Gerechtshof Amsterdam, 10-08-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2558, 20/00482 tot en met 20/00485
Gerechtshof Amsterdam, 10-08-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2558, 20/00482 tot en met 20/00485
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 10 augustus 2021
- Datum publicatie
- 1 september 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2021:2558
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:772
- Zaaknummer
- 20/00482 tot en met 20/00485
Inhoudsindicatie
Artikel 5 van het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd; het Hof oordeelt dat uit de aspecten van de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de 'agents' volgt dat deze niet maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking; daaruit volgt dat de 'agents' niet verzekeringsplichtig zijn voor de werknemersverzekeringen.
Uitspraak
Kenmerken 20/00482 tot en met 20/00485
10 augustus 2021
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: mr. L.E.C. Neve)
tegen de uitspraak in de zaken met de kenmerken HAA 19/1694 tot en met HAA 19/1697 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft de inspecteur op grond van artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) verzocht om een beschikking inzake de verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen van vier personen (hierna ook: ‘agents’) te weten [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] .
De inspecteur heeft daarop viermaal een beschikking met dagtekening 28 januari 2019 afgegeven (hierna ook: de beschikkingen), alle inhoudende dat de ‘agent’ verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen. De daartegen gerichte bezwaarschriften zijn door de inspecteur doorgezonden naar de rechtbank als beroepschrift. Door de rechtbank zijn deze geschriften opgevat als bezwaarschriften gericht tegen de afwijzende beschikkingen. De bezwaarschriften zijn met instemming van de inspecteur op de voet van artikel 7:1a van de Awb door de rechtbank in behandeling genomen als rechtstreeks beroep.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 16 juli 2020 de beroepen ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 28 augustus 2020, aangevuld bij brief van 5 oktober 2020. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op 29 januari 2021 heeft het Hof een conclusie van repliek ontvangen van belanghebbende. De conclusie van dupliek van de inspecteur heeft het Hof op 19 februari 2021 ontvangen.
Op 22 juli 2021 is door het Hof een nader stuk van belanghebbende ontvangen en op 2 augustus 2021 een pleitnota van de inspecteur.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 augustus 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
In de procedure voor de rechtbank heeft de inspecteur met betrekking tot bepaalde (gedeelten van) op de zaak betrekking hebbende stukken een beroep gedaan op artikel 8:29, lid 1, Awb. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft dit beroep beoordeeld en bij beslissing van 28 januari 2020 bepaald in hoeverre de inspecteur naar haar oordeel terecht een beroep heeft gedaan op artikel 8:29, lid 1, Awb. De inspecteur heeft uitvoering gegeven aan die beslissing.
Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur een ongeschoonde versie van de stukken overgelegd. Belanghebbende heeft desgevraagd het Hof toestemming gegeven om evenals de rechtbank uitspraak te doen mede op grondslag van de (gedeelten van de) stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
2 Feiten
Partijen hebben ter voorbereiding van de onderhavige procedure op 8 januari 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin wordt belanghebbende aangeduid als partij A en de inspecteur (de Belastingdienst) als partij B.
In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen de volgende feiten opgenomen als niet tussen hen in geschil.
“5. Tussen partijen niet in geschil zijnde feiten
Partijen gaan bij de procedure bij de bestuursrechter uit van de volgende feiten (waarbij partij A voor de leesbaarheid [X] wordt genoemd):
1. [X] biedt middels een platform erotisch getinte diensten aan, verzorgt de marketing daarvan en maakt deze mogelijk met behulp van computertechnologie. Zij exploiteert daartoe 0906-nummers, biedt via internet diensten aan, biedt vrouwen die werken op freelance basis - door haar agents genoemd - de mogelijkheid om met behulp van een webcam en telefoon vanuit huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aan te bieden via een website en exploiteert deze website in de vorm dat de klanten van die website tegen betaling (onder meer) de agents kunnen zien en met haar kunnen bellen, sms’en en/of chatten.
2. In de statuten van [X] is onder meer de volgende doelstelling opgenomen:
“de exploitatie van- en de uitbesteding van de exploitatie van zogenaamde “06-telefoonnummers”, het exploiteren van- en de uitbesteding van de exploitatie van hard- en software, welke het mogelijk maakt dat de “opbeller” rechtstreeks een telefoongesprek voert met de dienstverlener, de exploitatie van hard- en software, waarmee het mogelijk wordt gemaakt om mondeling te reageren op advertenties onder nummer, (...)”
Per 3 december 2018 zijn de activiteiten van [X] , zoals opgenomen in de Kamer van Koophandel gewijzigd naar het volgende:
“exploitatie van een e-platform voor noodzakelijke dienstverlening. Exploitatie van interactieve communicatiesystemen, waarmee ook real-time vrijetijdsdiensten met volwassenencontent kunnen worden aangeboden.”
3. De agents waarvoor de beschikkingen zijn afgegeven zijn werkzaam op basis van dezelfde
overeenkomsten. De voorwaarden waaronder en de wijze waarop de agents hun diensten
verrichten, zijn derhalve vergelijkbaar.
4. De agents zijn allen woonachtig in Nederland en verrichten hun werkzaamheden in Nederland.
5. Partij A heeft algemene diensten voorwaarden opgelegd aan de agents en er zijn algemene
voorwaarden van toepassing op de diensten die worden aangeboden aan de gebruikers. Zie
bijlage 1 Algemene Dienstvoorwaarden [X] —Performers en bijlage 2 Algemene
voorwaarden [X] - Platform Gebruikers. De agents beslissen zelf, binnen de kaders van het door [X] aangeboden digitale platform en de overeenkomst, wat voor erotisch getinte video- en/of telefoondiensten zij aanbieden aan de klanten van [X] . De agents (als eigenaar van een profiel) zijn verplicht de werkzaamheden (de diensten) persoonlijk uit te voeren.
6. [X] is verplicht de agents een vergoeding te betalen voor de diensten die de agents aan de klanten hebben geleverd. De agents kunnen de klanten nimmer rechtstreeks aanspreken op betaling. Zie ook par. 6.3 van performers overeenkomst.
7. De agents waarvoor een beschikking is afgegeven verrichten de volgende werkzaamheden:
a Agent A: Omzet derde kwartaal 2018 € 1.032. Deze agent verricht grotendeels telefoon- en
chatgesprekken en daarnaast webcamdiensten (met beeld).
b Agent B: Omzet derde kwartaal 2018 € 702. Deze agent verricht nagenoeg geheel
webcamdiensten (met beeld).
c Agent C: Omzet derde kwartaal 2018 € 2.636. Deze agent verricht grotendeels
webcamdiensten (met beeld) en daarnaast telefoon- en chatgesprekken.
d Agent D: Omzet derde kwartaal 2018 €2.632. Deze agent verricht nagenoeg geheel
webcamdiensten (met beeld).
8. [X] biedt de diensten als volgt aan en presenteert zich hiermee op de volgende wijze richting de klanten en agents:
a Website [website 1] —De website [website 1] is het portaal waar agents
geworven worden en zich kunnen aanmelden. Op de website van [website 1] is onder
andere het volgende te lezen:
“Met thuiswerken bij [website 1] brengen we jou per telefoon, webcam, sms en mail in
contact met leuke mannen. Vaak gaat het om erotische gesprekken, maar jij bepaalt zelf
hoe ver je gaat. Wel ben je verplicht om minimaal te bellen en/of webcammen.”
b Website [website 2] — De website [website 2] is het portaal waar agents kunnen
inloggen op het platform ( [website 3] ) van [X] .
c Website [website 3] — De website [website 3] is het portaal waarde klanten kunnen inloggen om
in contact te komen met de agents en waarop de agents hun diensten verrichten voor de
klanten.
Op de website [website 3] [voetnoot in origineel: Dit betreft de gegevens zoals deze op 1 maart 2018 op de website [website 3] staan vermeld] is onder andere het volgende opgenomen met betrekking tot tarieven:
“(NL) [telefoonnummer 1] 80 CPM; (B) [telefoonnummer 2] 125 CPM”
“15% EXTRA CREDTIS VANAF € 100; 10% EXTRA CREDTIS VANAF € 50; 5%
EXTRA CREDTIS VANAF €30”
Op de website kan uit de volgende categorieën agents/diensten worden gekozen:
“Nieuwe dames / Milfs / Jonge vrouwen / SM / Dikke tieten /BBW! Exotisch / Toppers/
Bel Dames”
Op de website zijn daarnaast erotisch getinte profielfoto’s opgenomen met (in sommige
gevallen) expliciet beeld materiaal. Tevens staan hierbij de profielnamen van de agents
vermeld.
De website [website 3] adverteert de diensten met de volgende (wervende) tekst: [NB:
deze zogenaamde SEO teksten (Search Engine Optimalisation) zijn geschreven om
voorrang te krijgen bij zoekmachines, die selecteren op bepaald woordgebruik.]
“Webcamsex live thuis met een webcam model
Webcamsex live met heerlijke Hollandse dames? Op [website 3] kun je binnen no time vanuit
je luie stoel oog in oog staan met de vrouw van je dromen. Bij ons staan er elke dag weer
talloze camgirls klaar met als enige doel jouw hoofd op hol te brengen. Heb je een
speciale fantasie? Laat het de dames weten en misschien zullen ze jouw droom
waarmaken, heerlijk klaarkomen. Zit je al met je tampeloeres in de hand om hete
webcamsex te hebben?
Kies dan een dame naar wens en werk samen toe naar het hoogtepunt waar je altijd van
hebt gedroomd. Met webcamsex van [website 3] weet je zeker dat je eindigt met dat heerlijke
voldane gevoel. Dat perfecte gevoel van voldoening na die zware inspanning is met geen
pen te beschrijven. Na een live avontuurtje webcamsex op [website 3] vliegt het sperma
natuurlijk alle kanten op, maar dat is het meer dn waard. Nog nooit ben je zo hard
klaargekomen tijdens een webcamsex sessie voor die sexwebcam van haar.”
o Het zoeken op de term ‘webcamsex’ in google.nl levert als eerste resultaat een
advertentie op van de website [website 3] waarin het volgende is aangegeven [voetnoot in het origineel: Dit zijn de resultaten van zoeken via Google op 1 maart 2018]:
“Tijdelijk v.a. 55 Cent P.M. | Webcamsex 100% Nederlands | [website 3]
Happy Hour vanaf 55ct Per Minuut 25% Bonus Credits. Kom Je Snel Bij [website 3] ?
Grootste aanbod -— Echt Hollands - 100+ Dames Online”
9. Op basis van de beschikbare feiten heeft partij B niet kunnen vaststellen dat partij A
werkgeversgezag kan uitoefenen over de agents. Door het ontbreken van een (afdoende)
gezagsrelatie is geen sprake van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 7:610 Burgerlijk
wetboek.”
Het Hof gaat van deze feiten uit en voegt daar nog de volgende aan toe:
In de vaststellingsovereenkomst is voorts onder meer het volgende opgenomen:
“5. Partijen verschillen van mening over de vraag of:
a. Artikel 5a rariteitenbesluit en in dat kielzog, artikel 2ca van het uitvoeringsbesluit loonbelasting voldoet aan het legaliteitsbeginsel.
b. De agents kwalificeren als sekswerker in de zin van artikel 5a Rariteitenbesluit.
c. Partij A daarbij als ‘werkgever’ kan worden aangewezen.”
Met ‘rariteitenbesluit’ doelen partijen - en in navolging daarvan in het vervolg ook het Hof - op het Besluit van 24 december 1986 tot aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Stb. 655).
Overeenkomstig hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is neergelegd, heeft belanghebbende voor vier ‘agents’ verzocht om een beschikking als bedoeld in artikel 59 lid 3 Wfsv. Het gaat daarbij om [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] , alle werkzaam als ‘agent’ bij belanghebbende en woonachtig in Nederland. Volgens die beschikkingen zijn de ‘agents’ verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
Drie van de vier ‘agents’ waarop de beschikkingen betrekking hebben, hebben hun als zodanig genoten inkomsten vermeld in hun aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2016 tot en met 2018. Daarbij heeft één ‘agent’ de inkomsten aangegeven als winst uit onderneming en hebben twee ‘agents’ de inkomsten aangegeven als resultaat uit overige werkzaamheden. Eén van de ‘agents’ heeft de inkomsten niet aangegeven.
Belanghebbende bepaalt de tarieven voor de onderhavige werkzaamheden. Zij ontvangt de bedragen van de afnemers en betaalt de ‘agents’.
De ‘agents’ worden door belanghebbende en in de stukken ook aangeduid als ‘performers’ en ‘dienstverrichter’. Een ‘performer’ is volgens de Algemene voorwaarden voor het verlenen van diensten via het [X] Platform (in de vaststellingsovereenkomst aangeduid als: Algemene Dienstvoorwaarden [X] - Performers. Hierna: AVD): “iedere natuurlijke persoon die via het Platform op afstand Diensten aanbiedt aan een of meer Gebruikers”.
Volgens de AVD wordt onder Platform verstaan: “de technische infrastructuur die [X] voor de levering van Diensten ter beschikking stelt”, en onder Profiel: “De informatie en bestanden die Performer over zichzelf op het Platform zet, bestaande uit, maar niet beperkt tot, tekst-, beeld-, video- en audiomateriaal”.
Bij het maken van een Profiel is de ‘agent’ niet gebonden aan enig format.
In artikel 4.1 van de AVD is onder meer opgenomen: “Het staat Performer geheel vrij om zelf te bepalen wanneer en hoe lang Performer Diensten aanbiedt via het Platform”, en in artikel 4.13: “Het is de Performer niet verboden om met een Gebruiker aanvullende afspraken te maken buiten het Platform om (…).”
De betalingen die belanghebbende verricht aan de ‘agents’ bestaan uit een deel van de telecommunicatievergoedingen die worden gegenereerd gedurende de tijd dat de gebruiker (in de stukken en hierna ook aangeduid als: de klant) via het Platform communiceert met de ‘agent’. Het bedrag dat belanghebbende de ‘agents’ betaalt, is een deel van het bedrag dat de afnemers per minuut in rekening wordt gebracht en is daarmee direct gerelateerd aan het aantal minuten dat de communicatie tussen de ‘agent’ en de afnemer heeft geduurd.
Tot de stukken behoort een kopie van de Algemene voorwaarden voor gebruik van [X] Platform (in de vaststellingsovereenkomst aangeduid als: Algemene voorwaarden [X] - Platform Gebruikers. Hierna: AV).
In artikel 4.1. is te lezen “ [X] exploiteert het Platform zodanig dat Gebruikers en Performers zonder tussenkomst van derden elkaar kunnen treffen en met elkaar kunnen communiceren, ook met meerderen tegelijk. (…)”.
Belanghebbende kijkt (steekproefsgewijs) live mee om te beoordelen of de ‘agent’ conform de AV en AVD werkt. Indien een ‘agent’ driemaal niet daaraan voldoet blokkeert belanghebbende de mogelijkheid voor de ‘agent’ om in te loggen op het platform.
De ‘agents’ zijn niet aan te merken als prostituees.
3 Geschil in hoger beroep
Tussen partijen is evenals bij de rechtbank in geschil of de ‘agents’ verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de arbeidsverhouding van de ‘agents’ tot belanghebbende op grond van artikel 5a van het Rariteitenbesluit, als (fictieve) dienstbetrekking moet worden aangemerkt.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de naar aanleiding van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.