning te geven aan transacties die door [Y] waren verricht en waarvan [Y] had bepaald hoe en door wie deze zouden worden uitgevoerd.

5.6.5. Het Hof baseert zijn oordeel omtrent de beperkte functie van de door [C AG] gedreven onderneming en de overheersende rol van [Y] bij het via [C AG] ver-richten van in- en verkoop van papier, in het bijzonder op de hiervoor aangehaalde verklaringen van [Y] (2.9.2), [T] (2.9.4), [U] (2.9.5), [AC] (2.9.6), [AD] (2.9.9), [AE] (2.9.10), [AG] (2.9.11), [AS] (2.9.12), [AV] (2.9.13) en [V] (2.9.14).

De verklaring van [S] van [O], tenslotte, dat de kredietlimiet van [G BV] BV was bereikt en dat [G BV] BV te groot was als afnemer in één land, ziet op een eerdere periode en is te weinig concreet om de overige verklaringen op dit punt te ontkrachten. Het Hof concludeert derhalve dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bereiken van een hogere kredietlimiet bij de papierleveranciers (een van) de wezenlijke functie(s) is geweest bij de oprichting en inschakeling van [C AG].

5.6.10. Ook de omstandigheid dat [C AG] een functie heeft gehad in – naar het Hof begrijpt en aannemelijk acht – de betaling van retourcommissies en in zoverre mogelijk heeft bijgedragen tot extra omzet die via [G BV] BV niet gerealiseerd had kunnen worden, rechtvaardigt niet dat het resultaat op de met die retourcommissies verband houdende omzet als winst van [C AG] zou moeten worden beschouwd. Ook in dit opzicht geldt immers dat het hier in wezen werkzaamheden van [Y] betrof. Dat de te dezen door [C AG] aan belanghebbende verrichte dienst mogelijk (mede) ertoe heeft geleid dat de afnemers die de retourcommissies hebben bedongen via [Y] papier zijn gaan of blijven betrekken, heeft er hooguit toe te leiden dat op die grond sprake kan zijn van een aan [C AG] toekomende beloning (service fee). Die beloning acht het Hof echter in de (hoogte van de) in 5.6.15 hierna te bepalen vergoeding voldoende verrekend.

5.6.11. Belanghebbende heeft ook nog gewezen op een specifieke Duitse afnemer van [C AG] die het voordeel had dat zij op de [Q] Bankrekening van [C AG] in Duitse marken kon betalen (verweerschrift in hoger beroep, blz. 36). Voorzover belanghebbende heeft bedoeld dat dit (het aanhouden van een Duitse-marken-rekening) een specifieke functie van [C AG] inhoudt, vermag het Hof dit niet in te zien. Aangenomen mag immers worden dat ook belanghebbende ten behoeve van één of meer Duitse afnemers een Duitse bankrekening zou hebben kunnen aan-houden.

5.6.13. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank, door – ter zake van door ([Y] namens) belanghebbende ten behoeve van [C AG] verrichte diensten – aan belanghebbende een vergoeding van f 150.000 toe te rekenen, de functie van de activiteiten van de door [C AG] gedreven onderneming – beoordeeld naar de aard en omvang daarvan – niet op een juiste wijze verrekend. De omstandigheid dat [E] als directeur van [C AG] op instigatie van [Y] door hem aan [C AG] toegewezen handelstransacties is gaan factureren en daarvoor betalingen en overige adminis-tratieve werkzaamheden heeft verricht, rechtvaardigt niet dat uit hoofde van die transacties enig gerealiseerd handelsresultaat als zodanig tot de winst van [C AG] wordt gerekend.

5.6.14. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen dient het resultaat uit hoofde van de door [Y] verrichte handelsactiviteiten, ook waar het transacties betreft waarvan de formele levering alsmede de facturering en betaling via [C AG] zijn geleid, als een resultaat van de door belanghebbende gedreven onderneming te worden aangemerkt. Door dat resultaat aan [C AG] toe te rekenen is de desbetreffende winst aan belanghebbende onttrokken. Het Hof acht het aannemelijk dat de toerekening van dit resultaat aan [C AG] niet op zakelijke gronden berustte, maar is ingegeven door het belang van [Y], als – tezamen met zijn echtgenote – enig aandeelhouder van belanghebbende en als enig aandeelhouder van [C AG], bij het buiten de Nederlandse belastingheffing brengen van een (groot) deel van het door belanghebbende behaalde resultaat.

5.6.15. Het vorenoverwogene wil niet zeggen dat aan [C AG] ter zake van de specifieke door haar verrichte ondernemingsactiviteiten geen resultaat toekomt. Echter, het resultaat van de onderneming van [C AG] kan – uitgaande van zakelijke verhoudingen – niet groter zijn dan hetgeen voortvloeit uit de aard en omvang van haar eigen werkzaamheden. Voor die werkzaamheden zijn de door [Y] verrichte handelstransacties een gegeven, ter zake waarvan zij ([C AG]) niet of nauwelijks enig risico loopt. [C AG] heeft in relatie tot die transacties, en al dan niet in samenhang met daarbij door [E] betrokken derden, ondersteunende werkzaamheden verricht van financiële en administratieve aard. In een situatie als de onderhavige behoort aan [C AG] derhalve niet een winst te worden toegerekend die is gerelateerd aan de via haar gefactureerde omzet, maar winst die is gerelateerd aan de kosten van haar activiteiten. Het aan [C AG] uit hoofde van haar eigen ondernemings-activiteiten toe te rekenen resultaat dient in beginsel te worden gesteld op de beloning die in zakelijke verhoudingen aan ondersteunende werkzaamheden dient te worden toegerekend. Nu de stukken weinig aanknopingspunten bieden voor de bepaling van de juiste hoogte van de aldus aan [C AG] toe te rekenen winst, bepaalt het Hof deze, rekening houdend met hetgeen hiervoor omtrent de functie van [C AG] is overwogen, in goede justitie op 15% van de kosten van [C AG]. Bij de bepaling van het door belanghebbende uit hoofde van de via [C AG] geleide handelstransacties behaalde resultaat dient derhalve ervan te worden uitgegaan dat aan [C AG] een op ‘cost-plus-15’ bepaalde winst toekomt welke – bij wijze van service fee – in mindering op dat resultaat van belanghebbende dient te worden gebracht.

5.6.16. Bij brieven van het Hof van 19 maart 2009 is partijen verzocht zich nader over de bij toepassing van een dergelijk cost-plus-resultaat van [C AG] in aanmerking te nemen elementen (kosten) uit te laten. Na de nadere zitting van 16 september 2009 heeft het Hof zich bij brief van 1 december 2009 in voorlopige zin nader over de berekening van het cost-plus-resultaat van [C AG] uitgesproken. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“1. De herallocatie van het resultaat van [C AG] aan [X] B.V. (hierna: [belanghebbende]; met [belanghebbende] wordt mede gedoeld op de met haar op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gevoegde vennootschappen).

Uitgangspunt is hier het voorlopig oordeel van 19 maart 2009 (hierna: het voorlopig oordeel). In de reacties op deze brief hebben partijen enkele nadere beslispunten aangedragen:

1.a. De rente-inkomsten van [C AG]

Het betreft rente-inkomsten uit hoofde van deposito’s die niet samenhangen met de handelsactiviteiten maar die voortkomen uit het in de loop der jaren in [C AG] gevormde eigen vermogen (zie de brief van gemachtigde van 28 april 2009, pag. 3, onderdeel c), ook wel genoemd de ‘autonome winst (…) op de door [Y] gestorte bedragen’ (pleitnota belanghebbende zitting 16 september 2009, pag. 5).

Namens [belanghebbende] heeft gemachtigde gesteld dat deze inkomsten, ook indien wordt uitgegaan van het voorlopig oordeel, tot het resultaat van [C AG] gerekend dienen te worden.

Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat hij zich met het standpunt van gemachtigde kan verenigen en dat hij hieraan – anders dan in zijn pleitnota is vermeld – niet als voorwaarde verbindt dat ‘ook de rentebetalingen en de koersverliezen in de berekeningen niet aan Nederland toegerekend worden’.

Het Hof ziet geen reden om het standpunt van partijen niet te volgen.

1.b. De Zwitserse belasting

De inspecteur heeft gesteld dat deze belastingen niet verschuldigd zouden zijn geweest, indien belanghebbende geen resultaat in Zwitserland zou hebben doen neerslaan (pleitnota zitting 16 september 2009).

Ter zitting hebben partijen zich ermee akkoord verklaard dat de ten name van [C AG] in Zwitserland geheven belasting als kosten op pro rata basis aan hetzij het aan [belanghebbende] te heralloceren resultaat, hetzij het aan [C AG] te alloceren resultaat wordt toegerekend.

Het Hof stelt vast dat partijen op dit onderdeel van het geschil overeenstemming hebben bereikt en zal zich daarbij aansluiten.

1.c. Over welke kosten wordt het op ‘cost plus’-basis aan [C AG] toe te rekenen resultaat berekend.

Indien en voorzover aannemelijk is te achten dat factoringskosten en/of kosten Versicherung Lager door [C AG] in aanmerking zijn genomen, volgt het Hof de stelling van de inspecteur dat deze kosten naar hun aard zozeer samenhangen met het aan [belanghebbende] toe te rekenen handelsresultaat, dat deze niet (tevens) als grondslag voor de ‘plus’ in aanmerking kunnen worden genomen. Overigens komt het het Hof voor dat een dergelijke benadering (voor fiscale doeleinden) gunstiger is voor [belanghebbende], dan wanneer de evenvermelde kosten als kosten van [C AG] zouden hebben te gelden en daarover een ‘plus’ zou worden berekend.

1.d. In de brief van het Hof van 19 maart 2009 is vermeld dat het Hof een vergoeding van 15% over de kosten van [C AG], gelet op de aard en omvang van haar activiteiten, als een voldoende (zakelijke) beloning daarvoor beschouwt. Het Hof ziet in de uitkomsten van het onderzoek dat is gevolgd op voormelde brief geen reden om de hoogte van de ‘plus’ in goede justitie op een ander percentage te bepalen.

De stelling in dit verband dat [C AG] ter zake van het verhandelde dan wel opgeslagen papier een eigen debiteurenrisico liep en een zelfstandige voorraadfunctie had – wat daarvan overigens mag zijn –, en dat die activiteiten een ‘plus’ van 20% zouden rechtvaardigen, verwerpt het Hof, nu naar zijn oordeel dit risico en die functie naar aard en karakter rechtstreeks met de aan [belanghebbende] toe te rekenen handelsactiviteiten samenhangen.”

Het Hof blijft in deze einduitspraak bij zijn hiervoor aangehaalde (voorlopige) oordelen.

5.6.17. Bij brieven van 19 februari 2010 hebben partijen gereageerd met een cijfermatige uitwerking van de door het Hof geformuleerde uitgangspunten. Daarbij heeft belanghebbende twee berekeningen gevoegd, welke als volgt zijn toegelicht:

6. Kosten

Kosten van bezwaar

5.1. Belanghebbende heeft in beroep geconcludeerd tot vergoeding van de kosten van de bezwaarfase. Op grond van artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden de kosten van de bezwaarfase uitsluitend vergoed, indien daarom is verzocht voordat op het bezwaar is beslist. Aan deze voorwaarde is in het onderhavige geval – zoals ook belanghebbende in zijn brief van 3 november 2009 heeft erkend – niet voldaan, zodat belanghebbende niet in aanmerking komt voor vergoeding van de kosten van bezwaar.

Kosten van beroep

5.2. Aangezien het beroep gegrond is acht het Hof op de voet van artikel 8:75 van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten. Het Hof stelt de proceskosten vast op € 2.173,50 (= 4,5 proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x € 322 waarde per punt).

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 6 januari 2011 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: