Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-07-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6120, 16/00058
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-07-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6120, 16/00058
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 18 juli 2017
- Datum publicatie
- 4 augustus 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2017:6120
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2015:7468, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:1312, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 16/00058
Inhoudsindicatie
IB/PVV. Horecarestaurant. Navordering. Nieuw feit? Afromen omzet? Vereiste aangifte? Absoluut aanzienlijk?
Uitspraak
locatie Arnhem
nummers 16/00058
uitspraakdatum: 18 juli 2017
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 december 2015, nummer AWB 14/562, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Bij beschikkingen is heffingsrente berekend en is een boete opgelegd.
De Inspecteur heeft de tegen deze beschikkingen gerichte bezwaren ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep dat was gericht tegen de boete gegrond verklaard en de boete vernietigd. De overige beroepen zijn ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2016. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 15 november 2016 aan partijen is verzonden. Het onderzoek is heropend bij brief van 15 november 2016. De Inspecteur heeft een nader stuk gedateerd 14 december 2016 ingebracht. Belanghebbende heeft op dit stuk gereageerd bij schrijven van 13 januari 2017. Beide partijen hebben toestemming gegeven uitspraak te doen zonder nadere mondelinge behandeling.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende exploiteert samen met zijn echtgenote, mevrouw [A] , in de vorm van een vennootschap onder firma een Vietnamees specialiteitenrestaurant te [Z] onder de naam V.O.F. [B] (hierna: de VOF). Beide vennoten zijn gerechtigd tot 50% van de winsten van de VOF.
Op 18 mei 2009 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de VOF. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV van de vennoten voor de jaren 2004 tot en met 2007 alsmede de juistheid van de aangiften omzetbelasting van de VOF voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. Tijdens de controle is het onderzoek voor de omzetbelasting uitgebreid met het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2009.
De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport, met dagtekening 25 januari 2010 (hierna ook: het controlerapport), en in een controlememorandum van 19 oktober 2009. In het controlerapport is met betrekking tot de (navorderings)aanslag IB/PVV 2008 het volgende opgenomen:
“Voor het jaar 2008 geldt dat de primitieve aanslag in het aanslagsysteem reeds in een vergevorderd stadium is. Deze kan niet tegengehouden worden en zal dus vermoedelijk conform de aangifte tot een aanslag leiden. Deze aanslag is dus kenbaar onjuist en zal dan ook nagevorderd worden.”
Met dagtekening 12 februari 2010 is de primitieve aanslag IB/PVV 2008 opgelegd.
Gelet op de geconstateerde gebreken in de administratie heeft de Inspecteur in het controlerapport het standpunt ingenomen dat niet aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is voldaan en niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De Inspecteur heeft de administratie verworpen en zich op het standpunt gesteld dat de sanctie van omkering van de bewijslast van toepassing is. In het controlerapport is dienaangaande het volgende opgenomen:
“3.1 Gebreken in de administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- Kasadministratie:
Mevrouw [A] heeft tijdens het inleidend gesprek verklaard dat het aanwezige kassaldo aan het eind van de dag wordt gebruikt voor privé-doeleinden (zij bedoelde hiermee aan te geven dat zij leven van het kasgeld). Tijdens het onderzoek bleek echter dat er meestal slechts éénmaal per maand een kasopname werd geboekt. Daarnaast is tijdens het onderzoek vastgesteld dat de omzet werd afgeroomd en dat de heer [X] meerdere malen per maand geld uit de kassa heeft gehaald om deel te nemen aan kansspelen. De volledige ontvangsten dienen per dag vermeld te worden in een kasboek waarin tevens per dag de contant betaalde uitgaven worden vermeld. Tevens dienen hierin zowel de bankstortingen als het geld dat voor privé wordt gebruikt(als privéopnamen) te worden vermeld. Deze mutaties dienen in het kasboek vermeldt [sic] te worden op de dag dat zij plaatsvinden;
- Back-ups van de computerbestanden van de kasadministratie zijn niet bewaard over de perioden:
- 24 oktober 2005 tot en met 1 november 2005;
- 28 februari 2007;
- juni 2007 tot en met april 2009;
Op 3 oktober 2005 is een onvolledige back-up gemaakt;
- Detailgegevens met betrekking tot de verkopen zijn niet bewaard gebleven. Bij het afsluiten van een dag wordt er een rapport opgemaakt waarbij een verdichting plaatsvindt op het niveau van de groepen afhaal, dranken laag, dranken hoog en restaurant. Deze verdichtingen zijn niet toegestaan. Ook wordt opgemerkt dat de verdichte gegevens op artikelniveau bij de afhaal- en restaurantgerechten zijn vastgelegd in het Chinees. Daarvan is geen goede vertaling beschikbaar;
- Door belastingplichtigen is aangegeven dat er inkopen hebben plaatsgevonden die niet in de administratie zijn verwerkt;
- Voor zover er correctieboekingen zijn gemaakt, zijn ook deze niet bewaard gebleven;
- Tijdens de eindgesprekken wordt door de heer [X] toegegeven dat er door hem herhaaldelijk geld uit de kassa is gehaald om deel te kunnen nemen aan kansspelen. Mevrouw [A] geeft aan dat dit door haar in de kassa is hersteld door de kasontvangsten te verlagen.
Controle van de administratie is door deze gebreken niet mogelijk.
(…)”.
[C] (hierna ook: [C] ) heeft de kopieën welke op 11 juni 2009 door de belastingdienst waren gemaakt van de harde schijven (hierna ook: de images) onderworpen aan een digitaal onderzoek. Bij deze controle zijn verschillen aangetroffen met betrekking tot 12 dagen in het jaar 2008 (18, 19 en 28 januari, 11 en 17 maart, 31 mei, 21 juni, 23 en 25 augustus, 24 september en 18 en 29 oktober), alsmede een fragment of “flard” (een stukje informatie dat niet goed meer in verband te brengen is met de rest van de informatie op de images) met de volgende tekst: “uit 12-3-08.hdr (…) NEGATIEF BEDRAG %-15 Speciale bestelling %-750 TOTAAL: -750 Incl. BTW: -42.45” (hierna ook: de flard). Met betrekking tot de overige dagen in 2008 heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de images onvoldoende gegevens bevatten voor een adequate controle. Voor de 12 genoemde dagen zijn telkens twee verschillende bedragen aan omzet aangetroffen, waarbij het laagste van de twee bedragen is verwerkt in de administratie en aangifte. Deze verschillen zijn door de Inspecteur aangemerkt als omzetverschillen, waarop de jaaromzet is gecorrigeerd door het gemiddelde omzetverschil per dag (€ 555,84) te vermenigvuldigen met 350 (zijnde het aantal dagen dat het restaurant is geopend). De aldus berekende omzetcorrectie voor het jaar 2008 is € 194.544 inclusief omzetbelasting en € 182.000 exclusief omzetbelasting. Daarnaast heeft de Inspecteur rekening gehouden met € 58.000 aan meer inkopen.
Belanghebbende heeft de images zelf ook laten onderzoeken door een deskundige, te weten [D] van [E] (hierna ook: [D] ). Deze schrijft in een brief van 13 oktober 2015 onder meer het volgende:
“Ik heb de omzetgegevens die in het kassasysteem zijn vastgelegd voor het controlejaar 2008 geanalyseerd, en de omzetgegevens die in het kassasysteem zijn vastgelegd komen overeen met de aangegeven omzet.
Er zijn door de Belastingdienst echter ook “delen van maandstaten” aangetroffen buiten het kassasysteem waarin wel verschillen zijn geconstateerd met de aangegeven omzet. Het gaat om afwijkingen voor 12 dagen uit het controlejaar 2008 waar de aangetroffen gegevens niet overeen komen met de aangegeven omzet. Ik heb deze afwijkende gegevens tijdens mijn analyse van de images van de harde schijven ook aangetroffen.
In mijn onderzoek heb ik proberen te achterhalen waar deze afwijkende gegevens vandaan zijn gekomen, maar ik heb hier geen goede verklaring voor kunnen vinden. Het is mogelijk dat deze aangetroffen afwijkingen duiden op manipulaties. Maar het is ook niet uit te sluiten dat deze afwijkende gegevens voort zijn gekomen uit bijvoorbeeld fouten in het kassasysteem zelf of crashes van het kassasysteem door bijvoorbeeld stroomuitval of programmafouten.
(…)
Als gegevens eenmaal zijn vastgelegd is het niet meer mogelijk om deze gegevens via het kassasysteem zelf te manipuleren.
(…)”
In een nader stuk van 12 januari 2017 wordt met betrekking tot de “flard” door dezelfde deskundige verder het volgende geschreven:
“Met behulp van de informatie uit het screenshot van het forensische programma FTK van de Belastingdienst heb ik het betreffende fragment van een bon met een negatieve regel van 750,00 ook teruggevonden.
Omdat er echter geen datum bij dit fragment staat is het niet te zeggen wanneer deze bon is aangemaakt. Het is heel goed mogelijk dat dit is gebeurd door de vorige eigenaar van het kassasysteem, aangezien uw cliënten het kassasysteem hebben overgenomen van de vorige eigenaren van het restaurant. Aangezien er geen datum bij dit fragment staat, vind ik het vreemd dat de Belastingdienst er zonder meer vanuit gaat dat deze bon door uw cliënt is aangemaakt, zeker gezien uw cliënt ontkent dat ze dergelijke bonnen hebben aangemaakt.”
(…)
Ook geeft de Belastingdienst in deze sectie nog aan dat de dagomzet verlaagd kan worden door het aanmaken van een nieuwe negatieve bon. Dat is inderdaad mogelijk, maar dit geldt voor elk kassasysteem. Het is echter niet zo eenvoudig om deze nieuwe bon uit het systeem te verwijderen zodat daar geen sporen van terug te vinden zijn.”
Op grond van de aangifte van belanghebbende was er in 2008 een bedrag van € 509 aan IB/PVV verschuldigd.
Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek heeft [F] bij brief van 16 november 2009 een schikkingsvoorstel gedaan aan de Inspecteur. Dit voorstel is door de Inspecteur verworpen. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“Ik heb uw voornemen tot het opleggen van de naheffingsaanslag besproken met cliënten. Per 22 oktober 2009 hebben cliënten direct dan ook de administratieplicht in acht genomen. En betuigt hierbij spijt voor hetgeen wat in er in het verleden is gebeurd.
(…)
Cliënten erkennen dat zij in het verleden de administratieplicht niet geheel in acht hebben genomen en betuigen nogmaals middels deze brief hun spijt. De verkregen contanten zijn reeds uitgegeven en zijn de afgelopen jaren door cliënten vergokt en verspild.
(…)”
In de brief van 11 december 2009 hebben de vennoten aangekondigd, dat [G] bv verder de fiscale belangen zal behartigen. In het rapport van het boekenonderzoek hebben de controlerende ambtenaren het volgende vermeld over de contacten met de heer [H] (hierna: [H] ) van [G] bv:
“De heer [H] geeft (…) aan dat hij van belastingplichtigen nog niet had vernomen dat er door de heer [X] geld uit de kassa is genomen en dat mevrouw [A] dit heeft hersteld door de kassagegevens te wijzigen. (…) De heer [H] gaf aan dat hij een gesprek heeft gehad met de familie [X] waarin hem is uitgelegd hoe de verschillen met betrekking tot de kassa tot stand zijn gekomen. Met deze wetenschap heeft de heer [H] een voorlopige berekening gemaakt van hoe hoog de verschillen zouden zijn en dan komt hij lager uit dan de door ons vastgestelde verschillen.”
In een brief van 25 november 2010 aan de Inspecteur heeft de volgende gemachtigde van belanghebbende, J [I] (hierna: [I] ) van [J] bv, onder meer het volgende opgemerkt:
“(…) De familie [X] heeft aangegeven dat zij het aan het einde van de dag aanwezige kasgeld heeft gebruikt voor privé-doeleinden. In plaats van dit te verantwoorden als privé opnamen heeft mevrouw [A] dit in mindering gebracht op de kasontvangsten. Zij was dus niet bekend met de boekhoudkundige procedure in deze. (…)”
Bij schrijven van 20 februari 2015 heeft de gemachtigde van belanghebbende een schriftelijke verklaring ingebracht van de echtgenote van belanghebbende. In deze verklaring geeft zij -kort en zakelijk weergegeven- aan dat zij en belanghebbende in strijd met de waarheid hebben verklaard dat zij omzet hebben afgeroomd omdat door de controlerend ambtenaren werd gedreigd dat zij anders direct naar de gevangenis zouden moeten.
3 Geschil
In geschil is of de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente terecht en tot een juist bedrag zijn opgelegd.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur niet beschikt over een nieuw feit dat navordering mogelijk maakt. Verder is hij van mening dat geen sprake is van feiten en omstandigheden die maken dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard en dat de Inspecteur de hoogte van de omzetcorrecties niet aannemelijk heeft gemaakt, dan wel, indien de bewijslast wel dient te worden omgekeerd en verzwaard, dat deze niet berust op een redelijke schatting.
De Inspecteur is de tegengestelde mening toegedaan en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.