Gerechtshof Amsterdam, 04-06-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4228, 13/00777 t/m 13/00799A

Uit de brief van de inspecteur van 23 december 2014 blijkt dat de inspecteur onderzoek heeft gedaan naar de aanleiding van een door hem verzonden vragenbrief van 9 december 2009 en dat daarvoor is gezocht buiten ‘het [X-dossier] ’. Hierover is onder meer het volgende vermeld:

“Dit heeft geleid tot de tracering van de stukken uit de periode april – september 2009, die in de bijlagen 1 t/m 5 zijn opgenomen.(…)Door de belastingdienst zijn over de handel in winstvennootschappen tussen juni 2009 en september 2009 interne notities geschreven.(…)

Voor bijgaande stukken geldt, dat deze (deels) van intern-strategische aard zijn en daarom ons inziens wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 Awb voor beperkte kennisneming in aanmerking komen. Bijgaand zenden wij conform de Procesregeling belastingkamers gerechtshoven 2014 in samenhang met Procesregeling bestuursrecht 2013 in een gesloten envelop twee sets stukken: één integrale ongeschoonde versie en één waarin de jegens belanghebbende geheim te houden passages zijn gewit.(…)Bijlagen:1) Verslag overleg [A bv] (april 2009)2) Aansprakelijkheidsstelling ex. Art. 40 Inv. Wet, 08-06-20093) Memo Handel in winstvennootschappen/Misbruik art. 20a Wet Vpb, 15-6-20094) Memo lagere belastingopbrengsten door handel in winstvennootschappen, 19-06-20095) Memo [X] , [A] , [KK] , 29 september 20096) Overzicht data aanslagen7) Lijst winstvennootschappen [A bv] ”

In de brief van de inspecteur van 26 februari 2015 is, mede in verband met de bij brief van het Hof van 12 januari 2015 aan hem gestelde vragen, onder meer het volgende vermeld:

“Wij hebben de volgende vragen en verzoeken om stukken onderscheiden:A. Vragen die zien op de stukken van het derden-onderzoek bij [A bv] ;B. Vragen die zien op de verstrekte stukken bij de brief van 23 december 2014;C. Vragen die zien op het pre-weeg document en de verslagen van het selectie-overleg en tripartiete overleg;D. Vragen die zien op de interne memo’s, concepten.In het onderstaande zal op deze vragen nader worden ingegaan.Tevens zal onder punt E worden aangegeven waarom met een beroep op artikel 8:29 Awb de meeste stukken ‘geschoond’ zijn overgelegd (en in een gesloten enveloppe de ongeschoonde stukken zijn overgelegd).(…)E. VERSTREKKING GESCHOONDE STUKKEN OP GROND VAN ARTIKEL 8:29 AWBWij onderscheiden vier ‘groepen’ schriftelijke stukken die worden overgelegd:1. De stukken die betrekking hebben op de periode oktober 2008 – september 2009(…);(…)2. Het verslag selectie-overleg;(…)3. Concepten;(…)4. De schriftelijke stukken (hoofdzakelijk interne e-mails) die betrekking hebben op de jaren 2010 en 2011 (aanslagfase en bezwaarfase);(…)5. Stukken van medewerkers van de Belastingdienst betreffende enkele onderzoeken ter plekke(…).

Ad 1. (…)Deze stukken zijn opgenomen in bijlage 1 en zijn vooral van belang voor de vraag of er ter zake van (sommige) opgelegde navorderingsaanslagen sprake was van een nieuw feit (…). Deze stukken zijn geschoond voor de passages die op grond van de volgende ‘gewichtige redenen’naar onze mening niet verstrekt behoeven te worden aan belanghebbenden:- bescherming van persoonsgegevens van derden (…);- geheimhouding persoonlijke gegevens van collega’s (…);- beperking vrijheid van inspecteur om bij de voorbereiding van een zaak gedachten te bepalen (…).

Ad 2. (…)Het pre-weeg document wordt zonder beperkingen ingebracht. Met betrekking tot het verslag van het SO heeft te gelden dat dit gepaard gaat met het verzoek ex art. 8:29 Awb dat van de niet op belanghebbenden ziende onderdelen van het verslag wegens gewichtige redenen uitsluitend de rechter (via geheimhoudingskamer) daarvan kennis zal mogen nemen; (…)De gewichtige redenen zijn in dit geval de verplichting van de inspecteur ex art. 67 AWR (geheimhoudingsplicht) in relatie tot de in het geding zijn van de privacy van derden. Het kan niet zo zijn, dat de feiten en omstandigheden van andere verdachte(n) die in het SO zijn besproken aan belanghebbenden geopenbaard dienen te worden. Zulks geldt eveneens voor de namen van de deelnemers aan het SO waarbij evenmin enig belang kan worden onderkend deze namen aan belanghebbenden te openbaren.Het verslag van het SO wordt hierbij in geschoonde versie ingebracht. De ongeschoonde versie wordt ineen gesloten envelop separaat ingebracht.

Ad 3. (…)De concepten van de brieven uit 2010, aangevuld met de concepten van de brief van 9 december 2009, zijn in gesloten enveloppe, met een beroep op artikel 8:29 Awb, meegezonden. In de geschoonde versie, verstrekt in de open enveloppe, zijn alleen de definitieve versies van de brieven meegezonden.Wij hebben hierop één uitzondering gemaakt: de concepten van de brief van 9 december 2009 hebben we wel in de open enveloppe meegestuurd. Dit hebben wij gedaan om Hof en belanghebbenden een idee te geven hoe dergelijke concepten ‘er uit zien’.Naar onze mening behoeven de concepten niet verstrekt te worden aan belanghebbenden omdat er a priori geen reden is om een concept van een stuk te verstrekken als belanghebbenden beschikken over de definitieve versie van het stuk. Op dit definitieve stuk is immers het oordeel van de inspecteur gebaseerd, en niet op de concepten.Tevens geeft het verschil tussen de definitieve versie en de concepten inzicht in de gedachtenvorming van de inspecteur en leidt aldus tot een belemmering om zijn gedachten in de voorbereiding van een zaak te vormen.Op praktische gronden hebben wij alleen de concepten van de brieven uit 2010 verstrekt (in de gesloten enveloppe). Uiteraard zijn wij ook bereid om desgewenst ook de overige concepten te verstrekken, maar wachten wij de regiezitting van april af om hierover praktische afspraken te maken.

Ad 4. (…)Deze stukken zijn in de bijgevoegde ordner opgenomen. Deze stukken zijn geschoond voor de passages die op grond van de volgende ‘gewichtige redenen’ naar onze mening niet verstrekt behoeven te worden aan belanghebbenden:- geheimhouding persoonlijke gegevens van collega’s;- beperking vrijheid van inspecteur om bij de voorbereiding van een zaak gedachten te bepalen.

Ad 5 (…)De ongeschoonde stukken zijn (als bijlage 5) in een gesloten enveloppe meegezonden.In de open enveloppe zijn de geschoonde stukken geheel gewit omdat geen belang wordt gediend van belanghebbenden met het verkrijgen van een nader inzicht in de wijze waarop derden in die zaken verliezen hebben gecreëerd. Naar onze mening hebben belanghebbenden sowieso [al] voldoende inzicht verkregen – indien dit nodig wordt geacht – met het verstrekken van het overzicht van [B] (van april 2009).Tevens [wegen] de bescherming van persoonsgegevens van derden en de persoonlijke gegevens van collega’s zwaarder dan de (mogelijke) belangen van belanghebbenden.”

Bij deze brief is een lijst met bijlagen gevoegd waarin de hiervoor onder 1 tot en met 5 vermelde (categorieën van) stukken nader zijn aangeduid.

In de brief van belanghebbenden van 26 maart 2015, ref. 18233749, is onder meer het volgende vermeld:

“1 Belanghebbenden accepteren dat de namen en gegevens van andere verdachten die in het selectieoverleg zijn besproken, worden weggelakt. Hetzelfde zou gelden voor het verslag van het tripartiete overleg (…).

(…)

3 Belanghebbenden bepleiten dat de overigens door de inspecteur aangevoerde gronden voor geheimhouding worden verworpen en dat alle overige stukken in ongeschoonde vorm worden overhandigd. (…)

4 (…) de stukken zouden “van intern strategische aard zijn”. Dit lijkt met name betrekking te hebben op de onderdelen “Bestrijding”, “Aanbeveling”, “Kosten voor de Schatkist” en “Wijziging wet” uit de memo’s van de Coördinatiegroep Constructiebestrijding in bijlage 3 bij de brief van de inspecteur van 23 december 2015. Belanghebbenden menen dat het belang dat de inspecteur zou kunnen hebben gehad bij de geheimhouding van die onderdelen – bijna zes jaar na dato – in elk geval wel is uitgewerkt. Hoe de fiscus de bestrijding van handel in winstvennootschappen aanpakt heeft voor belanghebbenden weinig geheimen meer. De wetswijzigingen op het gebied van winstvennootschappen (…) hebben (…) al jaren geleden in het Staatsblad gestaan.

5 (…) de “geheimhouding persoonlijke gegevens van collega’s” komt belanghebbenden niet voor als een gewichtige reden. Zij nemen aan dat de gegevens van collega’s waar het hier om gaat niet veel meer inhouden dan naam, functie en werkkring – in wezen geen persoonlijke, maar professionele gegevens. Belanghebbenden kunnen zich in hun zaken geen enkel redelijk belang voorstellen dat met de geheimhouding van die gegevens gediend zou zijn. (…)

6 Mochten de stukken werkelijk persoonlijke gegevens van ambtenaren bevatten (geloofsovertuiging, seksuele geaardheid, medische- f inkomensgegevens, etc.), dan leggen belanghebbenden zich bij de geheimhouding van die gegevens neer.

7 (…) belanghebbende zien voorts niet hoe de “beperking vrijheid van inspecteur om bij de voorbereiding van een zaak gedachten te bepalen” een grond voor geheimhouding kan opleveren. Het lijkt erop dat de inspecteur in de bescherming van deze vrijheid een grond ziet om vrijwel iedere juridische analyse of feitelijke waarneming in de over te leggen stukken onleesbaar te maken. Het gaat er nu juist om dat de rechter op basis van de over te leggen stukken kan vaststellen of aan de navorderingsvereisten is voldaan. Dat wil zeggen, welke feiten kende de inspecteur ten tijde van de primitieve aanslagregeling en welke analyses en afwegingen ten grondslag lagen aan zijn beslissing om op dat moment de aangiften te volgen. De door de inspecteur gevraagde geheimhouding maakt dat volledig onmogelijk.

8 De inspecteur lijkt zijn voorbereiding en gedachtebepaling vooral als een persoonlijke zaak te beschouwen. (…) Wanneer een overheidsdienaar ter voorbereiding van het opleggen van een aanslag met collega’s overlegt, feiten vaststelt en juridische afwegingen maakt, is dat een puur zakelijke, professionele aangelegenheid. Die werkzaamheden maken deel uit van zijn publieke taak en er is geen persoonlijke vrijheid van de betrokken ambtenaar in het geding wanneer de vervulling van die taak achteraf door de rechter wordt onderzocht.”

De brief van belanghebbenden van 26 maart 2015, ref. 18171912, biedt nader inzicht in het belang dat belanghebbenden (kunnen) hebben bij het verstrekken van stukken door de inspecteur. In deze brief is onder meer vermeld:

“14 (…) De inspecteur onthoudt [belanghebbenden] stelselmatig alle informatie waaruit zou kunnen blijken welke feiten hem bekend waren op het moment dat de primitieve aanslagen werden geregeld. Ondertussen blijft in het vage op welk cruciaal feit de navorderingsaanslagen gebaseerd zijn en wanneer en hoe dat feit de inspecteur ter kennis is gekomen.(…)17 (…) Uit de niet-overgelegde stukken zou, naar belanghebbenden vermoeden, ook zijn gebleken dat de inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslagen een andere juridische analyse heeft gemaakt dan die waarop zijn standpunt stoelt (…). 18 (…) de vraag naar de pleitbaarheid van standpunten [is] en rechtsvraag. Het antwoord op die vraag wordt niet bepaald door wat de inspecteur dacht ten tijde van de aanslagregeling. Toch menen belanghebbenden dat de stukken uit de periode 2005-2009 ten minste een zekere kleuring kunnen geven aan de discussies over de boetes.”

In de brief van het Hof van 10 april 2015 is onder meer het volgende vermeld:

“12. De griffier zal de door de inspecteur reeds bij zijn brieven van 23 december 2014 en 26 februari 2015 (…) onder voorbehoud van geheimhouding ingezonden enveloppen met stukken, alsmede de (…) nog in te brengen enveloppen met stukken, aan de (…) geheimhoudingskamer doen toekomen. Het Hof zal de geheimhoudingskamer het gehele dossier (…) ter hand stellen (…).”

Bij brief van 23 april 2015 heeft de inspecteur nadere stukken ingezonden. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“In de brief van 10 april 2015 vraagt u ons (…) de volgende stukken in te brengen (…):

6. De bijlagen van de e-mails die zijn meegezonden in bijlage 4 van de brief van 26 februari 2015 aan het Hof;7. Het memo van 4 oktober 2007 over [PPP] ;8. Het verslag van het tripartiete overleg;9. Het e-mail bericht van de [D BA] , met de daarin vermelde bestanden (bedoeld zal zijn bijlagen):10. Meldingen in ATK.11. Toelichting op bijlage 6.

Deze stukken zijn – voor zover nodig geschoond – opgenomen in de bijlagen 6 t/m 10 van deze brief. De ongeschoonde (integrale) versies worden separaat in een gesloten envelop onder vermelding van art. 8:29 Awb aangeboden.

Toelichting op deze stukken (…):(…)

Tevens verzocht u ons in voormelde brief om de gronden voor het beroep op geheimhouding te specificeren (…).Voor de bijlagen van de e-mails (bijlage 6), de bijlagen van de e-mail van de [D BA] (bijlage 9) en het verslag van het tripartite overleg (bijlage 8) wordt, op grond van artikel 8:29 Awb, beperkte kennisneming gevraagd. Het verzoek (…) is gebaseerd op de volgende ‘gewichtige’ redenen:

1. De bescherming van persoonsgegevens van derden;2. De geheimhouding van persoonlijke gegevens van collega’s;3. Vrijheid van inspecteur om bij de voorbereiding van een zaak gedachten vrij te bepalen;

Ad 1. (…)

Ad 2. (…)De collega’s – veelal leidinggevenden – aan wie wordt gerapporteerd zijn bij belanghebbende niet bekend. De kennisneming van die namen heeft voor belanghebbenden geen toegevoegde waarde, zodat de bescherming van die persoonsgegevens zwaarder weegt. (…)

Ad 3. (…)De concepten van een definitief stuk geven inzicht in de gedachtenvorming van de inspecteur en de afwegingen die hij maakt. Als deze concepten moeten worden verstrekt, leidt dit er toe da de vrije gedachtevorming van die inspecteur wordt belemmerd. Dit vormt een gewichtige reden om concepten, die zijn opgenomen in de bijlagen van e e-mails, niet te verstrekken.(…)Bijlage 6: De bijlagen van de e-mails (opgenomen in drie separate ordners)Bijlage 7: Brief d.d. 30 oktober over [PPP]Bijlage 8: Het verslag van het tripartite overleg;Bijlage 9: E-mail van 2 april 2015 van [D BA] met bijlagen: a. E-mail 22-8-2008 b. Verslag bijeenkomst 17 december 2008 [D BA] c. E-mail 6-10-2008 inzake KIWI constructie d. E-mail 8-4-2009 over verkoop BV met boekwinstBijlage 10: De drie ATK meldingenBijlage 11. Toelichting op bijlage 6.”

Ter zitting van het Hof van 7 mei 2015 is onder meer het volgende verklaard:

“De gemachtigde Wij willen de beschikking krijgen over feiten die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de aanwezigheid van een nieuw feit als bedoeld in art. 16 AWR en voor de boetekwestie. Wanneer ik geen volledige kennis over het dossier heb doordat stukken zijn ingebracht die zijn geschoond, dan kan ook geen boete worden opgelegd. (…)Ik kan mij vinden in het kenbaar maken van de namen van medewerkers van de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën. Voorts stem ik in met het geanonimiseerd blijven van hun telefoonnummers en e-mailadressen. Eveneens stem ik in met het geanonimiseerd blijven van andere dan de onderhavige in het tripartiet overleg aan de orde geweest zijnde zaken, en van de namen, telefoonnummers en e-mailadressen van mensen die niet werkzaam zijn bij de Belastingdienst of het Ministerie van Financiën. (…)

De inspecteur

(…)

De namen van ambtenaren die inhoudelijk werk hebben geleverd in deze zaak zijn geanonimiseerd. Het gaat hier om mensen uit de strafsector, mensen van het Ministerie van Financiën en medewerkers van de Belastingdienst. Ik erken dat er geen systeem te onderkennen is in het schonen van de namen. Daarnaast zijn veel namen van Belastingdienstmedewerkers overigens al kenbaar geworden in geschoonde stukken. Gezien deze omstandigheden, en art. 67 AWR in acht nemend, is er geen belang meer bij het schonen van deze namen en zijn wij bereid daarvan alsnog af te zien. Ditzelfde geldt voor het schonen van bestandsnamen. Daarvan zien wij ook af. Telefoonnummers van deze personen blijven overigens wel anoniem. Ten aanzien namen van derden en aanslagnummers wordt wel anonimiteit betracht. Dit geldt ook voor het tripartiet overleg en ten aanzien van namen, telefoonnummers en e-mailadressen van mensen die niet werkzaam zijn bij de Belastingdienst of het Ministerie van Financiën. Verder wordt er belang gehecht aan het privédomein van de inspecteur. Bepaalde opmerkingen zijn in de privésfeer gemaakt en dienen onder het mom van privacy beschermd te worden. De privacy van de inspecteur kan als een zwaarwegende grond voor anonimiseren worden aangemerkt. Ook de controlestrategie acht ik een gewichtige reden. Het gaat daarbij onder meer om de aanpak van constructies van de Belastingdienst die niet bekend mogen worden. Vandaar dat dit alsnog zo wordt benoemd.”

Ter zitting van het Hof zijn partijen een convenant overeengekomen ter zake van de toepassing van art. 8:29 Awb in de onderhavige zaken. Dit convenant luidt als volgt:

“Convenant

Ter zitting van de geheimhoudingskamer in “de zaken [X-dossier] ” op donderdag 7 mei 2015 zijn partijen op voorstel van het Hof het volgende overeengekomen:

1. Namen van de medewerkers van de Belastingdienst/Ministerie van Financiën die nog geschoond zijn worden niet langer geanonimiseerd.

2. Telefoonnummers en e-mailadressen van deze medewerkers kunnen geanonimiseerd blijven.

3. Namen, e-mailadressen, telefoonnummers en fiscaalnummers van derden kunnen anoniem blijven.

4. Bestandsnamen als vermeld in attachments in e-mailberichten worden niet langer geanonimiseerd.

5. De inspecteur bekijkt opnieuw of en in hoeverre er gewichtige redenen zijn voor het anonimiseren van min of meer persoonlijke uitlatingen van medewerkers in de overgelegde stukken.

6. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is vermeld heeft de inspecteur zich bereid verklaard de stukken die tot dusver in drie tranches (december 2014, februari 2015 en april 2015) zijn aangeleverd als volgt opnieuw aan te leveren:

I. De stukken ten aanzien waarvan de inspecteur zich (met in achtneming van hetgeen hiervoor onder 1 t/m 5 is vermeld) nog steeds beroept op beperkte kennisneming; deze stukken worden in ongeschoonde versie aangeleverd met een doorlopende nummering.

II. Dezelfde stukken worden in een geschoonde versie aangeleverd, eveneens met een doorlopende nummering en zodanig dat die nummering één op één aansluit op de nummering van de stukken onder categorie I.

III. Alle overige (in voormelde drie tranches) overgelegde stukken, nader te onderscheiden in een sub-categorie (a) stukken die geschoond waren en die (gelet ook op het hiervoor vermelde) thans ongeschoond kunnen worden verstrekt; en een sub-categorie (b) stukken ten aanzien waarvan de inspecteur zich in het geheel niet op toepassing van art. 8:29 Awb heeft beroepen.

IV. Stukken van de categorieën I en II worden in vijfvoud aan het Hof verstrekt.

V. Stukken van categorie III worden in tweevoud aangeleverd.

VI. Deze stukken worden gericht aan Hof Amsterdam, team belastingen, ter attentie van de heer R. Wessel (088-3613742).

VII. Het Hof zal de stukken van categorie II en III zo snel mogelijk na ontvangst doorzenden naar de wederpartij.

De inspecteur zal de stukken aanleveren uiterlijk op 20 mei 2015 of zoveel eerder als mogelijk is.”

LJN AW2127, r.o. 3.18.1). Hierbij geldt bovendien dat waar het om (interne, voorbereidende) stukken gaat die betrekking hebben op de behandeling van derden, belanghebbenden op deze (additionele) grond te minder belang hebben bij onbeperkte kennisneming van de desbetreffende stukken.