Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-03-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1960, 20/01049

Een groot aantal (voormalige) werknemers is geconfronteerd met een lager dan verwacht pensioen. De OR heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat de communicatie richting werknemers bij de overgang van het stelsel te rooskleurig is geweest, dat de informatie niet inging op specifieke risico’s, dat werknemers niet een fatsoenlijke beslistermijn hebben gekregen, dat verdedigbaar is dat sprake is van dwaling bij de werknemers en dat de Groep de (voormalige) werknemers voor de geleden schade dient te compenseren. De OR heeft voornoemd standpunt ontleend aan een rapport dat op zijn verzoek op 11 mei 2016 door een advocaat is opgesteld. In dit rapport is onder meer het volgende opgemerkt (voetnoten zijn weggelaten):

“MANAGEMENT SAMENVATTING

Uit de analyse van de documenten en de juridische analyse blijkt het volgende:

CONCLUSIES

Op basis van de bestudering en de analyse van de stukken kunnen de volgende conclusies worden getrokken:

1) de informatie is op belangrijke onderdelen onvolledig en ongenuanceerd. Zo wordt geen informatie verstrekt over de grondslag voor het extra startkapitaal van 10% en wordt geen althans onvoldoende aandacht besteed aan de dalende rente;

2) de informatie heeft duidelijk tot doel om de instemming van de werknemers met de nieuwe pensioenregeling en de collectieve waardeoverdracht te krijgen;

3) het feit dat alle werknemers nog steeds op 62-jarige leeftijd met pensioen zouden kunnen met een pensioenresultaat dat gelijk is aan het pensioenresultaat volgens de middelloonregeling moet met de nodige scepsis worden beschouwd;

4) er wordt op geen enkele wijze gecommuniceerd wat het risico is van de collectieve waardeoverdracht van de opgebouwde aanspraken in de middelloonregeling naar de beschikbare premieregeling. Sterker: de communicatie lijkt erop gericht dat het met de risico's die verbonden zijn aan een beschikbare premieregeling allemaal wel meevalt;

5) er kunnen vraagtekens worden gezet bij de aannames die zijn gebruikt bij de maatmens berekeningen. De uitkomsten lijken een rooskleurig beeld te schetsen dat de nieuwe regeling op alle fronten beter is dan de oude pensioenregeling. De vraag hoe (on)realistisch de aannames zijn is dan ook gerechtvaardigd. Er worden geen neutrale of pessimistische scenario's geschetst;

6) al met al wordt jegens de werknemers de indruk gewekt dat de nieuwe pensioenregeling beter is dan de oude en dus dat de werknemers er alleen maar op vooruit gaan.

(…)

DWALING

(…)

Toegepast op de situatie van [de Groep] kan worden geconcludeerd dat een beroep op dwaling een goede kans van slagen heeft. Immers, de informatie die is verstrekt is onvolledig en wekt verwachtingen die — naar nu blijkt — niet kunnen worden waargemaakt. Belangrijk is ook dat als de werknemers deugdelijk waren geïnformeerd over de risico's en dus een juiste voorstelling van zaken was gegeven, de werknemers zeer waarschijnlijk niet akkoord waren gegaan met de wijziging.

(…)

SCHADE

Uit de vorige twee hoofdstukken blijkt dat de informatieverschaffing aan de werknemers over de nieuwe pensioenregeling (inclusief de collectieve waardeoverdracht) de nodige gebreken laat zien. Hieruit mag worden geconcludeerd dat als informatie wel deugdelijk zou zijn, de werknemers zeer waarschijnlijk niet hadden ingestemd. Het feit dat de werknemers niet de mogelijkheid is geboden om de informatie te laten bezinken rechtvaardigt deze conclusie.

Het is nu duidelijk dat de nieuwe pensioenregeling niet de resultaten laat zien die verwacht mochten worden. Immers, de communicatie wekt de verwachting dat de nieuwe pensioenregeling alleen maar beter is, niet alleen door de lagere franchise en de lagere eigen bijdrage, maar ook wat betreft eindresultaat. Dit betekent dat de betrokken werknemers schade lijden omdat hun pensioen lager uitvalt.

Hoewel in de communicatie nergens vermeld staat dat het pensioenresultaat in de nieuwe pensioenregeling hetzelfde is als het pensioenresultaat in de oude pensioenregeling (er wordt alleen maar de indruk gewekt dat het eindresultaat beter is), kan deze gelijkheid wel als uitgangspunt worden aangenomen.

De omvang van de schade kan als volgt worden berekend:

1) Allereerst moet worden berekend wat het pensioenresultaat zou zijn als de geïndexeerde middelloonregeling zou worden voortgezet. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met indexaties die verleend zouden worden.

2) Er wordt berekend welk pensioen (ouderdoms- en partnerpensioen) door de werknemer kan worden aangekocht op grond van het kapitaal dat in de beschikbare premie is opgebouwd. Daarbij moet gerekend worden met een marktconforme rente. Ook moet gekeken worden hoe met de indexatie wordt omgegaan. Wellicht dat er twee varianten kunnen worden doorgerekend: een nominaal (dus zonder stijging) en een met en vaste stijging van bijvoorbeeld 1%.

3) Het verschil tussen de berekening genoemd in 1 en 2 is de schade. Van deze schade moet de contante waarde worden berekend. Dit bedrag is dan nodig om de schade te repareren.”

Ook de Groep heeft zich laten adviseren door een advocaat. Dit advies behoort niet tot de gedingstukken. In een e-mailbericht van 26 februari 2018 van gemachtigde aan de Inspecteur is wel het volgende citaat van de advocaat van de Groep vermeld:

“Na onderzoek van de communicatie aan de deelnemers in 2006 bleek dat daar het nodige op af te dingen viel. De destijds verstrekte informatie was vrij rooskleurig (iedereen zou erop vooruitgaan in de nieuwe regeling) en een specifieke beschrijving van de risico’s van de waardeoverdracht (een mogelijk lager rendement op het gehele pensioenkapitaal) ontbreekt. De lijn in meer recente jurisprudentie is dat gebreken in de communicatie en het niet waarschuwen van deelnemers omtrent de risico’s rond een waardeoverdracht leidt tot schadeplichtigheid van de werkgever (…) Om verdere schade en procedures te voorkomen hebben wij uiteindelijk een schikking kunnen bereiken met de Ondernemingsraad.”

In een brief van 21 april 2017 heeft belanghebbende aan de (voormalige) werknemers inzake de tegemoetkoming het volgende ter ondertekening voorgelegd:

“Vandaag hebben wij u geïnformeerd over de regeling die is getroffen tussen [de Groep] en de Ondernemingsraad betreffende een versteviging van de pensioenvoorziening. Als deelnemer aan de voormalige middelloonregeling die in 2006 is omgezet in een beschikbare premieregeling, komt u in aanmerking voor een financiële tegemoetkoming om uw pensioenvoorziening te verbeteren. Als bijlage treft u een persoonsgebonden berekening aan van uw tegemoetkoming.

(…)

Aanleiding

In 2014 ontving de Ondernemingsraad de eerste signalen van gepensioneerden dat zij waren geconfronteerd met een teleurstellend lage pensioeninkoop als gevolg van de sterk gedaalde rente. In verband hiermee heeft de Ondernemingsraad een formeel verzoek ingediend om de achtergronden te onderzoeken naar de overgang van de middelloonregeling naar de beschikbare premieregeling in 2006 en de impact daarvan op de huidige pensioenvoorzieningen. De details van het onderzoek worden verder aan u toegelicht in het uitgebreide informatiepakket. Hieronder alvast een beknopte uitleg daarvan.

(…)

Vanuit begrip voor de negatieve impact die de rentestanddaling heeft op de pensioenvoorziening voor haar gepensioneerden en bijna gepensioneerden, hebben [de Groep] en een OR delegatie met wederzijdse (juridische en actuariële) adviseurs een onderzoek naar de overgang van de pensioenregeling in 2006 gestart.

Hoewel [de Groep] na het onderzoeken van de situatie ten tijde van de overgang heeft geconcludeerd dat de werkgever adequaat heeft gehandeld met de kennis van toen (2005-2006), onderkent [de Groep] de forse impact die de rentestandontwikkeling heeft op de pensioeninkoop. [De Groep] heeft daarom besloten een eenmalig tegemoetkoming te geven aan werknemers die in 2006 zijn overgegaan naar de beschikbare premieregeling, teneinde hun pensioenpositie te verstevigen.

Op 12 april 2017 hebben [de Groep] en een delegatie van de Ondernemingsraad hierover overeenstemming bereikt. De uitkomst is een gebalanceerde regeling die recht doet aan de belangen van alle betrokkenen.

(…)

Tegemoetkoming

De tegemoetkoming wordt kort gezegd als volgt berekend:

Tegemoetkoming (E) = Pensioengevend Salaris (A) x Deelnemingstijd (B) /100 x Groepspercentage (C) x Multiplier (D)

In geval dat het Groepspercentage (indeling naar aantal jaren tot pensioendatum) onder C nihil is, ontvangt de deelnemer een tegemoetkoming van 20% van de overdrachtswaarde van het opgebouwde pensioenkapitaal op 1 juli 2006. Dit bedrag zal minimaal EUR 500 bruto bedragen.

(…) Het betreft bruto bedragen, waarop nog geen loonbelasting en sociale premies zijn ingehouden. [De Groep] onderzoekt op dit moment de mogelijkheden om de regeling fiscaal zo efficiënt mogelijk te kunnen uitbetalen. Of dit mogelijk is hangt af van een aantal omstandigheden, zoals de medewerking van de Belastingdienst, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de betreffende werknemer (zoals bijv. de "fiscale ruimte"). U kunt dit ook met uw eigen adviseur bespreken.

(…)

90% werknemers gaat akkoord en tekent brief

Deze overeenkomst is onder de voorwaarde dat 90% van de werknemers, die tezamen 90% van het samengetelde totale bedrag van de tegemoetkoming vertegenwoordigen, hun brief ondertekend retour stuurt. Als de limiet niet wordt gehaald, zullen partijen met elkaar in overleg treden en bepalen hoe verder te gaan.

(…)

Ondertekening

De laatste stap is dat u en/of uw echtgenoot en partner deze brief ondertekent en dat u verklaart dat u door ondertekening van deze brief:

A. Erkent u dat u deze brief en het informatiepakket heeft ontvangen, dat u van de inhoud daarvan kennis heeft genomen, dat u in de gelegenheid bent gesteld om uw vragen te stellen en dit alles overwegende tot de conclusie bent gekomen de inhoud van de regeling te onderschrijven en het bedrag van uw tegemoetkoming te willen accepteren; en

B. Dat wij daarmee met u overeenkomen dat door aanvaarding van de tegemoetkoming u voor nu en/of de toekomst ten aanzien het onderwerp van deze brief en het informatiepakket en alle zaken die daarmee hangen niets meer te vorderen heeft of zal hebben van [de Groep] of aan haar gelieerde vennootschappen, waaronder mede begrepen het pensioenfonds en dat u daarmee finale kwijting verleent aan deze partijen.”

De Groep heeft op 24 april 2017 een voorlichtingspresentatie gegeven aan de (voormalige) werknemers. Daarbij is onder meer het volgende opgemerkt:

"De onderneming heeft de zorgen zeer serieus genomen en onderzocht of de gedeelde informatie in 2005 en 2006 heeft kunnen leiden tot te optimistische verwachtingen bij de werknemers. (p. 2)

Na de beoordeling van de relevante documenten heeft het onderzoeksteam geconcludeerd dat de bescheiden en de informatie, die zijn gedeeld met de werknemers, niet waren bedoeld om selectief te informeren noch werden de werknemers daadwerkelijk onvoldoende geïnformeerd met betrekking tot de overdracht van de risico's of de omzetting van de pensioenregeling. Echter als gevolg van macro-economische ontwikkelingen vanaf 2009 hebben werknemers lagere maandelijkse pensioenuitkeringen gekregen dan was gehoopt zowel door de onderneming als de werknemers. (p. 3)

Hoewel de onderneming na het onderzoek heeft geconcludeerd dat er geen grond was voor een vordering op haar, voortvloeiende uit het plan, de verstrekte informatie of het omzettingsproces dan wel uit het implementatieproces na de omzetting, zijn de maandelijkse pensioenuitkeringen veel lager uitgevallen dan gehoopt.

De onderneming erkent ook dat de lange economische neergang het extreme neerwaartse effect van de risico's heeft gemanifesteerd (...) wat waarschijnlijk niemand heeft (kunnen) voorzien in 2005 of 2006.

Hoewel niemand had voorzien hoe negatief de effecten later zouden worden, betekent dat niet dat de aannames op dat moment verkeerd waren of dat er sprake was van een poging tot het selectief informeren van werknemers

(…) de onderneming heeft besloten om een tegemoetkoming aan te bieden, die voorziet in een versteviging van de pensioenvoorziening nu deze door negatieve economische effecten hard is getroffen.

De tegemoetkoming is zorgvuldig geconstrueerd om het verschil tussen de werkelijke en de verwachte negatieve effecten van de economische neergang te verkleinen. (p. 4)

Op verschillende momenten heeft de OR gevraagd of de nieuwe beschikbare premieregeling een minimum rendementsgarantie zou bevatten om het neerwaartse beleggingsrisico voor werknemers te beperken, maar hier heeft de onderneming niet mee ingestemd en deze is niet opgenomen in de regeling (p. 8)

Gezien vanuit iemand die in 2006 deelnemer was, lijken die aannames redelijk te zijn, en zij zijn dan ook niet ter discussie gesteld door de betrokken adviseurs

De risico's van een potentieel lager beleggingsrendement dan verondersteld werd zowel in tekst als grafisch benadrukt, en de grafiek toont de volatiliteit van het beleggingsrendement, inclusief het jaar waarin het pensioenfonds verlies leed.

De verplichting van de medewerker om een uitkering aan te kopen en het risico om de kosten daarvan te dragen, werden duidelijk aan de werknemers vermeld.

Er waren wellicht mogelijkheden om meer aandacht te schenken aan de neerwaartse risico's, maar de belangrijkste oorzaken van de lager dan gewenste pensioenuitkeringen zijn de historisch langdurige economische neergang en de extreem lage kapitaalmarktrente en rentevoet. (p.17)

Om haar goede wil te tonen, stelt de onderneming voor om een tegemoetkoming te betalen als erkenning van deze echte economische pijn, en als blijk van waardering voor de vele bijdragen van de werknemers aan het succes van de onderneming, in het verleden en de toekomst (p. 19)

(…) is de onderneming bereid als blijk van goede wil een tegemoetkoming te betalen aan geselecteerde huidige en voormalige werknemers die in 2006 betrokken waren bij de omzetting naar de beschikbare premieregeling (p. 22)

Leest u de brief alstublieft aandachtig door, want als u deze ondertekent, betekent dat dat u volledig afstand doet van uw rechten en vrijwaring verleent met betrekking tot dit onderwerp (p. 28)”

Belanghebbende heeft bij brief van 12 mei 2017 het volgende aan de Inspecteur geschreven:

“In 2006 is de destijds geldende pensioenregeling (op basis van het middelloonstelsel) vervangen door een beschikbare premieregeling. Als gevolg van deze overgang en de (aanhoudende) lage marktrente, wordt een groot aantal (ex-)werknemers geconfronteerd met een aanmerkelijk lager verwacht pensioen.

(…)

De hoogte van het voornoemde nadeel is onder andere afhankelijk van het aantal deelnemingsjaren, het pensioengevende loon en de leeftijd van de (ex-)werknemer. Op basis van berekeningen die [de Groep] heeft opgesteld, bedraagt het gemiddelde nadeel € 26.268 per werknemer, verdeeld over 265 werknemers (waarvan 98 ex-werknemers).

In het kader van goed werkgeverschap heeft [de Groep] onderzocht of, en zo ja, op welke wijze deze werknemers gecompenseerd kunnen worden. Na uitvoerig onderzoek en overleg met onder andere de ondernemingsraad is door [de Groep] besloten de werknemers een compensatie te bieden, variërend van € 500 tot € 189.322 (gemiddeld € 26.268 per werknemer). (…)

Verzoek

i) Doelmatigheid bij de heffing van belastingen

Om de administratieve lasten bij het inkopen van pensioen en de nadelige (financiële) gevolgen voor werknemers bij uitbetaling ineens te voorkomen, verzoeken wij u goed te keuren dat de verschuldigde belasting over de betaalde bedragen voor rekening komt voor [de Groep] (en wordt afgewikkeld met één aanslag op naam van de Groep). (…)

ii) 80% eindheffing

Mocht u niet akkoord (kunnen) gaan met een formalisering op grond van art. 64 AWR, dan vragen wij uw aandacht voor het volgende. Aangezien het voorkomen van administratieve lasten en nadelige gevolgen voor de (ex-)werknemers zeer zwaar weegt voor [de Groep], is zij bereid de te betalen compensaties als eindheffingsbestanddeel aan te wijzen onder de werkkostenregeling en derhalve 80% eindheffing af te dragen.

Aangezien het aanwijzen van eindheffingsbestanddelen enkele jaren geleden onderwerp van discussie is geweest, ontvangen wij graag uw goedkeuring dat [de Groep] de compensaties als eindheffingsbestanddeel kan aanwijzen. Hierbij merken wij op, zoals ook blijkt uit het voorgaande, dat met het aanwijzen van de compensaties geen tariefarbitrage is beoogd en het gebruikelijkheidscriterium aldus geen belemmering vormt.”

De Inspecteur heeft bij brief van 30 mei 2017 als volgt gereageerd:

“1. U verzoekt mij, met toepassing van artikel 64 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen akkoord te gaan met de handelswijze waarbij [de Groep] via eindheffing door middel van een aanslag de verschuldigde belasting voor haar rekening neemt. (…) In casu is echter geen sprake van een situatie waarop artikel 64 AWR van toepassing zou kunnen zijn. (…) Met deze handelswijze ga ik dan ook niet akkoord.

2. U verzoekt mij ermee akkoord te gaan dat de betalingen aan de werknemers worden aangewezen als eindheffingsbestanddeel ex artikel 31, eerste lid, onderdeel f van de Wet op de loonbelasting 1964. (…) De genoemde betalingen vormen loon in geld waarover in beginsel bij de werknemer belasting wordt geheven, zoals dat past bij het draagkrachtbeginsel. Het betreft een bedrag van gemiddeld € 26.268 per werknemer tot aan een bedrag van € 189.322 en vormt daarmee een zeer substantieel voordeel. Naar mijn oordeel is het niet gebruikelijk is om dergelijke loonbestanddelen aan te wijzen als eindheffingsbestanddeel, waarbij de belasting niet voor rekening van de werknemer komt. Ik ga dan ook niet akkoord met deze handelswijze.”

In een e-mailbericht van 2 november 2020 heeft belanghebbendes gemachtigde het volgende aan de Inspecteur geschreven:

“Zoals besproken en op uw verzoek sturen wij u de voorlichtingspresentatie die destijds aan de medewerkers is gegeven. Een aantal pagina's is al eerder met de Belastingdienst gedeeld en waren onderdeel van de processtukken.

Wij willen graag benadrukken dat gegeven de doelgroep van de presentatie de werkgever niet expliciet ingaat op de aansprakelijkheidsrisico's die zij probeert weg te nemen door het verstrekken van de tegemoetkoming. Het spreekt vanzelf dat het niet in het belang is van [de Groep] om de mogelijke aansprakelijkheid als gevolg van onjuiste communicatie onder de aandacht te brengen van haar werknemers. Dit zou immers ten onrechte de indruk kunnen wekken dat zij op dit vlak aansprakelijkheid erkent.”