Home

Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4843, 12/00333, 12/00360, 12/00361 en 12/00362

Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4843, 12/00333, 12/00360, 12/00361 en 12/00362

Gegevens

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
26 september 2013
ECLI
ECLI:NL:GHAMS:2013:4843
Zaaknummer
12/00333, 12/00360, 12/00361 en 12/00362

Inhoudsindicatie

Er is sprake van een uitdeling van winst ter zake van de door X BV aan de dga in rekening gebrachte jaarhuur van een pand in eigendom van X BV. De in aanmerking genomen correctie van de huurvergoeding is in het onderhavige jaar eerder te laag dan te hoog vastgesteld. Het vertrouwensbeginsel staat een beroep door de inspecteur op interne compensatie ter zake van de correctie huurvergoeding in de weg. Het beroep op interne compensatie ter zake van de correctie huurderslasten slaagt echter.

Uitspraak

kenmerk 12/00333, 12/00360, 12/00361 en 12/00362

26 september 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hogere beroepen van

[A] te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. E.D.J. van de Kooij (Keistad Advies te Amersfoort)

alsmede

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,

de inspecteur,

tegen

de uitspraak in de zaken met kenmerknummers AWB 11/3192, 11/3193 en 11/3194 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 26 maart 2012 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 18 december 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 47.209, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 104.825 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 537.451. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen heeft de inspecteur € 15.995 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 21.958 opgelegd.

1.1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 29 april 2011, de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot een bedrag van € 20.792.

1.1.3.

Bij uitspraak van 26 maart 2012 (AWB 11/3192) heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 47.209, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 50.839 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 537.451. De vergrijpboete is door de rechtbank verminderd tot € 3.866. Tevens is bepaald dat de heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de belastingaanslag dient te worden verminderd.

1.1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van de inspecteur (kenmerk 12/00333) is bij het Hof ingekomen op 26 april 2012, aangevuld bij brief met bijlagen van 22 mei 2012. Het hoger beroep van belanghebbende (kenmerk 12/00360) is bij het Hof ingekomen op 4 mei 2012, aangevuld bij brief met bijlagen van 30 mei 2012. De inspecteur en belanghebbende hebben over een weer een verweerschrift ingediend.

1.2.1.

Met dagtekening 18 december 2009 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 54.071 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 603.566. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen heeft de inspecteur € 11.703 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd van € 13.029.

1.2.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 29 april 2011, de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot een bedrag van € 9.045.

1.2.3.

Bij uitspraak van 26 maart 2012 (AWB 11/3193) heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot € 5.911.

1.2.4.

Het tegen de uitspraak ingestelde hoger beroep van belanghebbende (kenmerk 12/00361) is bij het Hof ingekomen op 4 mei 2012, aangevuld bij brief met bijlage van 30 mei 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 25 februari 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 76.175 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 650.134. Bij beschikkingen met dezelfde dagtekening een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 15.381.

1.3.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken, gedagtekend 29 april 2011, de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 en de vergrijpboete verminderd tot een bedrag van € 12.078.

1.3.3.

Bij uitspraak van 26 maart 2012 (AWB 11/3194) heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de navorderingsaanslag IB/PVV 2005 gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot € 8.955.

1.3.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van belanghebbende (kenmerk 12/00362) is bij het Hof ingekomen op 4 mei 2012, aangevuld bij brief met bijlage van 30 mei 2012. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Het onderzoek ter zitting in de zaken met kenmerknummers 12/00333 en 12/00360 heeft plaatsgevonden op 22 mei 2013. De zaken zijn ter zitting gelijktijdig behandeld met de hogere beroepen met kenmerknummers 12/00336, 12/00363, 12/00364 en 12/00367 betreffende de aan [X BV] te [Z] (hierna ook: de BV) opgelegde (navorderings) aanslagen vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) over de jaren 2004, 2005 en 2006, alsmede met de hogere beroepen met kenmerknummers 12/00334, 12/00335, 12/00365 en 12/00366 betreffende de aan de BV opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting over de jaren 2005 en 2006. Al hetgeen in de ene zaak is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaak. Partijen zijn er ter zitting mee akkoord gegaan dat hetzelfde heeft te gelden voor de zaken met de kenmerknummers 12/00361 en 12/00362, inzake de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen IB/PVV 2004 en 2005 en de in verband daarmee genomen beschikkingen – voor welke zaken per abuis geen uitnodiging voor de zitting was verzonden – en dat het Hof het onderzoek in deze zaken sluit zonder onderzoek ter zitting. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2 Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak, die tevens betrekking heeft op de beroepen van de BV in de onder 1.4 vermelde zaken – voor zover hier van belang – de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de hierna opgenomen citaten uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiser’, de BV als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiser heeft sinds het overlijden van zijn vader in 1992, 100% van de aandelen in eiseres. De activiteiten van eiseres bestaan uit vermogensbeheer. Eiseres verstrekt financieringen aan derden en belegt in vastgoed. Er zijn deelnemingen verworven en er zijn vennootschappen opgericht. Eiser bestuurt deze vennootschappen. Tot 2002 is de moeder van eiser directeur van eiseres, daarna eiser.

2.2.

Eiser woonde op [A-straat 1] te [Z] tot 2004 samen met zijn moeder en daarna alleen. Het pand is eigendom van eiseres en wordt sinds 1959 verhuurd voor 1/3 aan de vader van eiser (toenmalige directeur). De materiële onderneming van de vader van eiser, ontwikkeling en verkoop van pick-upnaalden, werd gedreven vanuit het pand. Op het moment van overlijden van de vader van eiser is er uitsluitend nog sprake van vermogensbeheer.

2.3.

De totale huurwaarde van de woning is op 1 mei 1959 bepaald op f 6.500 per jaar. In 1992 wordt tussen de moeder van eiser enerzijds en eiseres anderzijds de afspraak gemaakt dat de woning voor 55% als privé wordt aangemerkt en wordt een huurbedrag van f 24.000 ofwel € 10.891 per jaar bedongen dat als loon in natura voor de moeder van eiser wordt aangemerkt. De huur is inclusief alle kosten zoals gas water, licht, verzekeringen, heffingen, belastingen, (tuin)onderhoud, etc. Deze kosten komen ten laste van eiseres.

Nadat eiser directeur is geworden wordt de huur in rekening-courant geboekt en niet meer als loon in natura in aanmerking genomen bij zijn moeder. In de bezwaarfase inzake de onderhavige belastingaanslagen overlegt eiser een op 28 september 2010 getekend huurcontract. In 2002 bedroeg de huur nog steeds € 10.891 (f 24.000). Vanaf 2002 wordt de huur ook niet geïndexeerd.

2.4.

Bij brief van 23 februari 2004 is door verweerder in het kader van de aanslagregeling Vpb 2002 de volgende vraag gesteld aan eiseres: “Wat en aan wie wordt er precies verhuurt en hoeveel vierkante meter betreft dit ten opzichte van het eigen gebruik van de vennootschap”. Het antwoord van eiseres d.d. 18 maart 2004 luidt: “Huuropbrengsten: zie als bijlage het grootboekkaartje van de huuropbrengsten (bijlage 10). De [A-straat 1] wordt voor 45% door de vennootschap gebruikt en voor 55% verhuurd”. Voorts blijkt uit de bij de brief gevoegde afschrijvingsstaat betreffende het tweede halfjaar 2002 dat de aanschafwaarde van de woning € 174.592 heeft bedragen. De aangifte Vpb 2002 is gevolgd door verweerder.

2.5.

In 2008 zijn boekenonderzoeken gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV en Vpb over de jaren 2003 t/m 2006. Naar aanleiding van de controlerapporten dienaangaande zijn de onderhavige belastingaanslagen opgelegd.

2.6.

Op 30 juni 2008 is de woning bezichtigd door de Rijkstaxateur [...]. Eiser heeft aangewezen welke ruimten in het woonhuis (gedeeltelijk) zakelijk zouden worden gebruikt. Het betrof:

- de woon/eetkamer; hier zouden relaties worden ontvangen;

- een kamer achter de keuken, deze zou worden gebruikt als kantoor;

- een kamer naast de woonkamer; deze zou worden gebruikt als kantoor. In deze kamer staat een biljarttafel.

Er is geen sprake van afgescheiden ruimten die (nagenoeg) exclusief geschikt zijn voor zakelijk gebruik. De door eiser aangewezen ruimten hebben geen zelfstandige opgang en geen zelfstandige voorzieningen.

2.7.

Door de taxateur van de Belastingdienst (BD) is vastgesteld dat de huur, zoals die door derden in 2008 zou zijn overeengekomen, € 42.000 per jaar bedraagt voor de gehele woning. De huurwaarde in de jaren vóór 2008 zijn door de controleurs teruggerekend met een veronderstelde indexering van 4%. Op basis hiervan zijn de volgende uitdelingen huur in aanmerking genomen bij het vaststellen van de onderhavige belastingaanslagen:

Jaar Betaalde huur 55% Zakelijke huur 100% Zakelijke huur

(vlgs taxatie BD) eisers

2003 € 10.891 € 34.521 € 29.821

(…)

Voor de aangebrachte correcties zijn de controlerend ambtenaren uitgegaan van 100% gebruik van de woning door eiser. Voor zover het betrof jaren waarin navorderingsaanslagen zijn opgelegd (2003 en 2004) zijn de controlerend ambtenaren uitgegaan van de prijs die eisers hebben gehanteerd, maar dan herrekend naar een 100% verhuursituatie (€ 10.891/55%) in plaats van 55%. De huur is derhalve als volgt gecorrigeerd:

Jaar Betaalde huur 55% Gecorrigeerde huur Hogere winst

2003 € 10.891 € 19.801 € 8.910

(…)

2.8.

De volgende kosten met betrekking tot de woning zijn ten laste van eiseres gekomen. Deze kosten zijn niet doorberekend aan eiser. Verweerder heeft deze bedragen niet in aftrek aanvaard bij eiseres en als winstuitdeling in aanmerking genomen bij eiser:

2003 (…)

4110 Energie/Servicekosten GWL € 7.745 (…)

4120 Onderhoud gebouwen € 38.944 (…)

4130 Verzekering en belasting OG € 1.538 (…)

4190 Overige huisvestingskosten € 2.207 (…)

(…)

Niet gecorrigeerd ivm verhuurderslasten

(Posthumes schilderwerk) -/- € 2.353

Totaal € 48.081 (…)

2.8.1.

Deze posten zijn per jaar als volgt gespecificeerd:

2.8.1.1. Specificatie 2003

4110 Energie/Servicekosten GWL € 7.645

4120 Onderhoud gebouwen

[...] Tuinarchitectuur € 10.826

[...] € 18.181

[...] terras aanleg € 7.584

Posthumes Schilderwerk € 2.353

4130 [...] huis en kunst verzekering € 1.538

4190 Gemeente [...] € 1.179

Asa € 323

[...] Golf € 705

(…)

2.8.3.

Volgens het door eisers overgelegde huurcontract [A-straat 1] artikel 4 lid 2 komen onderhoud en reparaties aan de buitenzijde van het verhuurde voor rekening van verhuurder. Genoemd artikellid bepaalt voorts: “Voor rekening van huurder komen de kosten van onderhoud en reparaties die niet voor rekening van verhuurder zijn, waaronder in ieder geval alle geringe en dagelijkse reparaties worden begrepen. Daartoe worden onder meer geacht te behoren: herstellingen aan of vernieuwing van schellen, grendels, sloten, krukken, kranen, raamkoorden en ruiten, het onderhoud van al hetgeen tot de cerntraleverwarmingsinstallatie, de gas- en waterleidingen en de elektrische geleidingen behoort, daaronder begrepen de eventueel nodige herstelling of vernieuwing van afsluiters, voorts het binnenschilderwerk en het behangen of witten van muren en plafonds, het schoonmaken en ledigen van putten, goten, pijpen, riolen, schoorstenen en rookkanalen, alsmede het ontstoppen van afvoerleidingen.”

2.9.

Als inventaris is in 2003 de aanschaf van een jacuzzi ten bedrage van € 20.500 geactiveerd door eiseres. Het afschrijvingspercentage is 20. De jacuzzi staat in de tuin van de woning [A-straat 1].

2.10.

Eiseres heeft op 9 januari 2003 een Ferrari 360 Modena (bouwjaar 2002) kenteken [kenteken] gekocht voor € 180.500. Er is in vier jaar afgeschreven tot nihil. In de periode 2003 tot en met 2006 zijn de volgende kosten ten laste van de vennootschap gebracht:

Jaar 2003 (…)

Reparatiekosten (…)

Verzekeringen (…)

Motorrijtuigenbelasting € 488 (…)

Afschrijvingen € 45.125 (…)

€ 45.613 (…)

Er is weinig met de auto gereden. In september 2010 stond de kilometerteller op 4809 km.

2.11.

Eiseres rekende in de periode 2003 t/m 2006 voorts de volgende auto’s tot haar ondernemingsvermogen:

2.11.1.

Een BMW 320 i coupé (bouwjaar 1993/1994), kenteken [kenteken].

(…)

2.13.1.

Eiser heeft zijn onroerende zaken in zijn aangiften IB/PVV 2003 t/m 2006 telkens aangegeven voor een waarde van in totaal € 1.811.179. Eiser heeft dit bedrag gebaseerd op de jaarhuur maal factor 14. De jaarhuur is niet jaarlijks aangepast aan de daadwerkelijk ontvangen huur.

2.13.2.

Deze onroerende zaken zijn getaxeerd door de Rijkstaxateur op 29 november 2009 naar peildata 1 januari van de jaren 2003 t/m 2006 op respectievelijk € 5.384.700, € 5.602.700, € 5.565.250, € 5.940.250 en € 6.818.600.

2.13.3.

De totale waarde in het kader van de Wet waardering onroerende zaken (WOZ-waarde) van deze onroerende zaken van eiser bedroeg op de peildata 1 januari 2003, 2005 en 2007 respectievelijk € 7.042.500, € 7.515.757 en € 8.689.000.

2.13.4.

[kantoor] heeft op 18 november 2010 in opdracht van eiser een deel van deze onroerende zaken getaxeerd op marktwaarde in verhuurde staat op basis van het prijspeil medio 2010 op in totaal € 2.700.000.

2.13.5.

Na bezwaar is voor de berekening van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box III) in de onderhavige belastingaanslagen IB/PVV uitgegaan van een waarde van de onroerende zaken op de relevante waardepeildata van in totaal € 3.947.380 (1 januari 2003), € 4.165.380 (31 december 2003/1 januari 2004), € 4.157.680 (31 december 2004/1 januari 2005), € 4.532.680 (31 december 2005/1 januari 2006), € 4.741.680 (31 december 2006). Daarbij is met een beroep op interne compensatie de waarde van de [B-straat 1] en [B-straat 2] te [plaatsnaam], waarvan eiser sinds 1994 de economische eigendom heeft, eveneens in box III in aanmerking genomen voor een bedrag van € 1.048.600 (1 januari 2003), € 1.048.600 (31 december 2003/1 januari 2004), € 1.040.900 (31 december 2004/1 januari 2005) € 1.040.900 (31 december 2005/1 januari 2006), € 1.243.900 (31 december 2006).

2.14.

Eiser bezit drie participaties in het zogenoemde [belegging 1]. Met een beroep op interne compensatie is voor de vaststelling van het inkomen in box III de waarde van de belegging per 31 december 2003 van € 675.000 in aanmerking genomen en is telkenjare een waardestijging van de participaties in aanmerking genomen.

2.15.

Eisers hebben de jaarrekening- en aangifte werkzaamheden ondergebracht bij de heer [naam] van het kantoor [kantoor] en vanaf het belastingjaar 2007 behartigt gemachtigde de fiscale aangelegenheden van eisers.

(…)

2.21.

De belastingaanslagen zijn na bezwaar als volgt vastgesteld:

2.21.1.

Navorderingsaanslag IB/PVV 2003

Inkomen uit werk en woning

Vastgesteld inkomen uit werk en woning volgens de aanslag € 38.118

Bij: Correctie privégebruik auto BMW 320i € 9.091

Bij: Correctie ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen p.m.

€ 47.209

Af: Niet te benutten ruimte interne compensatie p.m.

Nader vastgesteld inkomen uit werk en woning € 47.209

Inkomen uit aanmerkelijk belang

Vastgesteld inkomen uit aanmerkelijk belang volgens aanslag € 0

Bij: Correctie uitdeling huur € 8.910

Bij: Correctie uitdeling huurderslasten € 48.081

Bij: Correctie uitdeling jacuzzi € 2.221

Bij: Correctie Ferrari € 45.613

Nader vastgesteld inkomen uit aanmerkelijk belang € 104.825

Inkomen uit sparen en beleggen

Vastgesteld inkomen uit sparen en beleggen volgens aanslag € 432.095

Bij: Correctie waarde aandelen, obligaties e.d. (interne compensatie) € 20.615

Bij: Correctie waarde overige onroerende zaken € 89.808

Bij: Correctie waarde belegging [belegging 1] (int. comp.) € 13.500

Af: Correctie waarde schulden (voordeel eiser) € 10

€ 556.008

Af: Totaal niet benutte ruimte interne compensatie € 18.557

Nader vastgesteld inkomen uit sparen en beleggen € 537.451

2.21.2.

Navorderingsaanslag IB/PVV 2004

Inkomen uit werk en woning

Vastgesteld inkomen uit werk en woning volgens de aanslag € 35.886

Bij: Correctie privégebruik Mercedes-Benz SL 500 € 18.185

Nader vastgesteld inkomen uit werk en woning € 54.071

Inkomen uit sparen en beleggen

Vastgesteld inkomen uit sparen en beleggen volgens aanslag € 456.421

Bij: Correctie waarde overige onroerende zaken € 94.014

Bij: Correctie waarde belegging [belegging 1] € 27.800

Bij: Interne compensatie Belegging [belegging 1] € 1.023

Bij: Maximale interne compensatie ter beschikking stellen

vermogensbestanddelen € 24.308

Nader vastgesteld inkomen uit sparen en beleggen € 603.566

2.21.3.

Navorderingsaanslag IB/PVV 2005

Inkomen uit werk en woning

Vastgesteld inkomen uit werk en woning volgens de aanslag € 39.351

Bij: Correctie privégebruik Mercedes-Benz SL 500 € 31.174

Bij: Correctie privégebruik Mercedes-Benz SL 65 AMG € 5.560

Nader vastgesteld inkomen uit werk en woning € 76.175

Inkomen uit sparen en beleggen

Vastgesteld inkomen uit sparen en beleggen volgens aanslag € 504.628

Bij: Correctie waarde overige onroerende zaken € 101.360

Bij: Correctie waarde belegging [belegging 1] € 29.467

Bij: Interne compensatie Belegging [belegging 1] € 2.529

Bij: Maximale interne compensatie ter beschikking stellen

vermogensbestanddelen € 12.149

Nader vastgesteld inkomen uit sparen en beleggen € 650.133

(…)

2.22.

De opgelegde vergrijpboetes zijn na bezwaar als volgt samengesteld:

2.22.1.

Vergrijpboete bij navorderingsaanslag IB/PVV 2003

Bijtelling privégebruik auto 25% * 3.818 € 954

Correctie uitdelingen van winst

(correctie huur, huurderslasten, jacuzzi en Ferrari) 50% * € 26.206 € 13.103

Correctie waardering onroerende zaken 25% * € 26.942 € 6.735

€ 20.792

2.22.2.

2.22.2. Vergrijpboete bij navorderingsaanslag IB/PVV 2004

Bijtelling privégebruik auto 25% * € 7.978 € 1.994

Correctie waardering onroerende zaken 25% * € 28.204 € 7.051

€ 9.045

2.22.3.

Vergrijpboete bij navorderingsaanslag IB/PVV 2005

Bijtelling privégebruik auto’s 25% * € 17.907 € 4.476

Correctie waardering onroerende zaken 25% * € 30.408 € 7.602

€ 12.078

(…)

2.22.8.

De boete over de correctie (zie 2.13) waardering overige onroerende zaken in de navorderingsaanslagen IB/PVV in box III is hierbij als volgt berekend:

IB/PVV 2003: (€ 3.947.380 + € 4.165.380)/2 -/- € 1.811.179 = 2.245.201 * 4% = € 89.808 * 30% = € 26.942; vergrijpboete 25% * € 26.942 = € 6.735.

IB/PVV 2004: (€ 4.165.380 + € 4.157.680)/2 -/- € 1.811.179 = € 2.350.351 * 4% = € 94.014 * 30% =€ 28.204; vergrijpboete 25% * € 28.204 = € 7.051.

IB/PVV 2005: (€ 4.157.680 + € 4.532.680)/2 -/- € 1.811.179 = € 2.534.001 * 4% = € 101.360 * 30% =€ 30.408; vergrijpboete 25% * € 30.408 = € 7.602.”

2.2.1.

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

Het Hof voegt hieraan nog de volgende feiten toe.

2.3.

In een met betrekking tot het pand [A-straat 1] te [Z] (hierna: het pand) in 2010 op schrift gestelde huurovereenkomst van 1 februari 2002 tussen belanghebbende en de BV is het object van de verhuur als volgt omschreven:

“Het gedeeltelijk exclusieve gebruik van pand met garage en tuin (…).

 Het exclusieve gebruik van de onzelfstandige woonruimte op de eerste verdieping van het woonhuis door huurder persoonlijk met zijn eventuele huisgenoten alsmede

 Het met de verhuurder gezamenlijk gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, waaronder de ontvangstruimte, werkkamers, keuken, toilet, toegang, kelder en garage, welk[e] ruimten huurder in gebruik deelt met verhuurder.

(…)

Artikel 3: gebruik bedrijfsruimten

(…)2. Huurder en verhuurder stellen vast dat deze ruimten op de begane grond, kelder en de garage van het pand grotendeels bestemd zijn om te worden gebruikt als bedrijfsruimte voor de werkzaamheden van verhuurder en huurder in het kader van activiteiten van vermogensbeheer en het aangaan van beleggings- en investeringsovereenkomsten.”

2.4.

In het door de rechtbank (onder 2.5) vermelde, aan belanghebbende toegezonden controlerapport IB/PVV over de jaren 2003 t/m 2006, gedagtekend 7 december 2009, is

– voor zover thans van belang – het volgende medegedeeld:

“2.3.2 Woning [A-straat 1]

2.3.2.1 Huur

(…)

Standpunt belastingplichtige

In de brief van de adviseur d.d. 10 oktober 2008 wordt hierover geschreven:

“Op 13 februari 2004 zijn er door uw inspectie vragen gesteld inzake de huuropbrengsten en de omvang van het eigen gebruik door [de BV]. (…) Verder bleek uit de verstrekte informatie (…) het bedrag van de huur, namelijk € 9.983,16 over de periode van 1 februari 2002 tot en met 31 december 2002. Er zijn geen verdere vragen gesteld en er zijn geen correcties aangebracht, zodat wij niet eerder dan vanaf het jaar 2009 eventueel andere afspraken willen maken (…). (…)”

(…)

In de brief van de adviseur d.d. 10 februari 2009 wordt aangevoerd:

“[Belanghebbende] geniet huurdersbescherming, waardoor de eerste huur niet drastisch verhoogd kan worden. Alleen de jaarlijkse indexatie zou mogen worden toegepast. Voor 2003 en 2004 ging u akkoord met een huurwaarde van € 19.801,- op basis van 100% (…).”

Standpunt Belastingdienst

(…) De Belastingdienst is er in het verleden van op de hoogte gesteld dat de woning voor 45% gebruikt wordt door de vennootschap en 55% verhuurd wordt aan privé. Er was toen geen enkele reden om te twijfelen aan deze informatie. Nu blijkt uit nieuwe informatie dat deze verdeling onjuist is. Zodat sprake is van een nieuw feit en met terug werkende kracht tot en met 2003 de verhouding zakelijk – privé dient te worden aangepast. Het pand (…) wordt voor 100% privé gebruikt.

(…)

Conclusie

De daadwerkelij[k] verantwoor[d]e huur voor 55% van de woning bedraagt € 10.891. Omgerekend tot 100% is de gehanteerde huurwaarde € 19.801. Deze huur is in ieder geval vanaf 2002 niet gewijzigd. (…) Met ingang van 2005, het oudste jaar waarvoor nog geen definitieve aanslag is vastgesteld, dient de zakelijke, getaxeerde, huurwaarde gehanteerd te worden. Daarbij wordt uitgegaan van de huurwaarde van € 42.000 in 2008 en een indexatie van 4%.

Jaar Betaalde huur Zakelijke huur Hoger winst

2003 € 10.891 € 19.801 € 8.910

2004 € 10.891 € 19.801 € 8.910

2005 € 10.891 € 37.337 € 26.446

2006 € 10.891 € 38.831 € 27.940

(…)

Correctie

Hoger inkomen uit aanmerkelijk belang 2003 € 8.910”

2.5.

In het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg is omtrent de door de rechtbank in onderdeel 4.30 van haar uitspraak vermelde overeenstemming tussen partijen inzake de correctie Ferrari het volgende opgenomen:

“[de gemachtigde:]

We zijn er uitgekomen dat de auto per 1 januari 2004 overgaat tegen de fiscale boekwaarde. De rekening-courant van de DGA wordt aangepast. De rente correctie vanaf 2004 wordt in een keer in 2007 in aanmerking genomen. [D]e uitdelingscorrecties komen te vervallen. Om de rentecorrecties pas in 2007 te laten plaatsvinden is wat mij betreft akkoord.

(…)

[de inspecteur:]

Wat mij betreft is het prima om de rentecorrecties pas in 2007 te laten plaatsvinden. Alle kosten gaan uit de bv. Per 1 januari 2004 gaat ook de motorrijtuigenbelasting uit de bv.”

2.6.

In een ter zitting van het Hof door belanghebbende overgelegde verklaring van [de weduwe], de weduwe van [A] sr., is onder meer het volgende vermeld:

“De grote kelder staat nog altijd vol met voorraden pick-upnaalden en kristalmicrofoons en andere apparatuur.”

2.7.

Ter zitting in hoger beroep heeft de inspecteur een verbeterde versie overgelegd van de door hem (bij brief van 22 mei 2012) ingediende aanvulling van de gronden van het hoger beroep. In deze verbeterde versie is inzake het beroep door de inspecteur op interne compensatie onder meer het volgende vermeld:

Terbeschikkingstelling aan[B BV] (box 1)

Onder punt 4.11 heeft de rechtbank geoordeeld dat bij een rendement van 4% het belastbaar inkomen uit werk en woning € 17.605 te laag is vastgesteld. Met een beroep op interne compensatie blijft het inkomen uit werk en woning gehandhaafd. Dit betekent dat een bedrag van € 9.091 wordt gecompenseerd. Er blijft op dit punt een te compenseren bedrag over van € 8.514 (uitgedrukt in belasting een bedrag van € 4.201).

Uitdeling huur (box 2)

Onder punt 4.22 heeft de rechtbank geoordeeld dat de huur in 2003 gecorrigeerd dient te worden tot een bedrag van € 18.930. Met betrekking tot de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 bedraagt de toegepaste correctie huur € 8.910. (…) Er blijft op dit punt een te compenseren bedrag over van € 10.020 (uitgedrukt in belasting een bedrag van € 2.505).

Bezittingen (box 3)

Het niet benutte te compenseren deel bedraagt € 18.557 (uitgedrukt in belasting een bedrag van € 5.568).

(…)

Eindconclusie

Primair verzoek ik uw Hof om de navorderingsaanslag (…) 2003 als volgt vast te stellen:

Inkomen uit aanmerkelijk belang

Vastgesteld inkomen uit aanmerkelijk belang volgens aanslag € 0

Bij: Correctie uitdeling huur € 8.910

Bij: Correctie uitdeling huur (interne compensatie) € 10.020

Bij: Correctie uitdeling huurderslasten € 39.708

Bij: Correctie uitdeling huurderslasten (interne compensatie) € 8.373

Bij: Correctie uitdeling jacuzzi € 2.221

Inkomen uit aanmerkelijk belang € 69.232”

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft in haar uitspraak – voor zover hier van belang – het volgende omtrent het geschil overwogen:

“Correctie privé-gebruik BMW 320i (IB/PVV 2003)

4.8.

Eiser stelt zich in beroep nader op het standpunt dat de BMW 320i nimmer door eiseres aan hem ter beschikking is gesteld. Daartoe betoogt hij dat deze auto aan zijn moeder ter beschikking is gesteld, ook nadat zij het bestuur van eiseres had overgedragen aan eiser. Zijn moeder heeft in 2003 nog enige tijd de beschikking gehad over de auto als vergoeding in natura voor het bijwonen van vergaderingen en besprekingen ten behoeve van eiseres, aldus eiser. Eiser heeft aangeboden zijn nader ingenomen standpunt te onderbouwen met een getuigenverklaring van zijn moeder en door middel van notulen van genoemde vergaderingen en besprekingen.

4.9.

De rechtbank acht de nader ingenomen stellingen geloofwaardig en volgt eiser hierin. Bij dit oordeel neemt de rechtbank, naast hetgeen ter zitting op dit punt naar voren is gebracht, in aanmerking dat eiser in 2003 in privé beschikte over een BMW 535i Sedan, een Ferrari 360 Modena en een Lincoln Continental, terwijl – gelet op hetgeen eiser en gemachtigde ter zitting naar voren hebben gebracht omtrent het gebruik en door verweerder niet is weerspoken – als vaststaand kan worden beschouwd dat eiser in 2003 voor zowel zakelijke als voor privédoeleinden gebruik maakte van genoemde BMW 535i Sedan. Dat deze stellingen voor het eerst naar voren zijn gebracht in de beroepsfase en in de bezwaarfase uitsluitend de hoogte van de bijtelling is betwist op basis van het aantal met de auto gereden privékilometers, is weliswaar slordig te noemen, doch brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Bij dit laatste neemt de rechtbank in aanmerking dat het eerder ingenomen standpunt is verdedigd door een andere adviseur dan gemachtigde.

Interne compensatie terbeschikkingstelling aan[B BV] (IB/PVV 2003)

4.10.

Uit bovenstaande volgt dat de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 dient te worden verminderd met de correctie bijtelling privégebruik auto en de boete daarover. Verweerder stelt zich evenwel met een beroep op interne compensatie op het standpunt dat het inkomen uit werk en woning eerder te laag dan te hoog is vastgesteld. Daartoe betoogt hij dat er sprake is van een terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen door eiser aan[B BV], een vennootschap waarin eiser een belang van 47,5% heeft. Verweerder gaat uit van een ter beschikking gesteld bedrag van € 440.145 en van een rente van 7% die bij eiser in aanmerking moet worden genomen. Eiser betoogt dat rekening moet worden gehouden met een rendement van 4% en een ter beschikking gesteld bedrag van € 129.395.

4.11.

Op zichzelf is niet in geschil dat sprake is van een ter beschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en dat het voordeel dienaangaande behoort tot het belastbaar inkomen uit werk en woning van eiser. Het gaat uitsluitend om de hoogte van het in dat verband in aanmerking te nemen voordeel. De stelling van eiser dat voor de berekening dient te worden uitgegaan van een ter beschikking gesteld vermogen van € 129.395, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing niet volgen. Uit de aangifte Vpb 2004 van [B BV] volgt dat eiser aan de BV een bedrag van € 440.145 ter beschikking gesteld, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Uitgaande van een rendement van 4% is het belastbaar inkomen uit werk en woning € 17.605 te laag vastgesteld. Het beroep op interne compensatie slaagt. De hoogte van het in aanmerking genomen rendement behoeft geen nadere bespreking. Hoewel de correctie privégebruik van de BMW 320i vervalt dient de aanslag IB/PVV 2003 tot dusverre te worden gehandhaafd. De boete zal worden verminderd met een bedrag van € 954 nu interne compensatie voor wat betreft de boetegrondslag niet mogelijk is.

Correctie huur [A-straat 1] te [Z] (IB/PVV 2003, DB 2005-2006 en Vpb 2004-2006)

4.12.

Verweerder heeft met betrekking tot het verschil tussen een zakelijke huurprijs en de huurprijs die daadwerkelijk is voldaan voor [A-straat 1] te [Z] winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser. Het verschil tussen een zakelijke huurprijs en de voldane huurprijs is voorts als winst bij eiseres in aanmerking genomen.

4.13.

Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling (hierna ook te noemen: eis van dubbele bewustheid) en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. onder meer HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, BNB 2004/112 en HR 8 juli 1997, nr. 32.050, BNB 1997/295).

4.14.

Niet in geschil is dat een zakelijke huur voor het gehele pand in 2008 € 42.000 bedraagt. Evenmin is in geschil dat voor het vaststellen van een zakelijke huurprijs rekening moet worden gehouden met een jaarlijkse indexering van de huur. Verweerder neemt de zakelijke huur in 2008 als uitgangspunt en rekent vervolgens met een veronderstelde indexering van 4% terug naar wat een zakelijke huur in de onderhavige jaren zou hebben moeten bedragen. Deze benadering is volgens eisers niet juist. Bij de beoordeling van de hoogte van de in aanmerking te nemen huur dient volgens eisers te worden gekeken naar de voorgeschiedenis van de verhuur van de woning tot en met het jaar 2002. Aanvangshuur en maximaal toegestane jaarlijkse huurverhogingen bepalen de ruimte voor eiseres om in de onderhavige jaren huur in rekening te brengen. De huur bedraagt volgens eisers, uitgaande van de per 1 januari 1959 makelaars /taxateurs vastgestelde huur van f 6.500 per jaar en op basis van CBS-gegevens inzake historische huurverhogingen in de jaren vanaf 1959, voor het gehele pand € 29.821 (2003), € 30.745 (2004), € 31.360 (2005) en € 32.207 (2006). Verweerder komt in zijn benadering op een jaarlijkse huur van € 34.521 (2003) € 35.902 (2004), € 37.337 (2005) en € 38.831 (2006).

4.15.

De rechtbank volgt verweerder niet in de door hem voorgestane benadering en is van oordeel dat de historische benadering in de omstandigheden van het geval een passender benadering geeft van de zakelijke huurprijs in de onderhavige jaren. Onjuist is de stelling van verweerder dat eiser in 2002 de nieuwe huurder werd van de woning, zodat de veronderstelling dat in relatie tot een derde tussentijds een marktconforme huurprijs zou zijn afgesproken geen hout snijdt. Er is na het overlijden van de vader van eiser steeds sprake geweest van dezelfde huurder en eiser heeft, zo hebben eisers onweersproken gesteld, krachtens huurrecht de rechten en verplichtingen uit het bestaande huurcontract na overlijden van zijn vader overgenomen. De omstandigheid dat het voordeel van het woongenot ter zake van de (niet betaalde) huur tot 2002 bij de moeder van eiser in aanmerking is genomen als loon in natura en door haar is genoten in haar hoedanigheid van directeur van eiseres brengt niet met zich dat zij tussentijds als huurder van de woning moet worden aangemerkt. Anders dan verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat de woning tussentijds niet aan een andere huurder is toegewezen en dient de oorspronkelijke huurprijs, waarvan niet in geschil is dat deze zakelijk was, als uitgangspunt te worden genomen bij het vaststellen van een zakelijke huurprijs in de onderhavige jaren. Het feit dat ondertussen geen materiële onderneming meer in of vanuit de woning van eiser wordt uitgeoefend acht de rechtbank bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijke huurprijs irrelevant. De stelling van verweerder dat in 1992 – anders dan in 1959 waarin een kale huurprijs zou zijn bepaald - een zogenoemde all in huurprijs is afgesproken en dat dit tot gevolg heeft dat de berekening van eisers onjuist is, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing niet volgen. Deze stelling is bovendien in strijd met de hierna te bespreken correctie ter zake van huurderslasten waarbij klaarblijkelijk ervan uit is gegaan dat eiseres deze kosten niet heeft doorberekend aan eiser en voor eigen rekening heeft genomen.

4.16.

De berekening van de historisch bepaalde huurprijs op de door eisers voorgestane wijze is voor het overige niet betwist. De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor een andere berekening en volgt eisers in zoverre en gaat ervan uit dat in verhouding tot een derde de jaarlijkse huur voor het gehele pand zou hebben bedragen: € 29.821 (2003), € 30.745 (2004), € 31.360 (2005) en € 32.207 (2006).

4.17.

De rechtbank is voorts van oordeel dat voor de berekening van een zakelijke huurprijs dient te worden uitgegaan van volledig gebruik van het pand [A-straat 1] te [Z] door eiser. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat het pand naar aard en inrichting een woonhuis betreft dat eiser in privé volledig tot zijn beschikking stond. De toelichting die eisers hebben gegeven omtrent bestemming en gebruik van het pand brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Volgens de verklaringen van eisers en blijkens de alsnog op 28 september 2010 schriftelijk vastgelegde huurovereenkomst tussen eisers liepen zakelijk gebruik en privégebruik van de woning door elkaar en in genoemde huurovereenkomst staat niet duidelijk omschreven welke ruimten aan eiser worden verhuurd. De als kantoorruimte aangemerkte vertrekken in de woning kunnen uitsluitend via privégedeelten en de voordeur van de woning worden bereikt. In de door eisers overgelegde plattegrond van de woning hebben de onderscheiden vertrekken veelal woonbestemmingen, zoals blijkt uit benamingen als “woonkamer” en “hall-eetkamer”. De door eiser genoemde omvangrijke akoestische kamer/geluidsstudio op de begane grond is aangeduid als woonkamer op de door eiser overgelegde tekeningen, zodat de rechtbank eisers niet volgt in hun opvatting dat deze ruimte niet geschikt is voor bewoning. De rechtbank neemt bij voormeld oordeel voorts in ogenschouw dat eiseres zich in de onderhavige jaren uitsluitend bezighield met vermogensbeheer en geen materiële onderneming meer dreef in of vanuit het pand en eisers onvoldoende naar voren hebben gebracht om aan te nemen dat (veelvuldig) zakelijke relaties werden ontvangen in het woonhuis of anderszins voldoende zakelijke activiteiten aldaar hebben plaatsgevonden om aan te kunnen nemen dat het pand deels voor eiseres was bestemd en een lagere huurprijs op zijn plaats was. De stellingen van eisers, namelijk dat anders dan ten tijde van de waarnemingen ter plaatse in de onderhavige jaren geen kinderbox en biljarttafel aanwezig waren in de genoemde ruimten, brengen in het voorgaande geen verandering.

4.18.

Eisers betogen voorts dat ter zake van de te lage huur geen sprake is van een uitdeling omdat een ervaren adviseur van een gerenommeerd belastingadvieskantoor in de jaren 90 de door eisers gehanteerde verdeling zakelijk/privé heeft vastgesteld. Aldus is volgens eisers niet voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid omdat eisers tot een zorgvuldige vaststelling van het woningdeel en het niet-woningdeel hebben willen komen. Eisers voeren in dit verband voorts aan dat in de onderhavige jaren gebruik is gemaakt van een belastingadviseur (zie onderdeel 2.15) die bij de verwerking van de cijfers in de jaarrekeningen en aangiften keuzes heeft gemaakt die niet expliciet met hen zijn besproken en dat zij mochten vertrouwen op de deskundigheid van deze adviseur gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking. Met betrekking tot het gedeelte dat niet voor wonen is bestemd is ook overigens geen sprake van verrijking van de aandeelhouder, aldus eiser.

4.19.

De rechtbank volgt eisers niet in voormeld betoog. Naar het oordeel van de rechtbank had het eisers duidelijk moeten zijn dat eiser in privé het genot heeft gehad van de gehele woning en dat het zakelijk gebruik onvoldoende was om voor het bepalen van de huurprijs uit te gaan van de gemaakte verdeling zakelijk/privé. De omstandigheid dat eiser zich voor de gemaakte verdeling heeft laten adviseren, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het door eisers ingenomen standpunt dat de onjuiste verdeling te wijten is aan de belastingadviseur van eiser miskent dat eiser zelf verantwoordelijk is voor het doen van een juiste aangifte en dat de rechtsgevolgen van handelingen van een door hem ingeschakelde belastingadviseur eiser treffen. Gesteld noch gebleken is dat in dezen sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging. De rechtbank is voorts van oordeel dat het voordeel eiser is toegekomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve voldaan aan het genoemde vereiste van dubbele bewustheid en is ook voor het overige voldaan aan de vereisten voor het in aanmerking nemen van een winstuitdeling. Dit betekent dat verweerder terecht de winst van eiseres heeft gecorrigeerd voor de te lage huur en zijn dienaangaande terecht winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser.

(…)

4.22. De huur dient gelet op het voorgaande in de onderhavige jaren als volgt te worden gecorrigeerd:

2003: € 29.821 minus € 10.891 = € 18.930.

(…)

4.23. Met betrekking tot de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 bedraagt de toegepaste correctie huur € 8.910. De correctie is derhalve eerder te laag dan te hoog, zodat de aanslag IB/PVV 2003 op dit punt zal worden gehandhaafd.

(…)

Correctie huurderslasten [A-straat 1] te [Z] (IB/PVV 2003, DB 2005-2006 en Vpb 2004-2006)

4.25.

Vaststaat dat eiseres de kosten met betrekking tot [A-straat 1] ten laste van de winst heeft gebracht en dat geen kosten zijn doorberekend aan eiser. Het gaat voornamelijk om kosten die door de huurder plegen te worden gedragen (huurderslasten). Verweerder heeft dienaangaande winstuitdelingen bij eiser in aanmerking genomen en heeft de kosten niet in aftrek aanvaard bij eiseres.

4.26.

Eisers betogen dat ter zake van de huurderslasten geen sprake is van een uitdeling omdat een ervaren adviseur van een gerenommeerd belastingadvieskantoor in de jaren 90 de door eisers gehanteerde verdeling zakelijk/privé heeft vastgesteld. Aldus is volgens eisers niet voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid omdat eisers tot een zorgvuldige vaststelling van het woningdeel en het niet-woningdeel hebben willen komen. Eisers voeren in dit verband voorts aan dat in de onderhavige jaren gebruik is gemaakt van een belastingadviseur (zie onderdeel 2.15) die bij de verwerking van de cijfers in de jaarrekeningen en aangiften keuzes heeft gemaakt die niet expliciet met hen zijn besproken en dat zij mochten vertrouwen op de deskundigheid van deze adviseur gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking.

4.27. Met betrekking tot de toerekening van de huurderslasten op basis van de verdeling zakelijk/privé en het voordeel dat eiser hieruit is toegekomen is, zoals hiervoor onder 4.19 is geoordeeld, voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid. Gelet op de aard en de omvang van de als huurderslasten aangemerkte uitgaven zoals weergegeven in onderdeel 2.8, mede bezien in het licht van de hoogte van afgesproken huurprijs, is de rechtbank ook van oordeel dat eisers zich bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling gelegen in het niet doorbelasten van deze uitgaven. Ook in dat opzicht hebben eisers zich niet kritiekloos kunnen verlaten op hun belastingadviseur. Bovendien kan ervan worden uitgegaan dat eiser, gelet op de hoeveelheid onroerend goed die hij in zijn bezit heeft en zijn rol als directeur van een vermogensbeheerder, kennis heeft van de vastgoedmarkt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser had moeten weten dat genoemde uitgaven ten laste van de huurder en niet ten laste van de verhuurder plegen te komen. Nu eiser directeur was van eiseres in de onderhavige jaren dient ervan te worden uitgegaan dat deze kennis en wetenschap eveneens bij eiseres aanwezig was. De rechtbank is gelet op het een en ander van oordeel dat eisers zich redelijkerwijs bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling en dat eiser de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen. De huurderslasten zijn terecht als winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser en zijn terecht niet in aftrek aanvaard bij eiseres.

4.28.

Gelet op het voorgaande dient voor de bepaling van het bedrag van de winstuitdelingen ervan worden uitgegaan dat het gehele pand door eiseres ter beschikking is gesteld aan eiser. De rechtbank volgt eisers derhalve niet in hun opvatting dat een deel van de huurderslasten kan worden toegerekend aan eiseres. De huurderslasten dienen volledig voor rekening van eiser te komen.

4.29.

Met eisers is de rechtbank evenwel van oordeel dat een deel van de als huurderslasten aangemerkte uitgaven in zakelijke verhoudingen voor rekening van de eiseres als verhuurder konden komen. De rechtbank zal de diverse uitgaven hierna per jaar afzonderlijk bespreken.

4.29.1.

Met betrekking tot 2003 oordeelt de rechtbank als volgt. De in 2003 gemaakte kosten voor de aanleg van een terras bij de woning ad € 7.584 rekent de rechtbank niet tot de huurderslasten. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het gaat om een verbetering van de woning en dat het terras is uitgevoerd conform het oorspronkelijke ontwerp van de architect [naam]. De overige tuinkosten rekent de rechtbank tot de huurderslasten en zijn terecht in de correctie betrokken. Een zakelijk gebruik van de tuin is gesteld noch gebleken. Met partijen is de rechtbank voorts van oordeel dat eiseres de uitgaven voor de opstalverzekering voor haar rekening heeft kunnen nemen. Ter zitting is als onvoldoende weersproken komen vast te staan dat in de in grootboekrekeningnummer 4130 opgenomen post “[...] huis en kunst verzekering” een bedrag van € 789 aan opstalverzekering voor de woning is begrepen. Met betrekking tot de woonlastennota hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat hierin uitgaven zijn begrepen die eiseres zakelijk bezien voor haar rekening heeft kunnen nemen. Voor de overige als huurderslasten aangemerkte uitgaven 2003 is zulks evenmin aannemelijk geworden. Conclusie is dat de in de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 begrepen correctie huurderslasten dient te worden verminderd met een bedrag van € 8.373 (€ 7.584 + € 789), tot € 39.708 (€ 48.081 -/- € 8.373).

(…)

Correctie uitdeling Ferrari (IB/PVV 2003, DB 2005-2006 en Vpb 2004-2006)

4.30.

Partijen zijn ter zitting tot overeenstemming gekomen over de correcties die verband houden met de Ferrari. Deze auto zal per 1 januari 2004 tegen de boekwaarde worden overgebracht naar het privévermogen van eiser. De rekening-courant van eiseres met eiser zal op dat punt worden aangepast. De uitdelingscorrecties in de onderhavige belastingaanslagen IB/PVV en DB vervallen en de correcties in de Vpb blijven in stand. De rentecorrectie vanaf 2004 zal bij de regeling van de aanslag IB/PVV 2007 in één keer aanmerking worden genomen. Daarbij zal het gemiste rendement worden berekend op basis van de boekwaarde van de auto, waarbij wordt uitgegaan van afschrijving in vier jaar, een restwaarde van 20% en een rente van 4,5%.

4.31.

De rechtbank volgt het compromis van partijen en zal de belastingaanslagen IB/PVV en DB dienovereenkomstig verminderen. De aanslagen IB/PVV 2003 en DB 2005 en 2006 zullen worden verminderd met de correcties die verband houden met de Ferrari. (…)

De boetes begrepen in de belastingaanslagen IB/PVV en DB zullen dienovereenkomstig worden verminderd (zie hierna).

(…)

Conclusies belastingaanslagen

4.47.

Voorgaande leidt tot de volgende conclusies met betrekking tot de onderhavige belastingaanslagen.

Navorderingsaanslag IB/PVV 2003

4.47.1.

De navorderingsaanslag IB/PVV 2003 zal gelet op het voorgaande als volgt worden berekend. Verweerder heeft zich niet uitdrukkelijk beroepen op interne compensatie van het inkomen uit werk en woning en uit sparen en beleggen enerzijds met het inkomen uit aanmerkelijk belang anderzijds. Evenmin heeft verweerder zich uitdrukkelijk beroepen op interne compensatie binnen het inkomen uit aanmerkelijk belang. Nu ook het ter zitting gesloten compromis met betrekking tot de Ferrari zich niet verenigt met interne compensatie zal de rechtbank het inkomen in box II verminderen als hierna volgt.

Inkomen uit werk en woning

Vastgesteld inkomen uit werk en woning volgens de aanslag € 38.118

Bij: Interne compensatie ter beschikking stelling aan[B BV] (4.11) € 9.091

Inkomen uit werk en woning € 47.209

Inkomen uit aanmerkelijk belang

Vastgesteld inkomen uit aanmerkelijk belang volgens aanslag € 0

Bij: Correctie uitdeling huur € 8.910

Bij: Correctie uitdeling huurderslasten (4.29.1) € 39.708

Bij: Correctie uitdeling jacuzzi € 2.221

Inkomen uit aanmerkelijk belang € 50.839

Inkomen uit sparen en beleggen

Vastgesteld inkomen uit sparen en beleggen volgens aanslag € 432.095

Bij: Correctie waarde aandelen, obligaties e.d. (interne compensatie) € 20.615

Bij: Correctie waarde overige onroerende zaken € 89.808

Bij: Correctie waarde belegging [belegging 1] (int. comp.) € 13.500

Af: Correctie waarde schulden (voordeel eiser) € 10

€ 556.008

Af: Totaal niet benutte ruimte interne compensatie € 18.557

Nader vastgesteld inkomen uit sparen en beleggen € 537.451

(…)

Boetes

Vergrijpboete IB/PVV 2003

4.51.

Met betrekking tot de bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 opgelegde vergrijpboete, overweegt de rechtbank als volgt.

4.51.1.

Aangezien de correctie privégebruik BMW 320i vervalt, zal ook de boete daarover vervallen. De boete zal derhalve worden verminderd met een bedrag van € 954 (zie onderdeel 4.11).

4.51.2. Met betrekking tot de uitdelingscorrecties is een boete van 50% opgelegd wegens opzet. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten. De stelplicht en - bij betwisting – de bewijslast dienaangaande ligt bij de inspecteur. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Van voorwaardelijk opzet als bedoeld in artikel 67e van de AWR is sprake indien de belastingplichtige willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld of anderszins te weinig belasting zou worden geheven. Daarbij verdient nog opmerking dat voor het aannemen van voorwaardelijk opzet niet alleen is vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (Hoge Raad 3 december 2010, 09/04514, BNB 2011/59).

4.51.3. Vooropgesteld moet worden dat eiser zich in de onderhavige jaren heeft bediend van een belastingadviseur (zie onderdeel 2.15), dat deze adviseur – naar eiser stelt - in de aangiften en jaarrekeningen keuzes heeft gemaakt die niet expliciet met hem zijn besproken en dat eiser op de deskundigheid van deze adviseur heeft vertrouwd gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking. Voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes is de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uitgesloten. De omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast (Hoge Raad, 1 december 2006, nr. 40.369, NTFR 2006, 1710). Voor zover verweerder heeft bedoeld te stellen dat opzet aan genoemde adviseur kan worden verweten en eiser onvoldoende zorg heeft betracht bij de keuze van de adviseur en bij de samenwerking met de adviseur, heeft verweerder zijn stellingen, gelet ook op hetgeen eiser dienaangaande naar voren heeft gebracht, onvoldoende onderbouwd. Verweerder heeft in zoverre niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast. De rechtbank zal thans per uitdelingscorrectie beoordelen of opzet bij eiser persoonlijk aanwezig is geweest. Opmerking verdient dat, anders dan verweerder betoogt, de in het voorgaande beantwoorde vraag of voldaan is aan het vereiste van dubbele bewustheid een andere toets is dan de onderhavige of sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

4.51.4. Met betrekking tot de correctie van de huur van de woning [A-straat 1] is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser te wijten is dat op dit punt te weinig belasting is geheven.

Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de rechtbank eiser volgt in zijn benadering waarbij uitgegaan wordt van de historisch bepaalde huurprijs. Weliswaar is de huurprijs ten onrechte niet berekend over de gehele woning en had eiser moeten begrijpen dat in zakelijke verhoudingen een hogere huurprijs in rekening zou zijn gebracht, doch de rechtbank acht niet bewezen dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser te wijten is dat hierdoor te weinig belasting zou geheven. Hierbij neemt der rechtbank in aanmerking dat het door eiser ingenomen standpunt dat een deel van de woning zakelijk is gebruikt - gelet op de besproken historie van het gebruik door eiseres en gelet op het gemengde karakter van het gebruik - in redelijkheid kan worden verdedigd en eiser zich in het verleden voor het maken van een verdeling van de huurprijs heeft laten adviseren door een gerenommeerd belastingadvieskantoor. De enkele omstandigheid dat de huurprijs sinds 1992 niet is geïndexeerd acht de rechtbank weliswaar zeer slordig, doch (voorwaardelijk) opzet is de rechtbank op dit punt evenmin aannemelijk geworden.

4.51.5. Met betrekking tot de correctie huurderslasten acht de rechtbank opzet evenmin bewezen. Ook hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het door eiser ingenomen standpunt dat een deel van de woning zakelijk is gebruikt – zoals hierboven geoordeeld - in redelijkheid kan worden verdedigd en eiser zich in het verleden voor het maken van een verdeling van de huurprijs heeft laten adviseren door een gerenommeerd belastingadvieskantoor. Voorts verdient in dit verband opmerking dat een deel van de door eiseres opgevoerde kosten alsnog kunnen worden aangemerkt als lasten van eiseres en dus geen huurderslasten betreffen. Met betrekking tot de overige kosten is vast komen te staan dat deze ten laste van eiser behoorden te komen en is sprake van een winstuitdeling. Verweerder heeft evenwel onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het aan opzet van eiser te wijten is dat in zoverre te weinig belasting is geheven. Voor het aannemen van opzet is immers vereist dat eiser het onderhavige voordeel willens en wetens niet heeft aangegeven of dat hij wist van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven en dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Van een dergelijke bewustheid bij eiser heeft verweerder in casu te weinig gesteld. De omstandigheid dat is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van een winstuitdeling acht de rechtbank op zichzelf onvoldoende om voor het opleggen van een vergrijpboete vereiste opzet aan te nemen.

4.51.6.

De correctie met betrekking tot de uitdeling jacuzzi is niet in geschil. Het gaat uitsluitend om de vraag of het aan opzet van eiser te wijten is dat dienaangaande de aanslag te laag is vastgesteld. Verweerder heeft naar voren gebracht dat de aard van de activiteiten van eiseres niet met zich meebrengt dat voor de uitoefening van die activiteiten een jacuzzi vereist is en dat de plaatsing van een jacuzzi bij de woning aan de [A-straat 1] is ingegeven door persoonlijke motieven van eiser. De rechtbank is van oordeel dat eiser zich bewust is geweest van deze bevoordeling en dat hij moet hebben geweten dat dit gevolgen kon hebben voor de heffing van inkomstenbelasting. Eiser had aldus ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap van de aanmerkelijke kans dat door het niet verantwoorden van deze bevoordeling te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser die kans toen ook bewust heeft aanvaard, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet in voormelde zin. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat hij in redelijkheid heeft kunnen verdedigen dat de jacuzzi zakelijke belangen van eiseres diende, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat met de voor de woning gemaakte verdeling zakelijk/privé een pleitbaar standpunt is ingenomen. De omstandigheid dat eiseres heeft vertrouwd op haar belastingadviseur en hem voor deskundig heeft mogen houden neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat eiseres in dezen persoonlijk het verwijt van voorwaardelijk opzet wordt gemaakt. De vergrijpboete van 50% acht de rechtbank passend en geboden en deze blijft in zoverre overeind.

4.51.7. Hoewel eiser beter had moeten weten en gelet op het voorgaande voldaan is aan het voor een winstuitdeling vereiste dubbele bewustheid, acht de rechtbank (voorwaardelijk) opzet niet bewezen met betrekking tot bovenstaande uitdelingscorrecties, met uitzondering van de boete over de uitdeling jacuzzi. Nu verweerder zich niet subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grove schuld, vervalt de boete over de uitdelingscorrecties, met uitzondering van de boete over de uitdeling jacuzzi.

4.51.8. De boete berekend over de correctie uitdeling Ferrari vervalt eveneens nu deze correctie ingevolge het door partijen gesloten compromis is komen te vervallen.

4.51.9. Met betrekking tot de waardering van de overige onroerende zaken in box III is een boete van 25% opgelegd wegens grove schuld. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. De stelplicht en - bij betwisting – de bewijslast dienaangaande ligt bij de inspecteur. De juistheid van de correctie ter zake van de overige onroerende zaken is niet in geschil. Het gaat uitsluitend om de vraag of terecht en tot het juiste bedrag een boete is opgelegd dienaangaande.

De rechtbank acht aannemelijk dat ter zake van het aangeven van een onjuiste waarde van de overige onroerende zaken sprake is van grove schuld bij eiser. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een aanzienlijk verschil bestaat tussen de aangegeven waarde en de werkelijke waarde van de onroerende zaken, eiser heeft nagelaten voldoende onderzoek te doen naar de werkelijke waarde van de onroerende zaken en hij, gelet op de omvang van het onroerende goed dat hij bezit en gelet op zijn taken als bestuurder van een vermogensbeheerder, kan worden geacht voldoende deskundig te zijn op het terrein van waardering van onroerende zaken. Gelet op het een en ander had eiser moeten beseffen dat de aangegeven waarde van de onroerende zaken onjuist was en kan hem dienaangaande grove schuld worden verweten. De door eiser aangegeven waarde berust naar het oordeel van de rechtbank niet op een pleitbaar standpunt. De stellingen van eiser dat hij vertrouwde op zijn adviseur en dat in het verleden op basis van overleg door gemachtigde met een andere eenheid van de belastingdienst in een soortgelijk geval van een andere cliënt 14 maal jaarhuur is geaccepteerd, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel.

4.51.10. De rechtbank acht een boete van 25% over bovengenoemde correctie in box III passend en geboden. Wel dient bij het bepalen van de boetegrondslag rekening te worden gehouden met het feit dat de correctie overige onroerende zaken met een beroep op interne compensatie in stand is gelaten. Het beroep op interne compensatie betrof de waarde van de [B-straat 1] en [B-straat 2] te [plaatsnaam], voor een bedrag van in totaal € 1.048.600 per 1 januari 2003 en € 1.048.600 per 31 december 2003 (zie onderdeel 2.13.5). De boete kan in zoverre niet in stand blijven, zo heeft verweerder ter zitting ook beaamd. De vermindering van de boete bedraagt derhalve: (€ 1.048.600 + € 1.048.600)/2 = € 1.048.600 * 4% = € 41.944 * 30% = € 12.583 * 25% = € 3.146.

4.51.11. Gelet op het voorgaande bedraagt de boete bij de navorderingsaanslag IB PVV 2003

Boete uitdeling jacuzzi € 2.221 * 25% * 50% € 277

Boete correctie waardering onroerende zaken (€ 6.735 minus € 3.146) € 3.589

€ 3.866

Vergrijpboete IB/PVV 2004

4.52.

Met betrekking tot de bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 opgelegde vergrijpboete, overweegt de rechtbank als volgt.

(…)

4.52.2. Met betrekking tot de boete van 25% over correctie over de overige onroerende zaken heeft hetzelfde te gelden als hiervoor is geoordeeld met betrekking tot de navorderingsaanslag IB/PVV 2003. De vermindering van de boete bedraagt gelet op de toegepaste interne compensatie: (€ 1.048.600 + € 1.040.900)/2 = € 1.044.750 * 4% = € 41.790 * 30% = € 12.537 * 25% = € 3.134.

4.52.3. Gelet op het voorgaande bedraagt de boete bij de navorderingsaanslag IB PVV 2004

Boete bijtelling privégebruik auto 25% * € 7.978 € 1.994

Boete correctie waardering onroerende zaken (€ 7.051 -/- € 3.134) € 3.917

€ 5.911

Vergrijpboete IB/PVV 2005

4.53.

Met betrekking tot de bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 opgelegde vergrijpboete, overweegt de rechtbank als volgt.

(…)

4.53.3. Met betrekking tot de boete van 25% over correctie over de overige onroerende zaken heeft hetzelfde te gelden als hiervoor is geoordeeld met betrekking tot de navorderingsaanslag IB/PVV 2003. De vermindering van de boete bedraagt wegens de toegepaste interne compensatie: (€ 1.040.900 +€ 1.040.900)/2 = € 1.040.900 * 4% = € 41.636 * 30% = € 12.491 * 25% = € 3.123.

4.52.4. Gelet op het voorgaande bedraagt de boete bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2005

Boete bijtelling privégebruik auto’s 25% * € 17.907 € 4.476

Boete correctie waardering onroerende zaken € 7.602 -/- € 3.123 € 4.479

€ 8.955”

4. Geschil in hoger beroep

5 Beoordeling van het geschil

6 Kosten

7 Beslissing