Gerechtshof Amsterdam, 22-10-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3838, 200.244.792/01 en 200.251.991/01

c1. winstderving: € 123.000,00;

c2. kosten van het inschakelen van een hoogwerker (3 x € 728,00): € 2.184,00;

c3. kosten van het rapport van Vidiled: € 3.210,30;

c4. buitengerechtelijke incassokosten: € 6.145,83;

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft zij overwogen, verkort weergegeven, dat de vorderingen, voor zover gegrond op de stelling dat de lichtkranten niet de overeengekomen lettergrootte hebben, zijn verjaard (rov. 5.3) en dat voor het overige niet is komen vast te staan dat Armada Janse is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (rov. 5.5-5.9).

Hiertegen komt Ikea op met vijf grieven. Grief I heeft betrekking op de lettergrootte en de verjaring, de grieven II, III en IV op de overige gestelde tekortkomingen en grief V is een restgrief.

Uit het e-mailbericht van 22 januari 2014 (zie rov. 2.3) kan niet worden afgeleid dat Ikea ten tijde daarvan daadwerkelijk had ontdekt dat de lichtkranten slechts karakters te zien kunnen geven van maximaal 48 cm hoog en dat dit afweek van hetgeen in de offerte van 4 juni 2013 aan hen was medegedeeld.

Weliswaar klaagt Ikea in dit e-mailbericht over de grootte van de letters en dringt zij aan op een oplossing, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat zij voormelde ontdekking had gedaan. Dit e-mailbericht kan daarom niet worden aangemerkt als kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van art. 7:23 lid 1 BW. Met dit e-mailbericht is dus geen verjaringstermijn als bedoeld in art. 7:23 lid 2 BW gaan lopen. Grief I is gegrond.

Ook uit het e-mailbericht van 6 oktober 2014 (zie rov. 2.5) kan niet worden afgeleid dat Ikea ten tijde daarvan daadwerkelijk had ontdekt dat de lichtkranten slechts karakters te zien kunnen geven van maximaal 48 cm hoog en dat dit afweek van hetgeen in de offerte van aan hen was medegedeeld.

Weliswaar had Ikea toen de brief van 2 september 2014 ontvangen en vermeldt die brief "De hoogte per huidig display is 480 mm" (zie rov. 2.4), maar uit de stellingen van partijen kan niet worden afgeleid dat Ikea uit die vermelding heeft afgeleid dat de karakters niet de overeengekomen hoogte hadden en dat het afgeleverde dus niet aan de overeenkomst beantwoordde. In deze brief ligt eerder een aanwijzing voor het tegendeel besloten. De brief heeft niet de strekking in te gaan op de vraag in hoeverre de geleverde lichtkranten aan de overeenkomst beantwoorden, maar bevat een aanbieding voor het tegen betaling aanpassen van de lichtschermen. De brief gaat dus kennelijk uit van de veronderstelling dat de geleverde lichtschermen wel aan de overeenkomst beantwoorden.

Het e-mailbericht van 6 oktober 2014 kan dan ook niet worden aangemerkt als een kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd, niet aan de overeenkomst beantwoordt en het heeft dus geen verjaringstermijn als bedoeld in art. 7:23 lid 2 BW doen ingaan.

Armada Janse heeft het verweer gevoerd dat de vorderingen van Ikea kwalificeren als "andere rechtsvorderingen" in de zin van art. 3:317 lid 2 BW en dat daarom de vorderingen zijn verjaard.

Dit verweer kan op procesrechtelijke gronden niet worden gehonoreerd, omdat het in strijd met de tweeconclusieregel pas bij pleidooi in hoger beroep is gevoerd.

Ten overvloede overweegt het hof dat het verweer ook afstuit op materieelrechtelijke gronden. De vorderingen a en b strekken tot nakoming van de in art. 6:271 BW omschreven verbintenis tot ongedaanmaking en dus tot nakoming van een verbintenis als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Het zijn dus geen andere vorderingen in de zin van art. 3:317 lid 2 BW. Ook de vorderingen onder c1 tot en met c4 vallen onder art. 3:317 lid 1 BW.

Armada Janse heeft het verweer gevoerd dat de afwijking van de werkelijke maximale lettergrootte (48 cm) ten opzichte van de overeengekomen maximale lettergrootte (53 cm volgens Armada Janse) zo gering is dat deze tekortkoming, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het verschil van 5 cm niet wezenlijk is voor de zichtbaarheid van de tekst op de lichtkranten. De afstand waarop de lichtkranten vanaf de snelweg zeer gemakkelijk leesbaar zijn, wordt volgens Armada Janse slechts met ongeveer 15 à 20 meter verkleind en dat scheelt bij een snelheid van 100 kilometer per uur een halve tot driekwart seconde, aldus Armada Janse.

Dit verweer wordt verworpen. De grootte van de letters is van wezenlijke betekenis voor de leesbaarheid van de lichtkranten op afstand. Indien moet worden uitgegaan van een overeengekomen hoogte van 53 cm in plaats van 64 cm, geldt dat het verschil tussen 48 cm en 53 cm groot genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen.

Armada Janse heeft betwist dat zij ten tijde van de ontbindingsverklaring in verzuim was. Zij had haar verplichtingen rechtmatig opgeschort, omdat Ikea niet aan haar betalingsverplichtingen voldeed, aldus Armada Janse.

Armada Janse heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat sprake was van een gerechtvaardigde opschorting. Zij heeft daartoe slechts verwezen naar haar e-mailbericht van 25 juli 2016, waarin staat vermeld:

"Wij zijn gaarne bereid om reparaties te komen verrichten om te zorgen dat de lichtkrant weer functioneert en/of een grotere lichtkrant (met andere specificaties) te leveren, maar dan wel alleen wanneer eerst al onze openstaande facturen worden voldaan en onze kosten hiervoor worden voldaan."

Daarnaast geldt dat Armada Janse niet is ingegaan op het betoog van Ikea dat Armada Janse als eerste was tekortgeschoten, zodat, indien Ikea al verplicht was om voor een reparatie (of poging daartoe) te betalen, zij die verplichting mocht opschorten.

De betwisting wordt daarom gepasseerd.

Armada Janse heeft met een beroep op art. 6:272 BW aangevoerd dat het gebruik van de lichtkranten voor Ikea waarde heeft gehad, dat Armada Janse recht heeft op vergoeding van die waarde en dat de vordering van Ikea op Armada Janse met deze tegenvordering dient te worden verrekend.

Dit betoog wordt verworpen. Anders dan Armada Janse heeft betoogd, is de tussen partijen overeengekomen prestatie van Armada Janse niet het verschaffen van gebruik en genot van lichtkranten, maar het leveren en installeren van lichtkranten. Daarom is niet voldaan aan het vereiste van art. 6:272 BW dat de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt.

Armada Janse heeft een beroep gedaan op verrekening met nog een tegenvordering. Deze tegenvordering betreft vergoeding van schade die Armada Janse stelt te hebben geleden doordat Ikea de lichtkranten heeft uitgeschakeld en uitgeschakeld heeft gehouden. Volgens Armada Janse zijn de lichtkranten daardoor onherstelbaar beschadigd.

Ook dit beroep faalt. Armada Janse heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Ikea wist of rekening moest houden met de mogelijkheid dat de lichtkranten beschadigd zouden raken, indien zij ze zou uitschakelen en uitgeschakeld zou houden. Daarom kan niet worden aangenomen dat Ikea door de lichtkranten uit te schakelen niet de zorg heeft betracht die in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verwacht.

In de vrijwaringszaak

Armada Janse heeft in eerste aanleg gevorderd, verkort weergegeven, dat Anatec zal worden veroordeeld tot het geheel, althans gedeeltelijk vrijwaren van Armada Janse voor de vorderingen van Ikea in de hoofdzaak.

De rechtbank heeft de vordering in de vrijwaringszaak afgewezen op de grond dat de vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen.

Armada Janse heeft hoger beroep ingesteld voor het geval in het hoger beroep van Ikea in de hoofdzaak vorderingen van Ikea zullen worden toegewezen.

Armada Janse heeft in de inleidende dagvaarding in vrijwaring niet gesteld dat Anatec lichtkranten met een andere lettergrootte heeft geleverd dan tussen Armada Janse en Anatec was overeengekomen.

Bij de comparitie na antwoord in eerste aanleg heeft Armada Janse gesteld dat Anatec in de opdrachtbevestiging een onjuiste afmeting heeft opgenomen en dat Armada Janse dit bij acceptatie ervan niet heeft gezien, omdat de inkoper van Armada Janse de opdrachtbevestiging onvoldoende heeft gecontroleerd. Ook bij memorie van grieven heeft Armada Janse dat gesteld. Daaraan heeft zij toegevoegd dat uit de bestelorder van 16 juli 2013 de afmeting blijkt die Armada Janse bedoelde bij de bestelling.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft Armada Janse betoogd dat zij niet wist dat het om lichtkranten met een karakterhoogte van 48 cm zou gaan.

Indien Armada Janse heeft willen stellen dat tussen Armada Janse en Anatec is overeengekomen dat de karakters op de lichtkranten een hoogte van 53 cm zouden hebben, althans dat zij een andere hoogte zouden hebben dan 48 cm, dan heeft zij die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van Anatec onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.

Zij heeft niet gesteld, althans onvoldoende duidelijk gesteld, dat Anatec begreep of redelijkerwijs moest begrijpen dat een andere hoogte dan 48 cm was overeengekomen.

Indien Armada Janse heeft willen stellen dat tussen Armada Janse en Anatec is overeengekomen dat de lichtkranten een karakterhoogte van 53 cm zouden hebben, wordt die stelling daarom gepasseerd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Overigens heeft Armada Janse ook geen specifiek op deze stelling gericht bewijsaanbod gedaan.

Indien geoordeeld zou moeten worden dat de kwaliteit van de lichtkranten voor het overige niet beantwoordt aan de overeenkomst tussen Ikea en Armada Janse, en dat Armada Janse ter zake daarvan wel een verwijt aan Anatec kan maken, dan leidt dat niet tot een ander oordeel. Dan blijft overeind dat Ikea de overeenkomst met Armada Janse mocht ontbinden op een grond die Armada Janse niet aan Anatec kan toerekenen en dat de nadelige gevolgen voor Armada Janse dus ook zouden zijn ingetreden indien Armada Janse dat verwijt niet aan Anatec had kunnen maken.

Dit betekent dat de vordering van Armada Janse tegen Anatec, voor zover die betrekking heeft op de vorderingen a en b van Ikea, niet toewijsbaar is.

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak