Gerechtshof Amsterdam, 28-02-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1265, 18/00244
Gerechtshof Amsterdam, 28-02-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1265, 18/00244
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 28 februari 2019
- Datum publicatie
- 11 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:1265
- Zaaknummer
- 18/00244
Inhoudsindicatie
Belanghebbende houdt zich bezig met het leveren van verkoop- en marketingdiensten voor goede doelfondsen en aanbieders van energie, telecommunicatie en beveiligingsdiensten. Zij maakt daarbij gebruik van de diensten van zogenaamde ‘independent contractors’. Naar het oordeel van het Hof moet de rechtsverhouding tussen belanghebbende en deze independent contractors worden geduid als een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Uitspraak
kenmerk 18/00244
28 februari 2019
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., te [plaats] , belanghebbende,
(gemachtigden: mr. N.E. Sajet en mr. W.J.M. de Jong),
tegen de uitspraak van 15 maart 2018 in de zaak met kenmerk HAA 16/3835 van de rechtbank Noord Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 8 september 2015 over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag loonheffingen tot een bedrag van € 3.202.649 opgelegd (hierna: de naheffingsaanslag). In hetzelfde geschrift is bij beschikking heffingsrente tot een bedrag van € 41.844 opgelegd en bij beschikking belastingrente tot een bedrag van € 192.366 opgelegd.
De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 juni 2016 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 788.730 en de daarbij de in rekening gebrachte belastingrente en heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij de uitspraak van 15 maart 2018 het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 23 april 2018 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat hoger beroep gemotiveerd bij brief van 18 mei 2018.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft bij brief van 28 januari 2019 nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2019. Namens belanghebbende zijn verschenen de gemachtigden voornoemd vergezeld door [naam CEO] (CEO van belanghebbende) en [naam manager] (manager van belanghebbende). Namens de inspecteur zijn verschenen mr. drs. B.J. Lodder, C.J. Mouter en E.I. van Dompselaar. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’ – de navolgende feiten vastgesteld:
“ 1. Eiseres houdt zich bezig met het leveren van verkoop- en marketingdiensten voor goede doelfondsen en aanbieders van energie, telecommunicatie en beveiligingsdiensten. Zij maakt daarbij gebruik van de diensten van zogenaamde ‘independent contractors’ (hierna: IC’s) met wie zij daartoe een zogenoemde ‘overeenkomst van opdracht’ (hierna: Overeenkomst) aangaat. Deze luidt, voor zover van belang:
“ONDERGETEKENDEN:
1 eiseres] […] opdrachtgever hierna te noemen de “Vennootschap”
en:
2. [ IC] […] erna te noemen de “Opdrachtnemer”;
[…]
Artikel 1 Definities
[…]
“Afnemer” een (natuurlijk of rechts)persoon die goederen en/of
diensten van een Cliënt afneemt dan wel voornemens is om
tot afname over te gaan;
“Afnemer-formulier” elk door een Afnemer ingevuld en geldig ondertekend
contract/aanmeldingsformulier, pandverklaring, of
verkoopdocument dat door de Opdrachtnemer onder deze
Overeenkomst bij de Vennootschap is ingediend;
“Bijlage(n)” elke bijlage bij deze Overeenkomst, welke integraal
onderdeel van deze Overeenkomst uitmaakt;
“Campagnediensten” de verkoop van goederen en/of diensten via direct
marketing door de Opdrachtnemer met betrekking tot het
sluiten van een contract tussen Cliënt en de Afnemer;
[…]
“Campagnevoorwaarden” de specifieke voorwaarden die zijn overeengekomen tussen
de Vennootschap en de Opdrachtnemer aangaande de
Campagnediensten die aan een bepaalde Cliënt worden
geleverd (bij deze Overeenkomst gehecht als Bijlage I);
“Cliënt” een cliënt ten aanzien van wie de Opdrachtnemer
Campagnediensten verricht;
[…]
“Code” de gedragscodes van de Vennootschap of Cliënten - zoals
deze van tijd tot tijd gelden - van toepassing op activiteiten
en het gedrag van de Opdrachtnemer aangaande
Campagnediensten (aan deze Overeenkomst gehecht als
Bijlage II);
[…]
“Disciplinaire Procedures” Disciplinaire procedures die zijn ingevoerd door de Cliënt - zoals
deze van tijd tot tijd gelden - betreffende de Opdrachtnemer met als
doel de juiste voorziening van Campagnediensten te garanderen;
“Doorlichtingsprocedure” de door de Vennootschap voorgeschreven procedure voor
het onderzoeken van antecedenten en goedkeuring van de
potentiële Opdrachtnemer waaronder begrepen controles
aangaande de geschiktheid en achtergrond van de
Opdrachtnemer (en diens werknemers / partners);
[…]
“Opdrachtnemer” een zelfstandige die diensten verricht zoals omschreven in
deze Overeenkomst;
“Overeenkomst” deze overeenkomst inclusief alle Bijlagen en wijzigingen
daarin;
[…]
“Territorium” de binnen Nederland gelegen gebieden voor de verlening van
Campagnediensten zoals overeengekomen tussen de Opdrachtnemer en
de Vennootschap;
[…]
Artikel 2 Duur en beëindiging
Deze Overeenkomst vangt aan vanaf het moment van ondertekening van deze
Overeenkomst en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
[…]
Artikel 3 Gevolgen van opschorting of beëindiging
In geval van wijziging, opschorting of beëindiging van de Overeenkomst […] heeft
de Opdrachtnemer geen recht op enige schadevergoeding.
[…]
Artikel 4 Verplichtingen van de Partijen
De Opdrachtnemer is gehouden de Campagnediensten voor de Vennootschap en/of
Cliënt te verlenen volgens deze Overeenkomst, de Code en de relevante
Campagnevoorwaarden.
[…]
De Opdrachtnemer heeft volledige autonomie wat betreft de manier waarop hij/zij
de campagnediensten levert betreffende:
het bezoeken van Afnemers (onderhevig aan plaatselijke en nationale
richtlijnen);
de (eventuele) frequentie van bezoeken die hij/zij pleegt in de loop van een
campagnewerkdag en het aantal (eventuele) aanmeldingen die moeten
worden verkregen;
de route naar en binnen het aangemerkte Territorium;
hoe en wanneer rustpauzes in de loop van een campagnewerkdag worden
genomen;
de dagen waarop werkzaamheden worden verricht;
de (eventuele) uren waarop in de loop van een campagnewerkdag wordt
gewerkt.
De Vennootschap verplicht zich de Opdrachtnemer alle relevante en beschikbare
training(en), gegevens, documenten, knowhow, monsters, producten en/of
informatie te verstrekken teneinde de Opdrachtnemer in staat te stellen de
Campagnediensten te verrichten.
Met inachtneming van de Doorlichtingsprocedures en de training- en
registratievereisten van de relevante Campagnediensten en de Cliënt mag de
Opdrachtnemer de verplichtingen onder deze Overeenkomst alleen overdragen of
uitbesteden na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Vennootschap.
Artikel 5 Vergoeding
De Opdrachtnemer ontvangt in ruil voor de uitvoering van Campagnediensten een
vergoeding van de Vennootschap per goedgekeurd Afnemer-formulier zoals
aangegeven in Bijlage I van deze overeenkomst.
[…]
Artikel 6 Pandbewijzen
De Vennootschap is gerechtigd de betaling door de Opdrachtgever van een bepaald bedrag te eisen (ineens of in termijnen) dat wordt aangehouden als Onderpand. Het Onderpand wordt door of namens de Vennootschap aangehouden als (i) zekerheid voor terugbetaling ingeval van geweigerde Afnemer-formulieren en de betaling van andere bedragen die door de Opdrachtnemer aan de Vennootschap zijn verschuldigd en/of (ii) als zekerheid tegen niet-betaling van bedragen die de Opdrachtnemer is verschuldigd aan de Vennootschap, geweigerde cheques van afnemers en creditcardbetalingen en restituties die zijn verschuldigd met betrekking tot overeenkomsten met Afnemers die zijn behaald door Opdrachtnemer.
[…]
Artikel 10 Belasting en Sociale Zekerheid
Belastingen of sociale lasten die worden geheven op basis van de wet of praktijk gebaseerd op of verbonden aan de vergoeding of andere compensatie worden door de Opdrachtnemer betaald en vallen onder de exclusieve verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer.
[…]
Artikel 11 Vrijwaring
De Opdrachtnemer vrijwaart de Vennootschap, de daaraan gelieerde bedrijven en
Cliënten nu en in de toekomst tegen alle schade, verlies, kosten, uitgaven en andere
aansprakelijkheden voortvloeiend uit een inbreuk op de Overeenkomst door, of
enig handelen of nalatigheid van de Opdrachtnemer en/of diens
werknemers/partners.
[…]
Artikel 12 Diversen
Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat het niet hun bedoeling is een
arbeidsovereenkomst aan te gaan zoals beschreven in het Burgerlijk Wetboek (art.
7:610 - 687 Burgerlijk wetboek). Niets in deze Overeenkomst zal worden
geïnterpreteerd als of strekken tot het vormen van een arbeidsrelatie tussen
Vennootschap, de aanverwante bedrijven daarvan of de Cliënt en de
Opdrachtnemer.
[…]”
2. Bijlage II bij de Overeenkomst luidt, voor zover van belang:
“STANDAARDREGELS EN - VOORWAARDEN VENNOOTSCHAP
De Opdrachtnemer zal bij de levering van Campagnediensten:
[…]
voldoen aan de Doorlichtingsprocedure die wordt vereist door de Vennootschap of een Cliënt;
[…]
zich onderwerpen en volledig meewerken aan de toepassing van Disciplinaire Procedures zoals die worden uitgeoefend door de Vennootschap en/of de Cliënt;
voldoen aan alle instructies met betrekking tot de manier waarop de Cliënt zijn/haar
goederen/diensten op de markt gebracht wil zien;
[…]”
3. Op 24 mei 2012 is bij eiseres een boekenonderzoek gestart naar (onder andere) de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen over het tijdvak 1 januari tot en met
31 december 2009, later uitgebreid tot 31 december 2012.
4. Op 10 juni 2014 is een informatiebeschikking genomen. Daarbij is verzocht om overzichten van de dagen waarop door de IC’s is gewerkt in de jaren 2011 en 2012 en om een overzicht van de EarningsAfterBond per (werkelijk) gewerkte dag in plaats van per batchdate over de jaren 2011 en 2012. Bij uitspraak van 19 februari 2015 is het hiertegen gerichte bezwaar gegrond verklaard en is de informatiebeschikking ingetrokken. In de uitspraak op bezwaar is als reden opgegeven dat - samengevat - een naheffingsaanslag loonheffingen in voorkomend geval ook op een andere wijze kan worden berekend zodat het vasthouden aan het verstrekken van de gevraagde gegevens niet meer redelijk werd geacht.
5. Op 15 juli 2015 [Hof:14 juli 2015] is het rapport van het boekenonderzoek verschenen. In het rapport wordt geconcludeerd dat de arbeidsrelatie tussen eiseres en de onderscheiden IC’s moet worden gekwalificeerd als privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dan wel als fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 2c of 2a van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: Uitvoeringsbesluit).”
Het Hof gaat van dezelfde feiten uit en vult deze nog als volgt aan.
In de Overeenkomst (zie onder 1 van de rechtbankuitspraak) is onder “Artikel 2 Duur en Beëindiging” nog opgenomen:
“2.4. Indien de Cliënt (of de Vennootschap zelf) van mening is dat de uitvoering van de Campagnediensten op onjuiste wijze is geschiedt, dan is de Vennootschap te allen tijde gerechtigd de uitvoering van deze Overeenkomst tot nader order op te schorten.”
Tot de door de inspecteur in hoger beroep overgelegde gedingstukken behoort een schrijven van belanghebbende aan de inspecteur van 1 februari 2012 (hierna: het Rulingverzoek) met als aanhef “Rulingverzoek inzake de fiscale kwalificatie van agenten die salesactiviteiten verrichten voor [X] BV”.
Hierin is onder meer vermeld (in het Rulingverzoek wordt een IC aangeduid als “agent”):
“Namens onze cliënt, [X] BV (…) dienen wij hierbij een verzoek in om vooraf zekerheid te krijgen omtrent de fiscale kwalificatie van de agenten die sales activiteiten verrichten voor [X] BV. De voornaamste reden voor dit verzoek is om cliënten van [X BV] zekerheid te geven met betrekking tot de fiscale status van de gebruikte agenten.
Hieronder zullen wij eerst uitvoerig het businessmodel van [X] BV beschrijven. Vervolgens zullen wij beschrijven hoe naar onze mening de agenten fiscaal gekwalificeerd zouden moeten worden.
1 Businessmodel van [X] BV
Inleiding
[X] BV is een bedrijf dat actief is op het gebied van direct marketing in de breedste zin van het woord. Zij werkt met agenten/onafhankelijke contractanten die verantwoordelijk zijn voor het verkopen van producten dan wel het werven van donateurs. Deze agenten gaan langs huizen, bedrijven, winkelcentra en evenementen om producten face-to-face te verkopen. Voor fiscale doeleinden merken de agenten zichzelf aan als resultaatgenieters en [X] BV behandelt de agenten eveneens als resultaatgenieters. Jaarlijks dient [X] BV een zogenaamd IB 47 formulier in bij de Belastingdienst waarop zij alle verrichtte betalingen aan de agenten in dat betreffende jaar vermelden.
(…)
Onafhankelijke contractanten
Werving van onafhankelijk contractanten
[X] BV trekt nieuwe agenten aan door middel van advertenties op verschillende websites en kranten. In deze advertenties wordt verwezen naar de website [adres website] waar geïnteresseerden zich door middel van een inschrijfformulier kunnen aanmelden. Daarnaast werft [X] BV veel agenten via mond-op-mond reclame.
Selectieprocedure
De selectieprocedure bij [X] BV bestaat uit de volgende drie stappen.
I. Intake op kantoor
Een medewerker van [X] BV benadert de mensen die zich via internet hebben aangemeld eerst telefonisch. Na dit telefonische interview worden de agenten uitgenodigd voor een intake gesprek op het kantoor van [X BV] in [plaats] . Deze intake wordt gedaan door een medewerker en/of manager van [X] BV. Kort worden de door de opdrachtgevers opgelegde gedragcodes beschreven en de campagnes waarvoor diensten zullen worden verricht. Tijdens de intake wordt uitgelegd dat de geselecteerden als onafhankelijk contractant/agent werkzaamheden zullen verrichten en dus niet in loondienst. Hierbij wordt ook vermeld dat de agenten volledig op commissiebasis zullen werken en verantwoordelijk zijn voor hun eigen administratie en de aangifte inkomstenbelasting. Overigens biedt [X] BV wel arbeidscontracten aan, echter dit gebeurt pas in een later stadium. Wij verwijzen hiervoor ook naar paragraaf 1.2.6.
II. Meeloopdag
Indien een agent na de intake kwalificeert en besluit om als agent aan de slag te gaan, loopt hij/zij eerst één dag mee met een ervaren agent. Na de meeloopdag besluiten beide partijen of ze verder willen gaan met elkaar.
III. Tekenen van agentuurovereenkomst
Indien de agent besluit werkzaamheden te willen verrichten als agent, is de laatste stap in het proces het tekenen van de agentuurovereenkomst (…) met [X] BV. De agent moet zijn ID-bewijs tonen en er wordt een digitale foto gemaakt. Vervolgens wordt er een persoonlijk legitimatiebewijs gemaakt voor de agent, een zogenaamd ID-badge waarmee de agenten zich diensten te identificeren wanneer zij mensen benaderen namens de cliënten. Bepaalde cliënten eisen een verklaring van goed gedrag. Indien dit het geval is heeft de agent een paar dagen om deze in te leveren. Tevens vindt er een producttraining plaats waardoor toekomstige agenten op de hoogte worden gebracht van die producten die zij gaan verkopen of de fondsen waarvoor zij donateurs gaan werven. Deze cursus eindigt met een toets, zodat de cliënt er op kan vertrouwen dat de toekomstige agenten over voldoende productkennis beschikken.
(…)
Dagindeling
De onafhankelijk contractant is vrij om te komen en gaan wanneer hij of zij wil. In de agentuurovereenkomst staan geen verplichte tijden waarin de werkzaamheden dienen te worden verricht. Een agent is dus vrij om zijn of haar werktijden te bepalen. Echter, [X] BV moet zich houden aan de tijden die de cliënt kan opleggen. De meeste cliënten vinden het onwenselijk als agenten namens hen na een bepaald tijdstip mensen benaderen. Wellicht ten overvloede merken wij op dat [X] BV zich tevens moet houden aan tijden die zijn toegestaan op basis van gemeentelijke verordeningen en beperkingen die worden gesteld in de gedragscode van haar cliënten. Voor sommige cliënten geldt dat verkoopgesprekken uitsluitend mogen worden aangegaan van 09.00 uur tot 21.00 uur op werkdagen en van 10.00 uur tot 16.00 uur op zaterdagen. Buiten deze tijden is een verkoopgesprek alleen toegestaan bij uitdrukkelijke afspraak op initiatief van de consument.
Indien de onafhankelijk contractant besluit te gaan werven, meldt hij of zij zich op die betreffende dag op het kantoor bij [X] BV in [plaats] of op één van de andere locaties. Daar haalt de agent zijn of haar ID-badge en overige spullen (bijvoorbeeld formulieren) op en krijgt een wijk toebedeeld. De opdrachtgevers bepalen/coördineren in welke wijk er geworven moet worden. Een agent krijgt om praktische redenen en op verzoek van de opdrachtgever een wijk toebedeeld. De opdrachtgever heeft anders immers geen overzicht en weet niet waar er geworven wordt. Indien de opdrachtgever dit niet zou eisen zou de kans groot zijn dat in de ene wijk er meerdere keren langs de deuren wordt gelopen, terwijl andere wijken zouden worden overgeslagen. Daarnaast komt het voor dat cliënten met meerdere dienstverleners werkt. Om te voorkomen dat verschillende marketingbedrijven in dezelfde wijk diensten gaan verrichten is [X] BV verplicht haar agenten slechts diensten te laten verrichten in de wijken die zij toebedeeld krijgt door haar cliënt. Na afloop van de werving gaat de agent terug naar het kantoor van de stad waar men diensten verricht heeft en levert de inschrijvingsformulieren en zijn of haar ID-badge in. De formulieren worden op het betreffende kantoor geteld en verwerkt.
Commissie
De agenten werken op commissiebasis. Afhankelijk van de hoeveelheid verkopen ontvangen ze hiervoor een vergoeding. De onafhankelijk contractanten worden beloond op basis van de ingeleverde afnemersformulieren welke volledig en correct zijn ingevuld. Indien de agent geen nieuwe donateurs heeft geworven en dus geen formulieren heeft ingeleverd betekent dit ook geen vergoeding. De agenten ontvangen ook geen onkosten- en reisvergoeding. Vanzelfsprekend wordt ook in geval van ziekte de agent niet betaald.
Mogelijkheden binnen [X] BV
(…)
IC’s
Om als onafhankelijk contractant te kwalificeren heb je geen ervaring nodig. Een diploma is niet vereist. De agent moet zelfverzekerd zijn, face-to-face presentaties kunnen geven, flexibel en representatief zijn. Wel dient elke agent producttrainingen te volgen over de producten die zij zal gaan verkopen en/of over het fonds waarvoor zij donateurs zal gaan werven. Deze trainingen worden als eis gesteld door de cliënten van [X BV] . Dergelijke trainingen vinden plaats op het kantoor van [X] BV.”
Voornoemd Rulingverzoek is de aanleiding geweest voor het instellen van de controle zoals genoemd onder 3 van de rechtbankuitspraak.
Voorts brengt belanghebbende in zijn hoger beroepschrift naar voren dat een IC zich kan laten vervangen door, samengevat, een andere IC die de juiste voorlichting heeft gevolgd voor het te verkopen product (hierna ook wel aangeduid als de producttraining).