Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:734, 17/00357 tm 17/00370

Het Hof stelt voorop dat de kamer die de hoofdzaken zal behandelen, zal beslissen over de vraag of de hierna te beoordelen stukken op de zaken betrekking hebbende stukken zijn zoals bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. Het Hof beperkt zich tot de beslissing of geheimhouding of beperking van de kennisneming van (delen van) deze stukken gerechtvaardigd is.

Op de voet van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb kan de inspecteur, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, weigeren stukken, of gedeelten daarvan, over te leggen dan wel deze alleen aan de rechter ter kennis brengen. Het Hof stelt voorop dat bij de toepassing van dit artikellid de grootst mogelijke terughoudendheid dient te worden betracht. Slechts indien de door de Inspecteur voor geheimhouding of beperkte kennisneming aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van (delen van) de op de zaak betrekking hebbende stukken, is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding of beperkte kennisneming rechtvaardigen.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat voor de onderstaande stukken kennisneming van delen van deze stukken is voorbehouden aan het Hof (beperkte kennisneming) als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Awb. Ten aanzien van de in de stukken opgenomen persoonsgegevens van de tipgever heeft de Inspecteur een beroep gedaan op volledige geheimhouding, dus ook geheimhouding jegens het Hof. Het Hof gaat daarbij uit van de laatste – minst geschoonde – versie.

Het Hof beschikt voor de onderhavige beoordeling over een set – afgezien van de hierna te noemen gegevens inzake de tipgever – ongeschoonde exemplaren van deze stukken. De bijlagen B2, B3, B5 en B14 zijn niet geheel ‘ongeschoond’ overgelegd, omdat de persoonsgegevens, waaronder (voor B14 ook) het fiscaalnummer, het dossiernummer en een bankrekeningnummer, van de tipgever zijn weggelakt.

De Inspecteur heeft voor het schonen van passages in de stukken diverse soorten ‘gewichtige redenen’ aangevoerd. De geschoonde passages zijn zwartgemaakt of weggelakt en voorzien van een letter, die verwijst naar de volgens de Inspecteur van toepassing zijnde gewichtige reden. In hoger beroep heeft de Inspecteur de volgende soorten gewichtige redenen genoemd, waarbij dient te worden opgemerkt dat de Inspecteur in zijn brief van 7 augustus 2018 heeft vermeld dat hij ten aanzien van de minder geschoonde en nieuwe stukken de onderverdeling A1/A2 (thans A) en D1/D2/E (thans D) niet meer maakt:

Voor volledige geheimhouding van de persoonsgegevens van de tipgever heeft de Inspecteur de volgende redenen aangevoerd:

a. Er is een aanmerkelijke kans aanwezig dat bedreigingen en represailles zich zullen voordoen tegen de persoon van de tipgever en/of zijn gezins- en familieleden. De tipgever kan zijn normale leven niet hervatten zonder dat hij hoeft te vrezen voor zijn leven, zijn gezondheid of zijn veiligheid dan wel voor de ontwrichting van zijn gezinsleven of zijn sociaal-economisch bestaan, indien zijn identiteit bekend wordt.

b. De tipgever zou zijn normale leven door de grote (negatieve) media-aandacht niet meer kunnen voortzetten op de wijze die hij gewend is, indien zijn identiteit bekend wordt.

c. Het staatsbelang en/of de financiële en economische belangen van de Staat.

De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof aangevoerd dat in de onderhavige zaken, waarin weliswaar de gerechtigdheid tot de bankrekeningen is erkend en waarin partijen niet van mening verschillen over de cijfermatige berekening van de belastingaanslagen, belanghebbende toch een belang heeft bij het prijsgeven van de anonimiteit van de tipgever. Belanghebbende wil de mogelijkheid hebben om de tipgever eventueel door de hoofdkamer van het Hof als getuige te laten horen. Kennis van de identiteit is nodig om de achtergrond van de tipgever te kunnen toetsen. Belanghebbende wil de wijze van verkrijging van de informatie door de tipgever en door de Belastingdienst kunnen beoordelen, alsmede of de door de tipgever aan de Belastingdienst verstrekte informatie op een wijze is verkregen die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid verwacht mag worden dat dit gebruik ontoelaatbaar is (rechtmatigheid van de verkrijging) en of de Belastingdienst bij het verkrijgen van de informatie niet in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft gehandeld. Dit onderzoek is niet alleen relevant voor de rechtmatigheid van de opgelegde boeten maar ook voor die van de opgelegde belastingaanslagen. Zolang de identiteit van de tipgever niet wordt gegeven, kan dit onderzoek niet plaatsvinden en wordt belanghebbende geschaad in haar verdediging, aldus de gemachtigde van belanghebbende.

In aanvulling op deze verklaring heeft de Inspecteur naar voren gebracht dat de tipgever in angst en onzekerheid leeft, omdat hij niet weet wie de Belastingdienst aan de hand van de door hem verstrekte informatie heeft geïdentificeerd en dus ook niet weet of in verband daarmee belastingaanslagen aan criminelen zijn opgelegd. Hiervan gaat dreiging uit. Illustratief is in dit verband volgens de Inspecteur dat de advocaat van de tipgever heeft meegedeeld dat een particulier recherchebureau in contact probeerde te komen met de tipgever. Ook derden, van wie het profiel overeen lijkt te komen met dat van de tipgever, voelen zich bedreigd. Dit volgt volgens de Inspecteur uit een artikel in NRC Handelsblad van 17 maart 2015 waarin is geschreven dat derden het Ministerie van Financiën hebben gevraagd om een verklaring dat zij niet de tipgever zijn. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur bovendien nog melding gemaakt van een “bepaalde gebeurtenis”, maar verder heeft de Inspecteur niets willen verklaren, om te voorkomen dat de identiteit van de tipgever bekend wordt.

De gemachtigde van belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat de stelling dat sprake is van een dreiging van represailles een feitelijke en concrete onderbouwing mist. Van een uitgebreide screening naar criminele activiteiten van de personen op de door de tipgever verstrekte lijst van zwartspaarders is niet gebleken; van een risicoanalyse evenmin. Het nalaten van dergelijk onderzoek dient voor rekening en risico van de Belastingdienst te komen.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, met hetgeen hij hiervoor heeft aangevoerd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat bedreigingen en represailles zich zullen voordoen als de identiteit van de tipgever bekend wordt gemaakt. De door de Inspecteur aangedragen onderbouwing is onvoldoende concreet en verifieerbaar. Er is geen onderzoek gedaan, althans daarvan is niet gebleken, naar de feitelijke risico’s waaraan de tipgever eventueel zou worden blootgesteld bij bekendmaking van zijn identiteit. De stellingen van de Inspecteur dat nader onderzoek lastig is en dat het meer concreet beschrijven van de (mogelijke) bedreiging het risico mee zou kunnen brengen dat gegevens worden vrijgegeven die tot de identificatie van de tipgever leiden, leiden niet tot een ander oordeel. Niet valt in te zien waarom de Inspecteur geen nader onderzoek heeft kunnen doen naar onder meer de (mogelijke) personen uit de onderwereld op de door de tipgever overhandigde lijst, en de resultaten daarvan niet zou hebben kunnen presenteren aan de geheimhoudingskamer op een door deze te verifiëren wijze. Ook overigens heeft de Inspecteur zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Dat de Inspecteur een en ander heeft nagelaten, dient in het onderhavige geval voor zijn rekening te blijven.

Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur zijn stelling dat de tipgever zijn normale leven niet kan hervatten zonder te moeten vrezen voor zijn leven, zijn gezondheid of zijn veiligheid dan wel voor de ontwrichting van zijn gezinsleven of zijn sociaal-economisch bestaan, indien zijn identiteit bekend wordt, niet aannemelijk heeft gemaakt. Voor zover de Inspecteur in dit verband met zijn verwijzing naar de verklaring van de tipgever (van 15 juni 2017) dat zijn gezondheid door de stress van deze zaak achteruit is gedaan, heeft bedoeld te stellen dat voor de gezondheid van de tipgever moet worden gevreesd in de hiervoor bedoelde zin, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur ook deze stelling in het geheel niet met verifieerbare gegevens heeft onderbouwd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onder 2.6, onder a, genoemde reden aanzienlijk zwaarder weegt dan het verdedigingsbelang van belanghebbende bij kennisneming van de identiteit van de tipgever. Daaraan doet niet af dat de Inspecteur ter zitting van het Hof het aanbod heeft gedaan dat de tipgever als getuige door (de hoofdkamer van) het Hof gehoord mag worden en dus door de gemachtigde van belanghebbende bevraagd kan worden, onder de voorwaarde dat de identiteit alleen aan het Hof bekend zal worden gemaakt. Indien in belastingzaken al een mogelijkheid zou worden aanvaard tot het horen van anonieme getuigen, past het binnen de overigens in Nederland geldende regels om die mogelijkheid sterk te begrenzen. Het horen van een anonieme getuige leidt immers voor een partij die de identiteit van de getuige niet kent, tot een aanzienlijke beperking van de mogelijkheden om de geloofwaardigheid van die getuige ter discussie te stellen. Beginselen van behoorlijk procesrecht brengen mee dat een zodanige beperking slecht toelaatbaar is indien zij strikt noodzakelijk is. In overeenstemming daarmee maakt de regeling van de artikelen 226a e.v. Sv het horen van een anonieme getuige alleen mogelijk indien, met het oog op de door de getuige af te leggen verklaring, voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaal-economische bestaan van die getuige of van een andere persoon moet worden gevreesd (zie HR 24 november 2017, nr. 16/04810, ECLI:NL:HR:2017:2986). Nu, gelet op het voorgaande, deze noodzakelijkheid niet aannemelijk is gemaakt, kan het aanbod van de Inspecteur hem reeds om deze reden niet baten.

De Inspecteur heeft voorts als gewichtige reden aangevoerd dat de tipgever zijn normale leven, door de grote (negatieve) media-aandacht, niet meer zou kunnen voortzetten op de wijze die hij gewend is, indien zijn identiteit bekend wordt. Een dergelijke inbreuk op het leven van de tipgever, weegt voor het Hof niet aanzienlijk zwaarder dan het verdedigingsbelang van belanghebbende bij kennisneming van de identiteit van de tipgever. Hierbij merkt het Hof op dat de tipgever ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de Staat – zie de overgelegde bijlage B2, waarin is bepaald dat de tipgever als getuige vrijwillig zal verschijnen (artikel 1, vierde lid) en ingeval de identiteit van de tipgever zou worden geopenbaard, de Belastingdienst de geëigende instanties binnen de Staat zal benaderen met het oog op de bescherming van de veiligheid van de tipgever (artikel 2, vierde lid) –, zich bewust moet zijn geweest van het mogelijke effect op zijn normale leven als zijn identiteit bekend zou worden en dit kennelijk – mede in het licht van de met hem overeengekomen geldelijke beloning – voor lief heeft genomen.

De Inspecteur heeft als derde reden aangevoerd dat het staatsbelang en/of de financiële en economische belangen van de Staat geheimhouding vereisen. De Staat heeft er een belang bij dat ook in de toekomst tipgevers met waardevolle informatie zich vrij voelen zich te melden. Indien blijkt dat uiteindelijk de anonimiteit in fiscale zaken toch zal worden prijsgegeven, zullen potentiële tipgevers zich wel twee keer bedenken voordat zij hun informatie aan de Staat willen verstrekken. Hierdoor kan een belangrijke bron om fiscale of financiële fraude op te sporen verloren gaan, aldus de Inspecteur. Het Hof overweegt dat de Inspecteur in de geheimhoudingsprocedure niet kan volstaan met de enkele stelling dat sprake is van belangen van de Staat, zeker niet nu kennisneming van de identiteit van de tipgever voor het waarborgen van de processuele gelijkheid van partijen in de belastingprocedure van belang is, omdat bij de belangenafweging het individuele verdedigingsbelang van belanghebbende dient te worden afgewogen tegen het betreffende belang van de Staat. De Inspecteur heeft voormelde stelling echter niet nader geconcretiseerd en onderbouwd. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, met hetgeen hij heeft aangevoerd als zojuist weergegeven, dan ook niet aannemelijk gemaakt dat deze belangen van de Staat aanzienlijk zwaarder wegen dan het verdedigingsbelang van belanghebbende bij kennisneming van de identiteit van de tipgever.

Naar het oordeel van het Hof leidt ook een beschouwing van de onder 2.6 aangevoerde redenen tezamen niet tot het oordeel dat sprake is van gewichtige redenen die geheimhouding van de identiteit van de tipgever rechtvaardigen.

Dit betekent dat de passages die zijn geschoond om reden A (A1/A2) in de bijlagen B1, B2, B3, B4, B5, B6 en B14 dienen te worden vrijgegeven. Dit betreffen niet alleen de volledig geheimgehouden passages, maar ook de passages die met een beroep op beperkte kennisneming zijn weggelakt omdat aan de hand van die informatie de identiteit van de tipgever mogelijk zou kunnen worden herleid. Met betrekking tot bijlage B14 behoeven niet alle gegevens te worden vrijgegeven. Het Hof verwijst daarvoor naar overweging 2.28.

De Inspecteur heeft om redenen van privacy de persoonsnamen en andere persoonlijke (identiteits)gegevens, alsmede directe telefoonnummers en e-mailadressen van belastingdienstambtenaren in de bijlagen B1, B3, B4, B6, B7, B8, B10, B11, B12 en B15 niet prijsgegeven (vermelding van letter C). De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard bekend te zijn met de bereidheid van de Inspecteur om de namen bekend te maken in het geval belanghebbende de betreffende ambtenaren als getuige zou willen horen. Een ander belang dan het horen van de betreffende ambtenaren heeft belanghebbende niet naar voren gebracht. In het licht van het voorgaande is het Hof van oordeel dat het belang van de privacy van de ambtenaren van de Belastingdienst aanzienlijk zwaarder weegt dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van de genoemde gegevens.

Met betrekking tot de overige – dus anders dan de redenen A en C – aangevoerde redenen voor het schonen van de bijlagen overweegt het Hof als volgt.

De stukken in bijlage A1 betreffen stukken, genummerd D-01 tot en met D-27, inzake diverse andere belastingplichtigen. In deze stukken zijn om reden van het waarborgen van de privacy van deze derden diverse passages geschoond, waaronder persoonsgegevens van derden, rekeningnummers, bedragen, adviezen en gegevens omtrent aan- en verkopen van beleggingen en toepasselijke ‘fees’ en rentepercentages. Naar het oordeel van het Hof weegt het beschermen van de privacy van de derden in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens.

Enkele passages zijn geschoond om reden van het waarborgen van de privacy van derden (vermelding van letter B). De betreffende passage op pagina 2 ziet op informatie over een andere bank dan de bank waar belanghebbende een rekening heeft (gehad). Relevantie voor de zaken van belanghebbende ontbreekt. Mede gelet daarop weegt, naar het oordeel van het Hof, het beschermen van de privacy van de derden in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens. Hetzelfde heeft te gelden voor de betreffende passages op de pagina’s 3 en 6. Op pagina 4 gaat het om informatie over specifieke klanten. Ook deze informatie is voor de beslissing in de zaken van belanghebbende niet van belang. Het beschermen van de privacy van deze derden weegt in het onderhavige geval dan ook aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens.

Met betrekking tot de passages die uit (controle-)strategische overwegingen zijn geschoond (vermelding van letter D) heeft de Inspecteur gesteld dat het gaat om passages waaraan belastingplichtigen inzichten kunnen ontlenen over de wijze waarop de Belastingdienst de feiten achterhaalt en onderzoekt, dan wel haar werkprocessen inricht en logistiek organiseert. Het risico van frustratie van (de uitvoering en handhaving van) de belastingwet zou manifest kunnen worden doordat belastingplichtigen op grond van deze informatie zouden kunnen anticiperen op de controlestrategieën en werkwijzen van de Belastingdienst, aldus de Inspecteur. Evenals hiervoor genoemd, ziet de betreffende passage op pagina 2 op informatie over een andere bank dan de bank waar belanghebbende een rekening heeft (gehad). Mede gelet daarop weegt, naar het oordeel van het Hof, het belang van het niet prijsgeven van de controlestrategie in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens. Hetzelfde heeft te gelden voor de betreffende passages op de pagina’s 3 en 6.

In de ambtsedige verklaring inzake een gespreksverslag over de stukken in bijlage A1 is een aantal passages geschoond om reden van het waarborgen van de privacy van deze derden (vermelding van letter B). De passages betreffen namen van en informatie over derden. Naar het oordeel van het Hof weegt het beschermen van de privacy van deze derden in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens.

Een aantal passages is geschoond om redenen van controlestrategie (vermelding van letter D). Het Hof verwijst voor de door de Inspecteur gegeven onderbouwing naar hetgeen is opgenomen in overweging 2.22. Met betrekking tot de betreffende passage op pagina 4 overweegt het Hof dat dit informatie betreft omtrent een andere bank. Mede gelet daarop weegt, naar het oordeel van het Hof, het belang van het niet prijsgeven van de controlestrategie in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens. Om voormelde reden zijn voorts op pagina 6 het aantal geplande uren en op pagina’s 9, 11 en 12 de informatie omtrent de (wijze van) interne communicatie weggelakt. Naar het oordeel van het Hof weegt het belang van het niet prijsgeven van de controlestrategie in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens.

Op de pagina’s 2, 3 en 5 zijn gegevens omtrent derden weggelakt (vermelding van letter B). Naar het oordeel van het Hof weegt het beschermen van de privacy van de derden in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens. Op de pagina’s 2, 5, 6 en 7 zijn diverse passages geschoond om redenen van controlestrategie (vermelding van letter D; zie voor de onderbouwing van de Inspecteur onder 2.22). Deze passages betreffen informatie over werkproces en strategie. Naar het oordeel van het Hof weegt het belang van het niet prijsgeven van de controlestrategie in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens.

De inhoud van deze memo’s zijn geheel geschoond omdat sprake is van interne adviezen (vermelding van letter G). De Inspecteur heeft gesteld dat hij recht heeft op vrijheid en vertrouwelijkheid van juridisch beraad. Gelet op dit door de Inspecteur genoemde recht, dat ook de Inspecteur toekomt, weegt, naar het oordeel van het Hof, het niet vrijgeven van de interne adviezen in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van de inhoud van deze memo’s.

In dit memo is een aantal passages weggelakt om reden van het voorkomen van calculerend gedrag (vermelding van letter E). De Inspecteur heeft gesteld dat die passages zijn weggelakt die inzicht verschaffen in de aard en omvang van de broninformatie, een en ander indien en voor zover deze geen betrekking hebben op belanghebbende. Het vrijgeven van deze informatie zou ertoe kunnen leiden dat een andere rekeninghouder, al dan niet met enig statistisch onderzoek, een kansberekening zou kunnen maken van wat zijn pakkans is, aldus de Inspecteur. Naar het oordeel van het Hof weegt het belang bij het voorkomen van dit calculerende gedrag in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van deze informatie.

Uit overweging 2.17 volgt dat de passages in bijlage B14 die zijn geschoond om reden A dienen te worden vrijgegeven. Dit oordeel ziet niet op de volgende gegevens: het fiscaalnummer, entiteitsnummer, dossiernummer en rekeningnummer. Deze gegevens zijn voor de identificatie niet van direct belang, maar de bekendmaking daarvan raakt wel de privacy van de tipgever. Dit geldt ook voor de in deze bijlage opgenomen inkomens- en vermogensgegevens, rentegegevens en WOZ-gegevens van de tipgever, waarvoor de Inspecteur, naar het Hof begrijpt, een beroep doet op reden B. Naar het oordeel van het Hof weegt het beschermen van de privacy van deze derde (de tipgever) in het onderhavige geval aanzienlijk zwaarder dan het belang van belanghebbende bij kennisneming van die gegevens.

Het Hof zal de Inspecteur de gelegenheid bieden mee te delen welke gevolgen hij aan deze beslissing verbindt.