Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2219, 13/00796

Bij brief van 15 september 2006 heeft de toenmalige belastingadviseur van [X-groep] de Belastingdienst verzocht toe te staan dat belanghebbende (in die brief aangeduid als ‘ [PP bv] ’) met [X (11)] en [X (12)] een fiscale eenheid vormt vanaf de respectievelijke oprichtingsdata van die vennootschappen.

Dat verzoek is in die brief als volgt toegelicht:

“1. [Belanghebbende], [X (11)] en [ [X (12)] ] zijn fiscaal inwoner van Nederland (…)

Na een bespreking ten kantore van de Belastingdienst zijn aanvullende vragen van de Belastingdienst beantwoord bij brief van 19 oktober 2006. In die brief is meegedeeld dat met NLCO is gedoeld op [III (2) bv] (hierna: [III (2) bv] ). Voorts is een toelichting gegeven op de met die brief meegezonden (concepten van de) te sluiten Put Option Agreement, Profit Participating Loan Agreement en Shareholders Agreement.Op de vraag naar de commerciële achtergrond van de transactie is geantwoord:

“De structuur is opgezet als een samenwerkingsverband tussen de twee partijen. Het voordeel voor [III-groep] is dat zij een belastingvrije vergoeding krijgt op haar investering en dat zij, door haar dochter [III (3) bv] een substantieel bedrag aan additionele “assets under management” krijgt. Dit laatste is een belangrijk criterium voor asset managers. [X-groep] zal inkomen verkrijgen door haar deel van de winst op de portfolio.”

Op de vraag of NLCO direct of indirect geld zal lenen van of aan [X-groep] om de structuur op te zetten is geantwoord:

“ [III (2) bv] zal een zogenaamde “stock settled repo” transactie aangaan met [X-groep] om de initiële financiering voor de transactie te verkrijgen. Op deze wijze verkrijgt [III (2) bv] een effectieve underwriting (verzekering/garantie) gedurende de periode dat [ [X (12)] ] nog bezig is haar portfolio op te bouwen. Wij begrijpen dat [III (2) bv] , in overeenstemming met haar normale manier van handelen, zal proberen om haar initiële financiering te vervangen door andere (goedkopere) financiering nadat de portfolio is opgebouwd”.

Hierna zijn nog telefoongesprekken gevoerd en e-mails uitgewisseld. Aan de zijde van de Belastingdienst is overleg gevoerd met het ministerie van Financiën. Na een herhaling van het fiscale-eenheidsverzoek bij brief van 13 december 2006 heeft op 14 december 2006 een bespreking met de inspecteur plaatsgevonden waarvan de zakelijke inhoud door de belastingadviseur van [X-groep] als volgt in een faxbericht is vastgelegd:

“Geachte mevrouw [KKK] ,

Onder verwijzing naar ons gesprek van vandaag en in aansluiting op mijn brief van 13 december 2006 aan de heer drs. [LLL] bevestig ik hierbij wat wij hebben besproken.

Op 22 december 2006 hebben [III (2) bv] (als ‘Lender’), [X (12)] (als ‘Borrower’) en [X (11)] (als ‘Senior Creditor’) een ‘Profit Participating Loan Agreement’ gesloten waarvan de considerans onder meer de volgende bepalingen bevat:

“(A) The Lender holds 5% (…) and the Senior Creditor holds 95% (…) of the nominal share capital (…) of the Borrower.

(B) It is contemplated that on or about the date hereof, the Borrower shall acquire the Portfolio (as defined below).

(C) In connection with the acquisition of the Portfolio (…) the Lender is willing to make available to the Borrower a profit participating loan (winstdelende lening) in the aggregate principal amount of EUR 500,000,000 (…) on the terms and conditions set forth in this Agreement, and the Borrower wishes to accept the same.

(D) The Senior Creditor (as lender) and the Borrower (as borrower) have entered into a EUR 55,000,000 (…) loan agreement on or about the date of this Agreement (the Senior Loan).

(E) All claims of the Lender against the Borrower under this Agreement are subordinated (achtergesteld), on the terms and conditions set forth in this Agreement, to the claims of the Senior Creditor against the Borrower under the Senior Loan, and to any other present and future unsecured and unsubordinated payment obligations of the Borrower”.

Voor de betekenis van de term Portfolio wordt in het onderdeel ‘Definitions’ van deze overeenkomst verwezen naar de Shareholders Agreement. Dit onderdeel bevat voorts onder meer de volgende definities:

“Maturity Date means 4 January 2067 or, in the event of early repayment pursuant to Clause 4(d), the date of such repayment.

(…)

Profits has the meaning ascribed to such term in Clause 3 (a)(ii)

(…)

Subordinated Claims means each claim of the Lender against the Borrower under or in connection with this Agreement (…)

Subordinated Creditor means the Lender in respect of its Subordinated Claims.”

De overeenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:

“2. Drawdown and purpose of the PPL

(…)

Eveneens op 22 december 2006 hebben [III (2) bv] en [X (11)] een ‘Option agreement’gesloten waarvan de considerans onder meer de volgende bepalingen bevat:

“(A) [III (2) bv] and [X (11)] are the shareholders of [ [X (12)] ] (…)

(B) [X (11)] is holder of the [X (11)] Shares [in [X (12)] ] and [III (2) bv] is holder of the [III (2) bv] Shares [in [X (12)] ].

(C) [III (2) bv] , as lender, [ [X (12)] ] as borrower and [X (11)] as senior creditor entered into the PPL (…)

(D) [III (2) bv] wishes to grant to [X (11)] a put option in respect of the [X (11)] Shares, on the terms and conditions set forth in this Agreement.

( E) [X (11)] wishes to grant to [III (2) bv] a put option in respect of (i) the [III (2) bv] Shares (…) and (ii) the PPL (…), on the terms and conditions set forth in this Agreement.”

Het onderdeel ‘Definitions’ van deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“Completion means, if a Put Option is exercised in accordance with the terms and conditions of this Agreement, the completion of the sale, purchase and transfer of the Put [X (11)] Shares, the Put [III (2) bv] Shares or the Put PPL, as the case may be, pursuant to this Agreement.

(…)

PPL means the profit participating loan (…) pursuant to the loan agreement between [III (2) bv] as lender, [ [X (12)] ] as borrower and [X (11)] as senior creditor (…) or said loan agreement, as the case may be.

(…)

Put Option Period means the period from the date of this Agreement up to and including the Maturity Date (as defined in the PPL) at 24:00 hours.”

De overeenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:

“2. Put Options

(…)

For the avoidance of doubt, when determining the fair market value of the PPL, due account shall, inter alia, be given to: (i) the market value of the Portfolio; (ii) the profit of the Portfolio based on IFRS (assuming interest payments under the PPL and dividends payments are made out of profits); (iii) the relevant percentage of Interest (as defined in the PPL) in respect of the Interest Periode (as defined in the PPL) concurring with the year of determination; and (iv) the interim payments on the PPL and the Shares in the relevant year.

For the further avoidance of doubt, the fair market value of the Put [X (12)] Shares or the Put [III (2) bv] Shares (…) shall include an amount equal to the amount of interim dividend that would be paid on such Shares if an interim dividend would be paid on the Completion Date in respect of all Net Profits (as defined in the Shareholders Agreement) to the extent not yet distributed, which are available for distribution to the Shareholders on the Completion Date, subject to the provisions of Dutch law and the Articles of Association and assuming that Interest (as defined in the PPL) would be paid per the Completion Date on the basis of all Profits (as defined in the PPL), earned in the relevant Interest Period (as defined in the PPL) up to but not including the Completion Date.”

Op 27 juli 2011 heeft bij [III (2) bv] en [III (1) bv] een onderzoek plaatsgevonden naar de heffing van vennootschapsbelasting die verband houdt met de obligatieportefeuilles. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een notitie van de Belastingdienst, gedagtekend 12 december 2011 en getiteld “De eliminatie van belastingverplichtingen door [III-groep] ”. In deze notitie is onder meer het volgende vermeld:

“ [III-groep] en [X-groep] hebben samen een structuur opgezet die er toe heeft geleid dat er te weinig vennootschapsbelasting is geheven. Deze structuur (…) wordt gevormd door drie transacties die (nagenoeg) identiek zijn. Het betreft in alle drie de gevallen de juridische overdracht van obligatieportefeuilles door [III-groep] aan [X-groep] , zonder dat het economisch belang in deze drie portefeuilles overgaat. In deze notitie wordt (…) aangetoond dat [III (2) bv] en [III (1) bv] (verder: [III-groep] ) (…) de bewuste transacties zijn aangegaan met [X-groep] met het enkele oogmerk de belastingheffing over het rendement uit enkele obligatieportefeuilles te ontgaan. Daartoe zijn deze portefeuilles juridisch overgedragen aan [X-groep] maar blijft het economische belang in deze portefeuilles achter bij [III-groep] . Voor de fiscale winstbepaling zijn vervolgens de winsten van de obligatieportefeuilles afgezet tegen de verliezen van [X-groep] . De belastingbesparing die hieruit voortvloeit hebben [X-groep] en [III-groep] verdeeld.

(…)

(H)et obligatiepakket van [III-groep] (is) ondergebracht in een aparte vennootschap: (…) [X (12)] . Het aandelenkapitaal van [X (12)] , groot € 100.000, wordt voor 95% verstrekt door [X-groep] en voor 5% door [III-groep] . [X (12)] wordt vervolgens opgenomen in de fiscale eenheid (…). De financiering van [X (12)] bestaat voor het grootste deel uit een Profit Participating Loan van € 500 miljoen, die is verstrekt door [III-groep] . Deze (…) PPL is volgens [III-groep] een hybride financieringsinstrument, dat voor de fiscale wetgeving als eigen vermogen dient te worden gekwalificeerd. De vergoedingen hierop vallen dan bij [III-groep] onder de deelnemingsvrijstelling en zijn bij [X (12)] niet aftrekbaar. Dit laatste vormt het wezen van de structuur. [X (12)] moet (fiscaal) winst maken, om die winsten vervolgens te kunnen compenseren met verliezen van de fiscale eenheid waarvan [X (12)] deel uitmaakt.

(…)

De verdeling van de bespaarde belasting is vorm gegeven in voormelde PPL door middel van de winstverdeling. Daarbij zij opgemerkt dat (…) [X-groep] 48% en [III-groep] 52% van de belastingbesparing ontvangt. Deze verdeling is als volgt (cijfermatig) vorm gegeven:

Aan [X-groep] komt van de winst toe:

25,5% x 48% = 12,24%.

Om fiscaal technische redenen (het kunnen opnemen van [X (12)] in de fiscale eenheid) bezit [X-groep] 95% van het nominale aandelenkapitaal en [III-groep] 5% in [X (12)] . Als [X-groep] via het dividend een aandeel wil ontvangen van 12,24%, dient 12,88421% van de winst te worden uitgekeerd in de vorm van dividend (95/100 x 12,88421% = 12,24%). De PPL zal dan dus 87,11579% van de winst aan [III-groep] moeten uitkeren in de vorm van rente.

De winstverdeling ziet er dan als volgt uit:

[III-groep] rente PPL 87,11579%

[III-groep] 5% dividend 0,64421%

Totaal [III-groep] 87,76 % (gelijk aan 52% x 25,5% + 100% x 74,5%)

[X-groep] 95% dividend 12,24 % (gelijk aan 48% x 25,5%)

(…)

Het rentepercentage van de PPL vormt in essentie de verdeelsleutel van de bespaarde belasting tussen [III-groep] en [X-groep] .

(…)

De vergoeding die [X-groep] ontvangt wordt (…) geheel bepaald door de belastingbesparing die wordt toegekend aan [X-groep] . Dat betekent dat niet het rendement op de beleggingen maar een gedeelte van de bespaarde belasting hierover, [X-groep] ten goede komt.

De vergoeding die [X-groep] ontvangt heeft (…) niet alleen geen enkele relatie met het rendement en de waardeontwikkeling van de bezittingen van [X (12)] , maar ook geen verband met het ingebrachte kapitaal van € 95.000. (…) (H)et rendement op het aandelenbezit [is] buiten proportie: in 2008 bedraagt de vergoeding voor [X-groep] € 2.702.542, wat een rendement geeft van ruim 2840% op jaarbasis. Daarnaast ontbreekt voor [X-groep] elk neerwaarts potentieel. Wij concluderen dan ook dat het (juridische) aandelenbelang slechts een instrument is om [X (12)] deel uit te kunnen laten maken van de fiscale eenheid van [X-groep] . Op dit aandelenkapitaal ontvangt [X-groep] haar deel van de belastingbesparing. Dit brengt met zich dat [X-groep] geen belang heeft in de beleggingen die zijn ingebracht in [X (12)] en ook geen enkel belang heeft in het (eventuele) waardeverloop van de door [X (12)] gehouden beleggingen. In een notitie van [X-groep] [voetnoot: Zie notitie ‘Tax-Efficient Investment’, blz. 11, van [X-groep] ] is dat als volgt geformuleerd:

“ [III-groep] [III (2) bv] has full exposure to the income, upside and downside of the underlying debt securities”.

[III-groep] meldt in haar notitie aan accountant KPMG over haar belang in de in [X (12)] ingebrachte beleggingen o.a. het volgende:

“ [X (12)] dient te worden geconsolideerd wanneer [III (2) bv] beleidsbepalend is in het financieel en operationeel beleid om voordeel te verkrijgen van de activiteiten. [III (2) bv] houdt in totaal slechts 5% van de stemrechten in [X (12)] . Echter,

- [III (2) bv] heeft via de profit participating loan een doorslaggevende stem in het investeringsbeleid van [X (12)]

-De belangrijkste beleidsbepalende beslissingen zijn reeds bij aanvang van de transactie vastgelegd

- [III (2) bv] verkrijgt via de profit participating loan de meerderheid (ca 82%) van de winst uit de BV. Bovendien zorgt [III (2) bv] voor bijna het volledige kapitaal in [X (12)] . De ‘risks and rewards’ van de transactie liggen bij [III (2) bv] .

In overeenstemming met de richtlijnen in SIC12 ‘Consolidation – Special Purpose Entities’ blijkt uit deze punten dat de beschikkingsmacht in [X (12)] in realiteit bij [III (2) bv] ligt. [III (2) bv] zal [X (12)] in haar jaarrekening consolideren”.

De instrumentele rol van [X-groep] wordt nog eens extra onderstreept door het feit dat partijen er door middel van een drietal putopties voor hebben gezorgd dat [III-groep] de volledige beschikkingsmacht behoudt (en af kan dwingen) over de beleggingen. Daarnaast wordt hiermee bereikt dat bij de beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de beleggingen in [X (12)] slechts [III-groep] aan gaan, en niet [X-groep] .

(…)

De drie putopties hebben (…) effectief het karakter van één putrecht van [X-groep] . Dit is als volgt verwoord in de interne notitie van [III-groep] d.d. 2 mei 2006 (‘the Indicative Term Sheet, Questions and remarks’:

Reactie [X-groep] :

“As discussed at our last meeting the [III-groep] put options over the shares and PPL will be subservient to the [X-groep] put as we believe that [III-groep] should end up with the JV Co holding your portfolio rather than us. The way the puts would be envisaged to work would be that should [III-groep] notify [X-groep] of its intention to put its shares [X-groep] would have 30 days in which to notify [III-groep] of its intention to exercise its put. Should it do so the [III-groep] puts (…) would be suspended for a further 30 days and rendered inoperative should [X-groep] exercise its put during that period”.

Bij uitoefening van het putrecht door [X-groep] vervallen de putrechten van [III-groep] . Het putrecht van [X-groep] is gelijk aan het oorspronkelijk door [X-groep] gestorte bedrag van € 95.000 in [X (12)] .

(…)

Wezenlijk onderdeel van de werking van de structuur is het feit dat er sprake is van een fiscale eenheid tussen [X (12)] en [X-groep] . Gelet op de transacties zoals beschreven rijst de vraag of deze fiscale eenheid terecht is.

Uit wet en regelgeving blijkt immers dat een constitutief vereiste voor een fiscale eenheid is dat het vermogen van de dochtermaatschappij de aandeelhouder aangaat. Hierbij is het economische belang in het vermogen cruciaal (…)

Aan dit vereiste is in casu niet voldaan omdat een optierecht, waarvan sprake is, op de aandelen betekent dat de optiehouder dit belang heeft. (…) Dat betekent (…) dat het vermogen van [X (12)] de aandeelhouder, [X-groep] , niet aangaat en dat [X-groep] dan ook niet als aandeelhouder van [X (12)] kan worden aangemerkt. Het rendement op het vermogen van [X (12)] , inclusief de waardeontwikkeling, gaat immers slechts [III-groep] aan. (…) Slechts de belastingbesparingen komen voor een deel [X-groep] toe. (…) Omdat ‘het gehele belang’ in casu niet [X-groep] aangaat maar [III-groep] , kan er geen sprake zijn van een fiscale eenheid tussen [X-groep] en [X (12)] . (…) Dit wordt nog eens bevestigd door de omstandigheid dat [X-groep] gebruik zal maken van het putrecht om het aandelenbelang in [X (12)] tegen het vaste bedrag van € 95.000 te verkopen aan [III-groep] . Ook hieruit blijkt dat [X-groep] geen economisch belang heeft in [X (12)] .

Hoewel dus niet is voldaan aan het vereiste voor het bestaan van een fiscale eenheid dat het vermogen van de dochter de moeder aangaat is destijds de beschikking fiscale eenheid wel afgegeven door de Belastingdienst. Dit is ten onrechte gebeurd als gevolg van een onvolledig feitencomplex dat bij de indiening van het verzoek tot fiscale eenheid werd verstrekt aan de inspecteur. Partijen hebben hierbij essentiële informatie niet verstrekt. Omdat zowel [X-groep] als [III-groep] bij de aanvraag van de fiscale eenheid wezenlijke informatie hebben achtergehouden, dient de fiscale eenheid met terugwerkende kracht vanaf 2006 ontbonden te worden. Als gevolg hiervan dient [X (12)] alsnog zelfstandig in de heffing betrokken te worden.”

Bij brief van 13 december 2011, gericht aan [X (12)] , heeft de inspecteur onder verwijzing naar het boekenonderzoek bij [III-groep] en onder bijvoeging van de notitie “De eliminatie van belastingverplichtingen door [III-groep] ” onder meer het volgende meegedeeld:

“Voor de beschrijving van de casus wordt verwezen naar (…) de bijgevoegde notitie. (…) [ [X (12)] ] heeft onder verwijzing naar een fiscale eenheid, waarvan zij wist dat die ten onrechte is afgegeven en waarvan zij wist dat het gevolg zou zijn dat te weinig belasting zou worden geheven, zich ten onrechte bevrijd van de verplichting aangifte te doen. (…) Over 2007 wordt daarom aan [X (12)] een navorderingsaanslag (…) groot € 4.892.277 opgelegd. Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden is er aanleiding om een vergrijpboete op te leggen over het bedrag van de aanslag. (…) Wij stellen [X (12)] tot vier weken na dagtekening van deze brief in de gelegenheid de in deze kennisgeving en de bijgevoegde notitie vermelde gronden gemotiveerd te betwisten.”

Namens [X (12)] is hierop gereageerd bij brief van 23 januari 2012 van de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende. Daarop heeft de inspecteur bij brief van 17 februari 2012 het volgende geantwoord:

“U uit in de brief uw verbazing over het feit dat in onze notitie van 13 december 2011 niet wordt vermeld dat de naam van de tegenpartij bekend was en dat er sprake was van de aanwezigheid van een putoptie op de PPL en op de 5% [III-groep] aandelen. Tevens geeft u aan dat de putovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst naar ons zijn toegestuurd.

Wij hebben (in onze notitie) beweerd dat deze informatie ons onthouden is. Bij nader inzien blijkt uw verbazing terecht. De hierboven genoemde informatie is wel door [X-groep] verstrekt en in ons bezit. (…) Onze excuses voor deze storende onzorgvuldigheid.

(…) De vraag is nu of de informatie die ons nu ter beschikking staat, aanleiding is om ons standpunt, verwoord in onze notitie, te wijzigen. Wij vinden dat dit (…) niet het geval is. (…) De essentie van de structuur is door [X-groep] en [III-groep] , ook als de informatie hierboven genoemd mede in beschouwing wordt genomen, niet vermeld. Door [X-groep] is niet vermeld dat het gehele belang in de obligatiepakketten is achtergebleven bij [III-groep] en dat het enige wat [X-groep] toekomt een deel van het belastingvoordeel is, ontstaan door de verrekening van de opbrengsten uit de obligatieportefeuille met de verliezen in de fiscale eenheid (…) (zie de interne notitie ‘Tax-Efficient Investment, juni 2005, blz. 5). Tijdens de contacten tussen [X-groep] en de belastingdienst in 2006 is hier, naar onze mening ten onrechte, geen melding van gemaakt.”

Namens [X (12)] en [X (13)] is hierop het volgende geantwoord bij brief van 15 maart 2012 van de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende:

“Wij begrijpen dit standpunt niet. (…) Voor het vormen van een fiscale eenheid dient de moedermaatschappij het juridisch en economisch eigendom te bezitten van aandelen die ten minste 95% van de [het Hof leest: het] nominaal gestorte kapitaal in een andere maatschappij vertegenwoordigen. [Belanghebbende] voldoet aan deze eis ten aanzien van haar belangen in [ [X (12)] ] en [ [X (13)] ]. De 100% dochteronderneming van [belanghebbende], [ [X (11)] ] heeft het juridische en economische eigendom van aandelen die 95% van het nominaal gestorte kapitaal in zowel [ [X (12)] ] als [ [X (13)] ] vertegenwoordigen. Bovendien is in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk bevestigd dat de uitgifte van een hybride lening als bedoeld in artikel 10, lid 1 onderdeel d Wet Vpb, een profit participating loan (…) niet kan worden beschouwd als een deelname in het nominaal gestorte kapitaal van een maatschappij en (…) dus (…) de vorming van een fiscale eenheid niet belet. (…) Wij willen hierbij nog opmerken dat wij in 2006 in detail met u en uw collega’s hebben gesproken over de eigendom van de BV’s en de PPL. De Belastingdienst heeft ons standpunt uitdrukkelijk schriftelijk bevestigd. (…) Daarom is er geen reden om het bestaan van de op geldige wijze gevormde fiscale eenheid tussen [belanghebbende], [ [X (11)] ], [ [X (12)] ] en [ [X (13)] ] te weigeren of de bevestiging die vijf jaar geleden is gegeven nu in te trekken. Bovendien noemt de Belastingdienst geen nieuwe feiten of omstandigheden die dit kunnen rechtvaardigen.”

In zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg, gedagtekend 10 december 2012, heeft de inspecteur “met betrekking tot [X9] en haar belang in [X (12)] en [X (13)] ” het volgende meegedeeld:

“Wij gaan er in deze procedure vanuit dat er sprake is van een fiscale eenheid tussen [X-groep] en [X (12)] en [X (13)] ”.

In een brief aan de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende van 21 februari 2013 heeft de inspecteur het volgende geschreven:

“De Belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar het binnen fiscale eenheid verrekenen van verliezen van [belanghebbende] met rendementen op de beleggingsportefeuille van de met haar gevoegde dochters [ [X (12)] ] en [ [X (13)] ]. Naar aanleiding daarvan heeft de belastingdienst onder andere het standpunt ingenomen dat voor deze dochtervennootschappen ten onrechte een beschikking fiscale eenheid is afgegeven.

(…) In 2012 is dit standpunt onderwerp van gesprek geweest tussen de voor deze dochtervennootschappen vertegenwoordigingsbevoegde heren [VVV] en [WWW] en de heren [LLL] en [NNN] van de belastingdienst. Daarbij is onder andere overeengekomen dat de Belastingdienst zijn standpunt over de niet totstandkoming van de fiscale eenheid opgeeft. Beide vennootschappen blijven dus als gevoegde dochters kwalificeren. (…) Als gevolg van deze afspraak (…) zullen reeds door ons opgelegde (…) aanslagen worden vernietigd. Ook komt daarmee het voornemen tot het opleggen van een boete te vervallen.”

Na er door de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende op te zijn gewezen dat de heren [VVV] en [WWW] werkzaam zijn voor [III-groep] en niet bevoegd waren [X (12)] en [X (13)] te vertegenwoordigen, heeft de inspecteur bij brief van 11 maart 2013 geantwoord:

“De in onze brief onder (…) opgenomen passage blijkt achteraf op een misverstand te berusten. Daarom verzoeken wij u dit gedeelte als ongeschreven te beschouwen. (…) Dat wij beide dochtermaatschappijen als gevoegde dochters beschouwen in de fiscale eenheid met [belanghebbende] is gelegen in de omstandigheid dat deze naar onze mening, gelet op de overgelegde informatie, niet met terugwerkende kracht kan worden opgezegd.”

In zijn pleitnota voor de zitting van de rechtbank op 8 juli 2013 heeft de inspecteur met betrekking tot [X (12)] en [X (13)] het volgende aangevoerd:

“Naar de mening van de Belastingdienst hebben alleen [III (1) bv] en [III (2) bv] een economisch belang in de obligatiepakketten. [X-groep] (via de vennootschappen [X (11)] en [ [X (12)] ] heeft geen enkel belang in deze pakketten. Omdat deze pakketten het enige bezit zijn van de gevoegde dochters [X (12)] en [X (13)] heeft [X-groep] ook geen enkel belang in deze gevoegde dochters. Door [X-groep] wordt slechts een belastingvoordeel verkregen, dat zijn grondslag vindt in de creatie van verliezen.

Het standpunt dat dan ook geen sprake is van een fiscale eenheid, heeft de Belastingdienst (uiteindelijk) op formele gronden niet ingenomen.”

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank op 8 juli 2013 heeft de inspecteur daar onder meer het volgende aangevoerd:

“Ten aanzien van [X (12)] en [X (13)] gaan wij voor deze procedure uit van het bestaan van de fiscale eenheid.

(…)

[X-groep] heeft rentebaten ingekocht met de obligatieportefeuille. Die rentebaten worden afgezet tegen de rentelasten aan [X London Branch] (betaald door [belanghebbende]). Dit bestrijden wij met dezelfde stellingen als die ingenomen zijn tegen de invoeging van de winstvennootschappen, derhalve schijnhandeling, herkwalificatie, rechtstoepassing en fraus legis. Er wordt in feite gebruik gemaakt van winsten van vennootschappen op een wijze die door artikel 20a Vpb wordt bestreden.

(…)

Onze stelling is dat het economisch belang van de obligatieportefeuille bij [III-groep] is gebleven. In de jaarrekening van [III-groep] worden de obligatiepakketten meegeconsolideerd en bij [X-groep] niet. Dat is raar omdat de pakketten bij [X-groep] zitten, maar verklaarbaar doordat via de PPL en de putovereenkomsten alle waardemutaties en opbrengsten van de obligaties alleen [III-groep] aangaan.”