Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4995, 14/00705
Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4995, 14/00705
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 10 november 2015
- Datum publicatie
- 3 december 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:4995
- Zaaknummer
- 14/00705
Inhoudsindicatie
Uitdeling van winst doordat BV waardevol kooprecht pand afstaat aan aandeelhouder. Navordering mogelijk op grond van kwade trouw. Boete van 50% passend en geboden.
Uitspraak
kenmerk 14/00705
10 november 2015
uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[A] te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde mr. drs. G.H.C. Blommers, de gemachtigde
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 13/2993 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 26 augustus 2014 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2006 met dagtekening 27 oktober 2012 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 736.152, en bij gelijktijdig genomen beschikkingen € 69.395 aan heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete van € 75.450 opgelegd.
Na daartegen gemaakt bezwaar zijn die navorderingsaanslag en beschikkingen bij uitspraak op bezwaar van 22 mei 2013 gehandhaafd.
Het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank gegrond verklaard. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 124.261 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 611.891, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de vergrijpboete verminderd tot € 72.950.
Het door belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 30 september 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
Belanghebbende heeft een reactie op het incidenteel hoger beroep, tevens conclusie van repliek ingezonden; de inspecteur heeft gedupliceerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2015. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaken van [X B.V.] (hoger beroep met kenmerk 14/00704) en [B] (hoger beroep met kenmerk 14/00706). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt in die uitspraak aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“1. Eiser is 100% aandeelhouder van [B.V. 3] Deze vennootschap heeft een belang van 30% in [X B.V.] (voorheen [B.V. 1] ). [B.V. 2] , de persoonlijke houdstervennootschap van [B] , houdt de overige 70% van de aandelen in [X B.V.] (hierna ook: [X B.V.] ). Eiser was tot 2012 samen met [B] (hierna ook: [B] ) bestuurder van [X B.V.]
2. [X B.V.] houdt zich bezig met de verrichting van bezorg- en koeriersdiensten en de distributie van goederen.
3. [X B.V.] was tot in 2005 gevestigd in een huurpand aan de [adres 1] . In verband met het aflopen van de huurovereenkomst heeft [X B.V.] begin 2005 [C] (hierna ook: [C] ) benaderd. In februari 2005 heeft [X B.V.] een bod gedaan op het bedrijfspand aan de [adres 2] (hierna ook: het pand). De onderhandelingen hebben geresulteerd in de schriftelijke koopovereenkomst van 30 augustus 2005.
4. In de koopovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:
“Verkoper(s)
Naam: [B.V. 4]
Rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [D] in zijn hoedanigheid als Country Manager
(…)
Koper
Naam: [B.V. 1]
Rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [B] en de heer [A] , gezamenlijk bevoegd met andere bestuurders
(…)
hierna te noemen “koper”
hebben op 30 augustus 2005 een overeenkomst gesloten inzake het navolgende onroerend goed (…)
tegen een koopsom van
€ 2.450.000,-…………………………..
(…)
Artikel 2 Betaling
De betaling van de koopsom en van de overige rechten, kosten en belastingen vindt plaats bij het passeren van de akte van levering.
(…)
Artikel 3 Eigendomsoverdracht
De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden 1 maand na oplevering op basis van een tussen verkoper en Schiphol Real Estate gesloten huurovereenkomst van het nieuwbouw bedrijfscomplex aan de [adres 3] of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris (of diens plaatsvervanger) of een notaris verbonden aan notariskantoor (hierna te noemen notaris).
(…)
Artikel 6 Feitelijke levering, roerende zaken, overdracht aanspraken
De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats terstond na het passeren van de akte van levering, vrij van huur en bewoning of enig ander gebruik.
Koper aanvaardt de onroerende zaak vrij van huur leeg en ontruimd. (…)
(…)
Artikel 8 Ondeelbaarheid en hoofdelijkheid
De uit deze overeenkomst voor beide partijen jegens elkaar voortvloeiende verbintenissen zijn ondeelbaar en hoofdelijk.
Artikel 9 Risico-overgang, beschadiging door overmacht
De onroerende zaak is met ingang van het moment van tekenen van de akte van levering voor risico van koper, tenzij de feitelijke levering eerder plaats heeft, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper.
(…)
Artikel 14. boete-clausule – ontbindende bepaling.
In aanvulling op hetgeen in artikel 3 is bepaald komen partijen overeen dat indien de levering/eigendomsoverdracht later plaatsvindt dan 1 mei 2006, verkoper aan koper een boete verschuldigd is ter grootte van € 20.000,- voor iedere maand dat er later wordt opgeleverd. Deze bepaling geldt tot uiterlijk 1 april 2007. (…)
(…)”
5. In verband met de financiering van de aankoop van het bedrijfspand aan de [adres 2] heeft [X B.V.] op 9 augustus 2005 een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO Bank N.V. In deze kredietovereenkomst is opgenomen dat [X B.V.] een faciliteit ter beschikking krijgt met een omvang van € 3.400.000. [X B.V.] is met ABN AMRO Bank N.V. – onder meer – de volgende zekerheden overeengekomen: een krediethypotheek van € 3.100.000 in hoofdsom, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaak aan de [adres 2] en hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de houdstervennootschappen van [X B.V.]
6. Tot de gedingstukken behoort een stuk getiteld “Uitgangspunten [adres 2] ” dat is opgemaakt door [C] en gedateerd 15 juni 2005. De uitgangspunten betreffen een berekening van de totale huurwaarde (€ 308.500 per jaar) en een berekening van de “mogelijke koopsom” (€ 2.450.000 k.k. exclusief BTW). Verder is vermeld dat een eventuele onderverhuur van 400 m2 kantoorruimte en tien parkeerplaatsen € 54.000 per jaar kan opbrengen.
7. Tot de gedingstukken behoort een faxbericht van 21 juni 2005 van [C] aan [B] , waarbij een e-mailbericht in concept is gevoegd aan de directeur van [B.V. 5] In het faxbericht wordt gevraagd om een reactie van [B] . Handgeschreven is daarop de volgende tekst vermeld:
“Rob
Versturen maar!
Je overtreft jezelf
[B]
23/6”
In het in concept bijgevoegde e-mailbericht is onder vermelding van de gegevens die overeenkomen met de berekeningen van het hiervoor in 6 vermelde stuk, onder meer het volgende opgenomen:
“ [B.V. 1] huurt het pand per 1 mei 2006 voor een periode van 7 jaar + 5 optiejaren voor € 308.500,-- per jaar excl. BTW en (eventuele) servicekosten (…).
(…)
Het volgende is nog van belang:
- Het betreft een sale en lease back.
(…)
Deze informatie is vrijblijvend en verkoper acht zich op dit moment vrij om met andere kandidaat-kopers onderhandelingen te voeren.
(...)”
8. Op 18 november 2005 heeft [B.V. 5] een bod gedaan aan [X B.V.] op het pand aan de [adres 2] in een aan [C] gerichte brief. Daarin is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:
“Naar aanleiding van diverse gesprekken en een bezichtiging met betrekking tot het kantoor/opslag object [adres 2] , delen wij u hierbij mede bereid te zijn een bieding uit te brengen, onder de hierna genoemde voorwaarden en condities:
(…)
(…)
Koopsom Euro 3,750,000 k.k./exclusief BTW
(…)
Huidige huuropbrengst Met de verkoper zal een huurovereenkomst worden gesloten welke zal lopen van 1 mei 2006 tot en met 30 april 2013 met een jaarhuur van Euro 308,500.- te vermeerderen met BTW, servicekosten en BTW.
(…)
Bouwkundige staat (…)
Met het oog op de hiervoor genoemde noodzakelijke werkzaamheden stellen wij voor € 75.000,-- op de koopprijs in mindering te brengen.
(…)
(…)
Duur van bieding Indien op uiterlijk 25 november 2005 tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over deze bieding, dan vervalt deze zonder verdere berichtgeving. Tot die tijd gaan wij ervan uit dat partijen exclusief met elkaar in contact zijn.
(…)
Levering [B.V. 5] streeft er naar dit objekt te verwerven op 1 mei 2006.
(…)
(…)”
9. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een brief gedateerd 29 november 2005 van de belastingadviseur van [X B.V.] en eiser, [F] ( [belastingadviseur] ), gericht aan de Belastingdienst Ondernemingen Amstelveen te Hoofddorp, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Betreft: De heer [B] (…) / De heer [A] (…) / [B.V. 1] (…)
(…)
In vervolg op ons telefoongesprek met uw collega de heer [E] mogen wij u namens opgemelde personen / vennootschap als volgt berichten.
1. Wij spreken regelmatig met de heer [E] in verband met het feit dat BTW issues regelmatig aan de orde zijn binnen [ [X B.V.] ]. En wij hebben m.b.t. tot het onderwerp van deze brief ook eerst met hem gebeld, aangegeven wat ons bezig hield en hij verwees ons toen door naar u. (…)
2. De aandelen van [ [X B.V.] ] worden gehouden door de heer [B] en de heer [A] , via de persoonlijke houdstervennootschappen van genoemde heren.
3. Enige weken geleden heeft [ [X B.V.] ] een koopovereenkomst gesloten om te kopen de onroerende zaak gelegen aan de [adres 2] voor een bedrag van Euro 2.450.000 k.k.. Een afschrift van de koopovereenkomst voegen wij hierbij.
4. (…) Het nieuwe pand is derhalve veel te groot. Toch is besloten om het pand te kopen omdat de rente- en onderhoudskosten (naar verwachting) lager zijn dan de huur die moet worden betaald in het huidige pand.
(…)
6. De koopovereenkomst is gesloten met [ [X B.V.] ] omdat een en ander op korte termijn diende te geschieden, voor 1 september 2005. De verkoper (…) had zich gecommitteerd om als zij de onroerende zaak niet voor genoemde datum had verkocht het recht van eerste koop aan (…) te geven (…).
7. De heren [B] en [A] hadden ook kunnen optreden als koper (ieder voor 50%), edoch gezien de korte termijn waren zij niet in staat om voldoende financiële zekerheid te geven aan de verkoper. De verkopende partij alsmede de bank hebben er echter geen bezwaar tegen als de transportakte op naam van de heer [A] en de heer [B] zou komen te staan of de persoonlijke houdstermaatschappijen van de heer [A] en de heer [B] .
8. In de koopovereenkomst wordt overeengekomen dat de levering zal plaatsvinden omstreeks 1 mei van het volgende jaar, daar de verkoper eerstens nog een nieuw pand dient te bouwen.
9. De heren [B] en [A] alsmede [ [X B.V.] ] overwegen om inderdaad de transportakte op naam te zetten van de heer [A] alsmede de heer [B] , maar wensen gaarne met u te delen, hetgeen er recentelijk is geschied.
10. Wat is er gebeurd? De heren [B] en [A] zijn benaderd door Schipholland Makelaars en deze organisatie heeft aangegeven dat huidige pand veel te groot is voor [ [X B.V.] ] (…). De makelaar heeft de idee geopperd om naast [ [X B.V.] ] andere huurders te zoeken voor het pand aan de [adres 2] . Nog niet zo eenvoudig – zo denken wij – er staat nogal wat ruimte te huur. Maar goed, de makelaar gaat ‘op pad’, zoals dat heet. De makelaar zou bij verhuur ook verantwoordelijk zijn voor de relatie met de huurder (innen van huurpenningen enzovoort).
11. Verder heeft de makelaar aangegeven dat indien het hem zou lukken om het pand ‘vol’ met huurders te krijgen de waarde van het pand – met de huidige rentestand – meer zou bedragen dan de investering ad € 2.700.000 (€ 2.450.000 plus overdrachtsbelasting en kosten van schilderwerk, nieuwe vloerbedekking en dergelijke ad € 100.000).
12. De volgende vraag is wat is fiscale wijsheid? Wij hebben aangegeven dat het in fiscale zin beter is om het pand aan de [adres 2] in prive te houden.
13. Een drietal fiscale punten van aandacht constateren wij dan. Een eerste. De Ter Beschikkingsstellingsregeling (TB – regeling). Een gedeelte van het pand aan de [adres 2] wordt verhuurd aan [ [X B.V.] ] en een gedeelte wordt – naar verwachting, het is nog niet verhuurd – aan derden, niet verbonden vennootschappen / personen. Wij mogen u voorstellen om naar rato van gebruik van de ruimten door [ [X B.V.] ] de TB regeling toe te passen, en derhalve in Box 1 onder te brengen respectievelijk de heer [A] en de heer [B] (in de veronderstelling dat een commerciële huurprijs in rekening wordt gebracht) en het restant – gebruik door derden – te ‘doteren’ aan Box III van genoemde heren.
14. Een tweede fiscaal aandachtspunt. In Artikel 3.91 wet IB wordt onder andere bepaald dat onder werkzaamheid wordt verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak.
Er lijkt in deze geen sprake te zijn van meer dan normaal vermogensbeheer (de makelaar regelt de verhuur en andere relevante zaken) en derhalve zou bij een mogelijke verkoop door de heer [B] en de heer [A] aan een derde / investeerder een mogelijk[e] winst vallen in Box III. Wij merken op dat de heer [B] en de heer [A] nog niet eerder een (bedrijfs)pand hebben gekocht. Sterker nog de enige panden die zij ooit hebben gekocht zijn de huizen waarin zij tot op heden hebben gewoond. Voor de goede orde [ [X B.V.] ] is een koeriers bedrijf, heeft geen onroerende zaken in eigendom en heeft ook nooit onroerende zaken in eigendom gehad.
15. Het derde fiscale aandacht[punt] is of [ [X B.V.] ] niet een vergoeding dient te ontvangen voor de haar bewezen (financiële) diensten, immers de heren [B] en [A] kregen op korte termijn de financiering niet rond. [ [X B.V.] ] heeft een bankgarantie gesteld van € 245.000 ten behoeve van de verkopende partij. Mogen wij met uw vaststellen dat de waarde van deze dienst van [ [X B.V.] ] gelijk is aan € 25.000 indien zou worden besloten dat de heer [B] of de heer [A] (of hun respectievelijke houdstermaatschappijen) de onroerende zaak aan de [adres 2] zouden verwerven.
Indien u zich met het bovenstaande kunt verenigen, ontvangen wij gaarne een afschrift van deze brief door u getekend retour.
(…)”
10. Bij brief van 10 januari 2006 heeft G. de Jong namens verweerder als volgt gereageerd:
“In vervolg op ons telefonisch onderhoud van 9 januari 2006 en uw brief van 29 november 2005 inzake uw verzoek om een door mij in te nemen standpunt betreffende [ [X B.V.] ] en de heren [B] en [A] graag uw aandacht voor het volgende.
U heeft in uw brief een drietal fiscale aandachtspunten aan de orde gesteld in verband met de voorgenomen aanschaf van een onroerende zaak door beide heren alsmede de gewenste exploitatie hiervan. Ik zal deze hierna separaat bespreken.
Indien het pand in privé wordt aangeschaft door beide heren zal de verhuur aan de BV leiden tot een box I situatie. Verhuur aan derden is onder voorwaarden een box III situatie. Dit is slechts anders indien beide heren zodanige activiteiten verrichten bij verhuur aan derden, dat er gesproken kan worden van meer dan normaal vermogensbeheer. Uit uw omschrijving maak ik op dat hiervan (waarschijnlijk) geen sprake van zal zijn. Gevolg hiervan is dat bij eventuele verkoop van het pand de meerwaarde naar rato kan worden toegerekend aan de box I en aan de box III activiteiten.
Ten aanzien van de door u voorgestelde “beloning” aan de BV voor de door haar bewezen diensten ten behoeve van de beide heren door middel van de bankgarantie kan ik voor wat betreft de hoogte ervan geen antwoord geven. De hoogte hangt af wat de kosten voor de BV zijn, de door haar misgelopen revenuen etc.. (…)
Uw verzoek heeft mij aanleiding gegeven tot het stellen van wat aanvullende vragen. Ik verzoek u mij dan ook de benodigde informatie te verstrekken.
- U heeft aangegeven dat beide heren niet in staat waren om voldoende financiële zekerheid te verstrekken, althans niet op korte termijn. Hoe zal de precieze financiering gaan geschieden indien de onroerende zaak daadwerkelijk door beide heren zal worden gekocht?
- Indien het niet lukt om andere huurders aan te trekken, wordt dan ook slechts een deel van het pand verhuurd aan de BV of wordt het hele pand in dat geval aan de BV verhuurd.
(…)
- Onder punt 14 van uw brief maakt u melding van een mogelijke verkoop. Ik veronderstel dat uw vraag waarschijnlijk hypothetisch bedoeld is, maar graag verneem ik toch van u of er al plannen of contacten zijn die kunnen leiden tot een mogelijke verkoop van het nog aan te schaffen pand.
(…)”
11. Bij brief van 12 januari 2006 heeft [F] (hierna ook: [F] ) als volgt gereageerd:
“(…)
1 Beloning BV
De kosten / gemiste opbrengsten voor [ [X B.V.] ] zijn goed in kaart te brengen.
(…)
Er zijn verder door [ [X B.V.] ] geen kosten gemaakt of revenuen misgelopen. Voor de goede orde, [ [X B.V.] ] zal zorgdragen dat aan de heren [B] en [A] de kosten en misgelopen revenuen in rekening zullen worden gebracht aan genoemde heren.
2 Financiering door de heer [B] en de heer [A]
In uw genoemde brief vraagt u hoe de heren [B] en [A] de aankoop van het pand zullen financieren. Er is terzake nog geen volledige duidelijkheid. De ABN AMRO Bank heeft aangegeven dat zij bereidt zijn om de financiering zoals die aan [ [X B.V.] ] ‘over te zetten’ naar de heren [A] en [B] . De details zijn nog niet uitgewerkt, mocht het echter zo zijn dat op wat voor wijze dan ook er terzake van de financiering door de heren [B] en [A] garanties worden gevraagd aan de [ [X B.V.] ] door de ABN AMRO Bank dan zal terzake een arm’s length vergoeding in rekening worden gebracht door [ [X B.V.] ] aan de heren [B] en [A] .
3 Andere huurders
(…) Thans is de situatie zo dat een grote ‘derde’ huurder is gevonden, [B.V. 6] (…)
Voor het restant zullen huurders worden gezocht door de makelaar, Schiphol Makelaars.
(…)
6 Mogelijke verkoop
In onze brief van 29 oktober [de rechtbank begrijpt: november] 2005 hebben wij aangegeven dat mogelijk in de toekomst het pand zal worden verkocht. Een en ander is hypothetisch, de heren [B] en [A] hebben niet het voornemen om het pand te verkopen. Het zal u niet verbazen dat de genoemde makelaar heeft aangegeven dat het pand een hogere waarde heeft indien het volledig is verhuurd en dat hij dan graag op zoek gaat naar een mogelijke koper. De heren [B] en [A] hebben aangegeven dat zij het pand willen gebruiken voor de activiteiten van [ [X B.V.] ] en de dan nog beschikbare ruimte willen verhuren aan derden. De verhuur zal door genoemde makelaar worden begeleid.”
12. Bij brief van 18 januari 2006 heeft verweerder [F] als volgt bericht:
“Ik kan mij vinden in de door u geschetste problematiek en de door u aangegeven fiscale behandeling er van, zoals vermeld in uw brief van 29 november 2005 en de aanvulling hierop van 12 januari 2006. Ik ga er vanuit dat u de feiten juist en volledig hebt weergegeven en dat u de fiscale faciliering overeenkomstig zult begeleiden. Indien mocht blijken dat de feitelijke situatie afwijkt van hetgeen u schriftelijk hebt vermeld, behoud ik mij het recht toe terug te komen op mijn in deze brief ingenomen goedkeuring. Een door mij ter goedkeuring ondertekend exemplaar van uw brief van 29 november 2005 dient u hierbij aan te treffen. Ik verzoek u deze brief als bijlage te voegen bij het door mij ondertekend exemplaar.”
13. Bij brief van 2 februari 2006 heeft [B.V. 5] opnieuw een bieding gedaan onder nagenoeg dezelfde voorwaarden en condities als de eerste bieding, met dien verstande dat thans over de duur van bieding is bepaald dat deze uiterlijk 10 februari 2006 zou vervallen. Voorts is in afwijking op de eerste bieding voorgesteld € 35.000 in plaats van € 75.000 op de koopprijs in mindering te brengen met het oog op noodzakelijke werkzaamheden. [X B.V.] is vervolgens op de bieding ingegaan. De brief is door alle betrokkenen ondertekend op 22 februari 2006.
14. Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van 9 februari 2006 van F. Hoebee van ABN AMRO Bank N.V. aan J. van Bossum (een collega) en aan [F] met onder meer de volgende tekst:
“Graag even een afspraak met de heren [A] / [B] / [F] terzake financiering [B.V. 4] pand, dat men nu in prive wenst aan te schaffen,
Wij denken aan (…) om de lijnen even uit te zetten.
Gert Jan,
Kan jij verzorgen:
- aangiften IBVB
- brief belastingen waarin zij accoord gaan met netto doorschuiven naar prive
- NB Is eventuele aankoop via BV mogelijk en dat BV doorleent aan BV?
(…)”
15. Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van [F] aan eiser en [B] van 6 april 2006 met de volgende tekst:
“Jullie wisten het al maar de ABN AMRO heeft laten weten niet bereid te zijn om jullie twee in persoon een krediet te verschaffen t.b.v. het [B.V. 4] pand, voor een periode van 10 jaren.
Alternatief is dat jullie gebruik maken van de faciliteit die aan [B.V. 1] is verstrekt door ABN. Zulks kan echter niet tegen dezelfde tarieven die ABN in rekening brengt aan [B.V. 1] , er moet daar een marge tussen zitten. Niet iets van 50 basispunten hoor. Waarom niet? Omdat ABN niet bereid is om aan jullie te lenen, anders dan tegen een zeer hoge rente. (…) Het fiscale voordeel van het houden in prive bestaat dan niet meer, gaat op aan rentelasten.
Een ander alternatief is dat jullie toch besluiten om pand te verkopen. De kopers staan in de rij heb ik mij wel eens laten uitleggen door Schipholland makelaars.
Ik zal morgen vragen aan de ABN AMRO of zij wel bereid zijn om mee te werken aan een transactie waarbij het [B.V. 4] pand wordt gekocht en vervolgens op zeer korte termijn weer wordt doorverkocht. Een en ander hebben zij nog niet met zoveel woorden gezegd.
[ [B] ] vertelde dat (…) met zijn bedrijf zal gaan huren. (…) Ook begreep ik dat (…) naar het [B.V. 4] pand komt (…). Verder zal (…) nog een stuk huren. Er blijft dan voor [B.V. 1] maar weinig over.
(…)”
16. [X B.V.] heeft op 18 april 2006 en in mei 2006 twee verhuurovereenkomsten gesloten voor de duur van zeven jaar, ingaande 5 mei 2006; een met [B.V. 7] . en een met [B.V. 8] Voorts heeft [X B.V.] in juni 2006 een verhuurovereenkomst gesloten met [B.V. 6] voor de duur van tien jaar, ingaande 1 juni 2006. In deze verhuurovereenkomsten verhuurt [X B.V.] telkens een deel van het bedrijfspand en aanhorigheden aan de [adres 2] aan de betrokken partijen.
17. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van de notariële akte van 28 april 2006, waarbij het object [adres 2] is geleverd. Daarin is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:
“Op (…) zijn voor mij verschenen:
1. de heer (…),
te dezen handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van:
[B.V. 4] (…),
hierna te noemen: “verkoper”; en
2. a. de heer [B] (…);
b. de heer [A] (…),
te dezen handelend:
a. voor zich in privé en in die hoedanigheid hierna tezamen te noemen: “koper”;
b. als gezamenlijk bevoegde bestuurders van:
[B.V. 1] (…), hierna te noemen: “[B.V. 1]”.
Partijen hebben verklaard:
OVEREENKOMST VAN KOOP
Verkoper en [B.V. 1] hebben blijkens een op dertig augustus tweeduizend vijf ondertekend koopcontract (…) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het hierna te omschrijven registergoed.
Verkoper en [B.V. 1] komen hierbij overeen dat [B.V. 1] bij het aangaan van het koopcontract heeft gehandeld voor zich of nader te noemen meester.
[B.V. 1] wijst hierbij koper aan als partij aan wie het hierna te omschrijven registergoed dient te worden geleverd, welke aanwijzing bij deze door verkoper wordt aanvaard.
(…)
KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte bedraagt:
tweemiljoen vierhonderd vijfendertigduizend euro (EUR 2.435.000,00).
(…)
KWIJTING
Koper heeft de koopprijs voldaan door storting op de kwaliteitsrekening van (…).
Verkoper verleent koper daarvoor kwijting.
(…)
BEPALINGEN
Koper en verkoper verklaarden dat zij de koopovereenkomst en de levering zijn aangegaan onder de bepalingen en bedingen vermeld in het koopcontract, waaronder:
(…)
Artikel 3
Het risico van het verkochte gaat over bij het ondertekenen van deze akte.
(…)”
18. Op dezelfde dag is het object [adres 2] bij notariële akte geleverd door eiser en [B] aan [B.V. 5] In de akte is onder meer het volgende opgenomen:
“Op (…) zijn voor mij verschenen:
1. a. de heer [B] (…);
b. de heer [A] (…),
tezamen hierna te noemen: verkoper;
2. (…) [B.V. 5] (…),
hierna te noemen: koper.
Verkoper en koper hebben verklaard:
OVEREENKOMST VAN KOOP. LEVERING
Verkoper en koper hebben, blijkens op heden ondertekend koopcontract (…) een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan verkoper bij deze levert aan koper, die bij deze aanvaardt (…).
KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte bedraagt:
driemiljoen zevenhonderd vijfendertigduizend euro (EUR 3.735.000,00).
(…)
KWIJTING
Koper heeft de koopprijs voldaan door storting op de kwaliteitsrekening van (…).
Verkoper verleent koper daarvoor kwijting.
VOORGAANDE TITEL
Verkoper verklaart dat het verkochte door hem zal worden verkregen door de inschrijving ten kantore van de Dienst van het Kadaster (…), van het afschrift van een akte van levering, houdend kwijting voor de koopsom, mede op heden voor mij, notaris, verleden.
(…)”
19. Eveneens op 28 april 2006 hebben [X B.V.] en [B.V. 5] een huurovereenkomst ondertekend. Daarin is vastgelegd dat [X B.V.] het gehele bedrijfspand met aanhorigheden aan de [adres 2] zal huren met ingang van 28 april 2006 tot en met 27 april 2013 voor een (aanvangs)huurprijs van € 320.000 op jaarbasis.
20. Op 7 september 2010 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd bij [X B.V.] Het onderzoek is beperkt tot de beoordeling van de aan- en verkoop van de onroerende zaak [adres 2] . Van het boekenonderzoek is een rapport opgesteld met dagtekening 17 september 2012. Naar aanleiding van de bevindingen heeft verweerder aan eiser de onderhavige navorderingsaanslag met dagtekening 27 oktober 2012 vastgesteld en eiser een vergrijpboete opgelegd.
21. [B] is in het kader van een onderzoek van de FIOD verhoord op 4 november 2011. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende vastgelegd:
“Opmerking verbalisanten
Op 18 november 2005 doet [B.V. 5] een bod op het gebouw [adres 2] . Wij verbalisanten tonen het document waarin het bod is vastgelegd (…).
Vraag verbalisanten
Kent u dit document?
Antwoord gehoorde
Dit heeft de heer [C] ons gestuurd aan de hand van de interesse die wij getoond hebben.
Het bod is met [A] en [F] besproken.
Vraag verbalisanten
[F] heeft verklaard:
“Ik ken dit stuk niet. Ik was niet op de hoogte van het bod van [B.V. 5] . Ik wist wel dat [B] en [A] contact hadden met Schiphollandmakelaars”
Antwoord gehoorde
Dat verbaast me. Er zitten fiscale aspecten in. Die worden met [F] besproken.
Vraag verbalisanten
Wat hebt u gedaan met dit bod?
Antwoord gehoorde
Ik denk dat het bod is bekeken en bestudeerd en de heer [F] is ermee aan de slag gegaan. We waren op dit moment, 18 november 2005 niet van plan om het te gaan verkopen. (…)
We hebben [F] de opdracht gegeven om te kijken of wat de fiscale consequenties zijn als we het zouden doorverkopen. Hij heeft toen contact gezocht met de belastingdienst. In januari 2006 hebben we van [F] gehoord dat de belastingdienst akkoord was met de situatie zoals die door de heer [F] in zijn brief aan de belastingdienst verwoord had.
Opmerking verbalisanten
Door [belastingadviseur] is een brief naar de Belastingdienst gezonden, gedateerd 29 november 2005, waarin een aantal vragen aan de Belastingdienst worden voorgelegd.
(…)
Vraag verbalisanten
Kent u deze brief?
Wat was de aanleiding voor deze brief?
Bent u op de hoogte van het feit dat deze brief naar de Belastingdienst is gezonden?
Op welk moment was u daarvan op de hoogte?
Antwoord gehoorde
Ik ken deze brief. Ik weet dat deze brief naar de Belastingdienst is verzonden. Ik denk dat de enige aanleiding om deze brief te sturen is het aanbod dat [B.V. 5] op 18 november 2005 heeft gedaan.
Vraag verbalisanten
Bent u bekend met de inhoud van deze brief?
(met name punt 13 en 14)
Begrijpt u de inhoud van deze brief?
Antwoord gehoorde
Ik ken de brief maar met de inhoud heb ik me niet bemoeid. We hebben [F] de opdracht gegeven en hij is ermee aan de slag gegaan.
Ik ben een leek op dat gebied.”
Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:
“U houdt mij voor, dat uit de stukken naar voren komt dat de heer [F] overleg heeft gehad met de aandeelhouders en dat de aandeelhouders de brieven van en naar de Belastingdienst hebben gezien. Dit klopt inderdaad.
De brieven die de heer [F] in eerste instantie aan de Belastingdienst heeft geschreven, waarin staat dat vanwege de tijdsdruk de bv als koper is opgekomen in plaats van de aandeelhouders in privé, hebben wij gelezen. De vraag of de aandeelhouders dan geen vergoeding aan de bv hadden moeten betalen toen het kooprecht overging naar de aandeelhouders in privé, is geen onderwerp van gesprek geweest met de heer [F] . Omdat de bv van ons is, gingen wij ervan uit dat het niet zou uitmaken of wij de koop in privé zouden doen of niet. Wij hebben op fiscaal gebied geen verstand van bv’s, dus indertijd dachten we niet na over de vraag waarom we überhaupt een bv hadden opgericht. Na het lezen van de brieven van de heer [F] aan de Belastingdienst was het ons wel duidelijk dat het voor ons voordelig was de aankoop in privé te doen. In de correspondentie tussen de heer [F] en de Belastingdienst is de aanzienlijke meerwaarde in verhuurde staat wel aan bod gekomen. De aanbieding is aan de makelaar, de heer [C] , gedaan, maar niet aan ons.
De heer [F] heeft de aangiften verzorgd. Ik heb de aangiften zelf niet beoordeeld. Ik kan me wel herinneren dat mijn aangifte een logisch vervolg was op de eerdere akkoordverklaring van de Belastingdienst aan de heer [F] . Mijn aangifte was hiermee in overeenstemming.
Met betrekking tot het faxbericht van 21 juni 2005 van de heer [C] aan de heer [B] , zoals weergegeven in onderdeel 7 van de feiten in de uitspraak van de rechtbank, merk ik op, dat de heer [B] met “Je overtreft jezelf” bedoelde dat het pand altijd voor een goede prijs verkocht zou kunnen worden. De makelaar spoorde ons dus aan om het pand te kopen. Het was een goede investering. (…) U vraagt mij of uit deze e-mail en het bijgevoegde concept e-mailbericht van de directeur van [B.V. 5] , waarin wordt gesproken van een ‘sale en lease back’ door [B.V. 1] , en een voorgenomen huur door [B.V. 1] van het pand, niet blijkt dat [B] en ik op 21 juni beseften dat het aanzienlijke voordeel dat hier te behalen viel (“je overtreft jezelf”) alleen kon worden gerealiseerd als het pand in volledig verhuurde staat werd verkocht aan [B.V. 5] .
De verkoop van het pand is pas later gaan spelen, toen UPS, een grote opdrachtgever van ons, ging stoppen met het verrichten van activiteiten. Toen is de heer [F] in het spel gekomen en gingen we ons afvragen hoe het nu verder moest. De gedachte kwam toen op om de heer [C] opdracht te geven om te kijken of een deel van het pand verhuurd kon worden.”
[B] heeft ter zitting van het Hof het volgende verklaard:
“Wat de heer [A] zegt, geldt ook voor mij. We hebben ook rekening gehouden met een stukje extra inkomen uit het pand. Dit stukje extra inkomen is in onze aangiften aangegeven als huur. Ik weet niet beter dan dat de heer [F] deze zaak met de accountant heeft besproken. (…) De conceptaangifte is aan mij voorgelegd. Het enige verschil met de aangifte van vorig jaar was het stukje extra winst, de huuropbrengst.”
3 Geschil in hoger beroep
Bij de rechtbank was in geschil of de (ver)kooptransacties hebben geleid tot een bij belanghebbende te belasten voordeel, waarbij de inspecteur primair het standpunt innam dat belanghebbende een uitdeling van winst van [X B.V.] (winst uit aanmerkelijk belang) heeft genoten, subsidiair dat belanghebbende resultaat uit overige werkzaamheden heeft behaald.
Voorts was in geschil of de inspecteur bevoegd was tot navorderen, of belanghebbende een beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel, en of terecht een boete is opgelegd.
De rechtbank heeft de inspecteur gevolgd in diens primaire standpunt en hem ook op de andere punten in het gelijk gesteld.
Naar het Hof de uitlatingen ter zitting van de gemachtigde begrijpt, beoogt hij het geschil, met handhaving van al zijn stellingen in eerste aanleg, in volle omvang aan het Hof voor te leggen.
In incidenteel hoger beroep herhaalt de inspecteur, voor het geval het Hof zijn – door belanghebbende betwiste - primaire standpunt niet zou volgen, zijn subsidiaire standpunt dat de op het pand behaalde verkoopwinst bij belanghebbende in aanmerking dient te worden genomen als resultaat uit overige werkzaamheden.