Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2149, 20/00914 en 20/00915

Belanghebbende is geboren [in] 1977.

Belanghebbende is tot en met 15 november 2012 woonachtig aan de [adres1] te [woonplaats] , dit betreft een eigen woning.

Van 16 november 2012 tot en met 31 juli 2014 huurt belanghebbende een woning aan de [adres2] , [plaats] waar zij en haar gezin in wonen.

Vanaf 31 juli 2014 staan belanghebbende en haar gezin ingeschreven op het adres van de nieuwgebouwde woning gelegen aan de [adres3] te [woonplaats] .

Belanghebbende verricht advieswerkzaamheden rondom sociale zekerheid vraagstukken. Meer specifiek richt zij zich op verzuimvraagstukken. Tot en met 2008 verricht zij haar werkzaamheden in loondienst bij [naam5] BV.

Per 1 januari 2009 start belanghebbende een eenmanszaak onder de naam [naam6] .

De jaarrekening 2009 van belanghebbende is intern bij [naam7] Accountants besproken. De heer [naam8] vraagt zich af of de onderneming per 1 juli of 1 augustus moet worden omgezet in een BV indien in 2010 ook een fors resultaat wordt verwacht.

Op 1 december 2010 wordt de intentieverklaring opgesteld voor de oprichting van 1 BV.

Per 1 juli 2011 wordt de eenmanszaak ruisend ingebracht in [naam9] BV. (…)

Op 11 juli 2011 wordt [naam10] BV (de werkmaatschappij) opgericht. (…)

Doorzakking van de activiteiten van [naam9] BV in [naam10] BV heeft plaatsgevonden middels toepassing van art. 15 Wet Vpb.

Vanaf de oprichtingsdatum vormen de twee BV’s een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting.

In april 2011 heeft belanghebbende samen met haar partner bij [de bank] (hierna: bank) hypotheekadvies ingewonnen (…).

Op 28 juni 2011 schrijft belanghebbende aan de bank dat zij voornemens zijn een stuk grond te kopen dat is gelegen aan de [adres3] te [woonplaats] . Voorlopig blijft belanghebbende met haar gezin in hun eigen huis wonen en pas over 2 à 3 jaar zal het nieuwe huis gebouwd worden op het stuk grond (…).

In juli 2011 ontvangt belanghebbende een hypotheekadvies. Belanghebbende maakt aan de bank op 11 juli 2011 via de mail kenbaar dat ze op de bouwkavel mogelijk ook een kantoor wil vestigen vanuit haar bedrijf. In dit mailbericht vermeldt belanghebbende tevens dat haar adviseur adviseert om de aankoop van de bouwkavel te doen vanuit een Vof tussen de BV en belanghebbende als natuurlijk persoon. Belanghebbende vraagt de bank of dit gevolgen heeft voor de hypotheekverstrekking (…).

De bank antwoordt op 12 juli 2011 hierop dat indien de financiering wordt verstrekt aan een Vof, het dan geen particuliere financiering betreft, maar een zakelijke financiering. De vaststelling van de hoogte van de financiering, de rente en aflossingsvormen zijn dan anders. De bank vraagt belanghebbende om aan te geven wat de motivatie van de adviseur is, om zo het voordeel van deze constructie te kunnen bepalen. Uit de opgevraagde documenten van de bank blijkt niet dat er een antwoord is gegeven op deze vraag door belanghebbende. Wel blijkt uit de verdere correspondentie dat de financiering een particuliere financiering betreft die aan belanghebbende en haar partner wordt verstrekt (…).

In de inkomensverklaring van 11 augustus 2011 staat als toelichting vermeld dat de resultaatontwikkeling goed is en dat als gevolg van zwangerschap en bevalling in 2010 sprake is van incidentele afname van de omzet en resultaat. Tevens wordt aangegeven dat het loon in overleg met de fiscus op € 64.800 is vastgesteld en dat dit inkomen in de komende jaren kan stijgen (…).

Op 30 september 2011 koopt belanghebbende samen met haar partner een stuk grond aan de [adres3] te [woonplaats] . De kadastrale gegevens zijn: gemeente [gemeente] , sectie [Y] , nummer [nummer] , groot zes are en vijfenveertig centiare (6 a en 45 ca). De koopprijs bedraagt € 247.000. Op 3 oktober 2011 vindt de levering plaats (…).

Op het moment van aankoop drijft belanghebbende haar onderneming in de vorm van een BV. Zij geeft in de correspondentie naar de bank aan dat zij voornemens is om ook een kantoor aan huis te bouwen in de woning. De bouwkavel wordt echter niet door de BV aangekocht, maar door belanghebbende in privé.

De bouwkavel wordt in de jaren 2011 en 2012 aangegeven als eigen woning in de aangifte IB/PVV.

Op 23 juli 2012 wordt de conceptaanvraag ingediend voor de bouw van de woning en op 18 oktober 2012 is de conceptaanvraag gereed.

Rond april 2013 start de bouw van de woning.

Op 15 mei 2013 wordt Vof [naam11] opgericht. Firmanten van de Vof zijn belanghebbende en [ [naam10] BV]. De Vof is met terugwerkende kracht opgericht tot 1 januari 2013.

De Vof-akte wordt ondertekend op 28 september 2013.

Belanghebbende verricht geen arbeid meer voor de BV, maar brengt de arbeid in, in de Vof.

De gehele woning (in aanbouw) wordt aangemerkt als buitenvennootschappelijk vermogen.

De woning in aanbouw wordt tegen kostprijs geactiveerd voor € 536.923 in de (fiscale) jaarstukken 2013.

De omzetbelasting die verschuldigd is over de bouwkosten wordt niet door de vof in vooraftrek genomen.

De woning is niet splitsbaar. Van de totale woonoppervlakte van 280 m2 wordt 70 m2 zakelijk gebruikt. In het totale woonoppervlak van 280 m2 is de externe berging van 8m2 niet inbegrepen. De totale oppervlakte van het perceel bedraagt 645 m2.

De woning gaat per 31 december 2014 over naar privé voor de waarde bewoond. De woning is dan voor 5 maanden door de Vof gebruikt.

Zowel de aankoopkosten van de grond als de bouwkosten van de woning zijn geactiveerd. De totale geactiveerde kosten bedragen € 639.028. De woning is op 23 februari 2015 getaxeerd voor een waarde van € 580.000.

Er wordt door de BV geen gebruiksvergoeding betaald voor het gebruik van de woning.

Op 10 april 2014 bespreekt gemachtigde de jaarrekening met belanghebbende. Intern wordt een notitie gemaakt om te kijken of de rechtsvorm Vof nog de gewenste rechtsvorm is waarin de onderneming wordt gedreven.

Op 23 november 2014 wordt belanghebbende opgenomen in het ziekenhuis in verband met hartklachten.

Op 17 december 2014 wordt door belanghebbende een verkoopakte getekend waarin ze op 31 december 2014 haar aandeel in de vof verkoopt aan [naam9] BV. Op 31 december 2014 wordt Vof [naam11] opgeheven.

Vanaf 1 januari 2015 verricht belanghebbende weer werkzaamheden voor [naam9] BV. De kantoor- en archiefruimte in de woning worden gebruikt voor de werkzaamheden voor [naam9] BV.

In de aangifte IB 2014 wordt een boekverlies van € 262.028 aangegeven. Dit wordt veroorzaakt door de waardedruk bewoond.

Tijdens datzelfde gesprek geeft zij eveneens aan dat zij voor oprichting van de vof reeds op de hoogte was van de mogelijkheid een dergelijke aftrekpost te realiseren. Zij geeft aan dat deze informatie haar ter ore is gekomen eind 2012 of het begin van 2013 (vierde alinea pagina 3 van bijlage 7).

De omzetcijfers (gecorrigeerd met de management fee zijn als volgt:

De adviseur geeft tijdens het hoorgesprek aan dat de resultaten weinig fluctueren (…).

In een memobericht van de adviseur is het verslag van de bespreking van de jaarstukken 2014 opgenomen. In dit bericht meldt de adviseur het volgende: ‘als laatste puntje heb ik aangegeven dat we in het najaar is (red: hier wordt ‘eens’ bedoeld) moeten kijken of het vanaf de recessie niet verstandig is hier een vof aan te gaan, maar dan met als reden om gebruik te maken van de ondernemersfaciliteiten in de IB.’ (…).

Bij de sfeerovergang is de waarde gesteld op 65% van de getaxeerde waarde, zijnde € 377.000. Het boekverlies bedraagt derhalve € 639.028 -/- € 377.000 = € 262.028.”.

Op 31 juli 2014 heeft het gezin de woning aan de [adres3] te [woonplaats] (hierna: de woning) betrokken. Het gebruik en genot van het kantoorgedeelte van de woning is door belanghebbende (vanaf de oprichting) in de vennootschap onder firma [naam11] ingebracht. De woning werd vanaf de ingebruikname voor 25% gebruikt ten behoeve van de onderneming.

Belanghebbende heeft op 26 maart 2015 aangifte IB/PVV en ZVW voor het jaar 2014 gedaan naar respectievelijk een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 193.907 en een bijdrage-inkomen van negatief € 190.429. Daarbij heeft belanghebbende een verlies uit onderneming in aanmerking genomen van € 190.429 en een aftrek wegens uitgaven voor inkomensvoorzieningen van € 3.478.

In het onder 2.4 genoemde rapport heeft de Inspecteur de volgende correcties op de aangifte aangekondigd en het belastbare inkomen uit werk en woning als volgt bepaald (in €):

De Inspecteur heeft met dagtekening 23 maart 2017 overeenkomstig de – onder 2.5 genoemde – aankondiging een aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2014 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.263. Tevens is met dagtekening 23 maart 2017 aan belanghebbende een aanslag in de ZVW voor het jaar 2014 opgelegd, berekend naar een bijdrage-inkomen van € 36.741.

De Rechtbank heeft onder meer de aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2014 verminderd tot nihil, het verlies voor het jaar 2014 vastgesteld op € 192.081, waarvan € 188.603 ondernemingsverlies betreft – het verschil ten opzichte van de ingediende aangifte van belanghebbende ziet op de niet in geschil zijnde correctie van de startersaftrek –, en de aanslag in de ZVW voor het jaar 2014 vernietigd.