Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-06-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:5412, 21/00514 t/m 21/00518
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-06-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:5412, 21/00514 t/m 21/00518
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 28 juni 2022
- Datum publicatie
- 8 juli 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2022:5412
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2021:1362, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 21/00514 t/m 21/00518
Inhoudsindicatie
Wfsv. Overgang onderneming. Toerekening arbeidsongeschiktheidslasten.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummers 21/00514 tot en met 20/00518
uitspraakdatum: 28 juni 2022
Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 maart 2021, nummers AWB 19/473, 19/476, 19/478, 19/479 en 19/654, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
De Inspecteur heeft aan belanghebbende op grond van artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) een beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas gegeven voor de jaren 2014 tot en met 2018.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar inzake de beschikking voor het jaar 2018 ongegrond verklaard en het verzoek om herziening van de beschikkingen gedifferentieerde premie Werkhervattingskas voor de jaren 2014 tot en met 2017 afgewezen.
Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2022. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. G.J. van Dijk, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [naam1] en [naam2] namens de Inspecteur. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Bij vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 21 mei 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam3] B.V. (KvK-nummer: [nummer1] ), gevestigd te [vestigingsplaats] aan [adres1] (hierna: gefailleerde), in staat van faillissement verklaard.
De activiteiten van gefailleerde bestonden uit het uitvoeren van loodgieters- en fitterswerk en installatie van sanitair en verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.
Op 8 juni 2012 heeft [naam4] BV [naam5] B.V. (hierna: [naam5] ) opgericht.
[naam5] heeft op 21 mei 2013 belanghebbende opgericht onder de naam [naam6] . Op 31 mei 2013 is de naam van belanghebbende gewijzigd in haar huidige naam.
Op 27 mei 2013 is een koopovereenkomst gesloten tussen de curator van gefailleerde en [naam5] . In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
“(…)
Verkoper verkoopt en draagt in eigendom over aan Koper, die van Verkoper in eigendom aanvaardt, de ondergenoemde activa van de failliete boedels van [naam3] c.s.:
-
de voorraad die Is genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht (hierna te noemen: de "Voorraad");
-
de inventaris die is genoemd in het overzicht dat als bijlage 2 aan deze overeenkomst is gehecht (hierna te noemen: de "Inventaris");
-
de voertuigen die zijn genoemd in het overzicht dat als bijlage 3 aan deze overeenkomst is gehecht (hierna te noemen: de "Voertuigen");
-
e immateriële activa die zijn genoemd in artikel 3 van deze overeenkomst (hierna te noemen: de "Immateriële Activa");
-
de vorderingen op derden per 28 mei 2013 (zegge: achtentwintig mei tweeduizend en dertien) die zijn genoemd in het overzicht dat als bijlage 4 aan deze overeenkomst is gehecht (hierna te noemen: de "Debiteuren");
-
de vorderingen op derden ter zake van de door de boedel vanaf de dag van faillietverklaring verrichte werkzaamheden per 27 mei 2013 (zegge: zeventwintig mei tweeduizend en dertien), welke werkzaamheden zijn genoemd In het overzicht dat als bijlage 5 aan deze overeenkomst Is gehecht (hierna te noemen: de "Boedeldebiteuren").
In aanvulling op de onder sub a tot en met f genoemde activa verschaft Verkoper aan Koper, die van Verkoper aanvaardt, de ondergenoemde activa van de failliete boedels van [naam3] c.s.:
het recht om de vóór het faillissement aan [naam3] c.s. verstrekte opdrachten, welke zijn genoemd in het overzicht dat als bijlage 6 aan deze overeenkomst is aangehecht, over te nemen (hierna te noemen: de "Opdrachten").
Artikel 2 Koopsom en Betaling
De koopsom van de Activa bedraagt € 548.381,89 (zegge: vijfhonderd negenendertigduizend
vijfhonderd en achtennegentig Euro en zestien Eurocent) exclusief omzetbelasting (hierna te noemen:
de "Koopsom") en is als volgt opgebouwd:
- -
-
Voorraad: € 15.000,00 (zegge: vijftienduizend Euro en nul Eurocent);
- -
-
Inventaris: € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend Euro en nul Eurocent);
- -
-
Immateriële Activa: € 69.000,00 (zegge: negenenzestigduizend Euro en nul Eurocent);
- -
-
Voertuigen: € 60.000,00 (zegge: zestigduizend Euro en nul Eurocent);
- -
-
(…)
- -
-
Opdrachten: € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend Euro en nul Eurocent);
- -
-
Boedeldebiteuren: € 8.783,73 (zegge: achtduizend zevenhonderd en drieëntachtig Euro en drieënzeventig Eurocent.
Verkoper draagt de Activa over aan Koper als een zelfstandig deel van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968.(…)
Artikel 4 Opdrachten
Koper is ermee bekend dat de wederpartijen van contracten en de Opdrachten hun medewerking aan contractsovername dienen te verlenen, bij gebreke waarvan er geen contractsoverneming tot stand
komt. Het uitblijven van die medewerking door die wederpartijen komt volledig voor rekening en risico
van Koper en heeft geen invloed op de Koopsom. Verkoper en Koper zullen een gezamenlijke
verklaring aan de opdrachtgevers opstellen welke aan de opdrachtgevers gezonden zal worden.
Koper is ermee bekend dat er bij de Opdrachten voor nog te verrichten werkzaamheden vooruit
gefactureerd is. Koper zal deze werkzaamheden deugdelijk verrichten zonder dat hiervoor voor de
betreffende opdrachtgevers aanvullende kosten uit voortvloeien. Dit artikellid is als derdenbeding als
bedoeld in artikel 6:253 lid 1 BW te beschouwen.
(…)
Artikel 6 Immateriële Activa
Koper heeft het recht de handelsnamen " [naam3] Duurzaam", " [naam3] Diensten", " [naam3] Beheer", [naam3] Service", " [naam3] " en " [naam3] Projecten" --voor zover dat mogelijk is —te voeren. Koper weet dat deze handelsnaam mogelijk zal moeten worden aangepast om deze in het Handelsregister te kunnen inschrijven. Koper stemt ermee in dat Verkoper deze handelsnaam gebruikt in het kader van de afwikkeling van de faillissementen van [naam3] c.s.
Koper heeft het recht van Verkoper over te nemen de domeinnamen "www. [domeinnaam1] ",
"www. [domeinnaam2] .nl", "www. [domeinnaam3] .nl", "www. [domeinnaam4] .ni", "www. [domeinnaam5] .nl",
“www. [domeinnaam6] .nl”, "www. [domeinnaam7] .nl", "www. [domeinnaam8] .nl",
www. [domeinnaam9] .nl, "www. [domeinnaam10] ", "www. [domeinnaam11] .nl" en
"www. [domeinnaam12] .nl"(…), alsmede en de mobiele en vaste telefoon- en faxnummers van [naam3] c.s. Koper weet dat de desbetreffende dienstverleners — onder meer maar niet uitsluitend internetproviders, telecomproviders en IT-beheerders — eerst betaling van hun vordering of vorderingen op [naam3] c.s. kunnen verlangen, voordat deze dienstverleners meewerken aan overdracht van de Immateriële Activa.
Koper maakt gebruik van de fysieke en digitale commerciële administratie van [naam3] c.s. die bestaat uit de verkoopadministratie, het klantenbestand, de administratie met betrekking tot de Opdrachten en in het verleden verstrekte opdrachten. Koper zal de fysieke commerciële administratie bewaren in ieder geval tot en met 5 (zegge: vijf) jaren nadat Koper daarover de beschikking kreeg. Indien derden rechten kunnen doen gelden ten aanzien van de fysieke en digitale commerciële administratie, dan zal Koper de rechten van deze derden respecteren en desgewenst met deze derden afspraken maken over het gebruik van deze gegevens. Koper vrijwaart Verkoper voor eventuele aanspraken van de in dit artikellid bedoelde derden. Verkoper heeft te allen tijde ongehinderd toegang tot de in dit artikellid genoemde administratie en desgevraagd verleent Koper aan Verkoper deze toegang.
(…)
Artikel 8 Personeelsleden
Koper is voornemens 20 (zegge: twintig) tot 27 (zegge: zeventwintig) personeelsleden van [naam3] c.s. een dienstverband aan te bieden. Koper is ermee bekend dat met het betrokken personeelslid in dat verband zelfstandig afspraken dienen te worden gemaakt. Dit artikel dient uitdrukkelijk niet als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW te worden beschouwd.
Partijen hebben daar (handgeschreven) nog aan toegevoegd: “Afhankelijk van overeenstemming opdrachtgevers”.
(…)”
In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van belanghebbende is bij ‘Activiteiten’ “SBI-code 43222 – Installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur” vermeld en onder ‘Handelsnamen’ “ [belanghebbende] B.V.” en “ [naam3] ”. Als internetadres is opgenomen: www. [naam3] .nl.
In het vijfde faillissementsverslag van 5 mei 2014 is onder andere het volgende opgenomen:
“De Vennootschap maakt deel uit van een groep. Aan het hoofd van die groep staat [naam3] Beheer B.V. Het leeuwendeel van de activiteiten binnen de groep is immer uitgevoerd door de Vennootschap. Deze heeft zich van oudsher op de loodgieters- en Installatiewerkzaamheden gericht; oorspronkelijk zowel onderhoud als installatiewerkzaamheden later met name op onderhoudswerkzaamheden voor particulieren en ondernemingen. Naast [naam3] Beheer B.V. en de Vennootschap maken ook [naam3] Projecten B.V, [naam3] Diensten B.V., [naam3] Service B.V. en [naam3] Duurzaam B.V. deel uit van de groep. Alle vennootschappen zijn op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
(…)
De reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten over de verschillende vennootschappen is nog onvoldoende tot wasdom gekomen. Ten tijde van het faillissement was de Vennootschap nog steeds als het meest belangrijke onderdeel van de groep te beschouwen. Niet alleen werden binnen de Vennootschap de meeste activiteiten uitgeoefend, de Vennootschap was ook in de meeste gevallen de partij waarmee werd gecontracteerd (zowel door opdrachtgevers als — bijvoorbeeld — medewerkers).
(…)
Na het faillissement heeft met de betrokken kandidaat, [naam5] B.V., overleg plaatsgevonden. Ook andere partijen zijn actief benaderd dan wel hebben zelf contact met de curator gezocht. Uiteindelijk is met [naam5] B.V. overeenstemming bereikt, nu deze zowel in financiële zin het meest aantrekkelijke bod heeft gedaan doch ook de intentie heeft uitgesproken een relatief groot deel van de medewerkers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. In het kader van de overname zijn vrijwel alle activiteiten van de groep overgedragen aan [naam5] B.V.
Door de boedel is een opbrengst gerealiseerd, bestaande uit een vergoeding voor goodwill en boedelvergoedingen ter zake van de verkoop van verpande voorraad, vorderingen, inventaris en vervoermiddelen. Voorts is een vergoeding voor zgn. boedeldebiteuren ontvangen.
(…)
Er zijn zestig medewerkers in dienst. De arbeidsovereenkomsten zijn, met verkregen machtiging van de
Rechter-Commissaris, opgezegd. Een deel van de medewerkers lijkt in dienst te kunnen gaan treden bij de overnemende partij.
Een aanzienlijk deel van de medewerkers is in dienst kunnen treden van [naam5] B.V.
(…)”
Op 14 juni 2013 heeft [naam7] , directeur, door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten" aan de Belastingdienst doorgegeven dat belanghebbende op 21 mei 2013 de overnemende werkgever is van 100% van de activiteiten van gefailleerde en de (eveneens gefailleerde) groepsvennootschappen. Bij de handtekening is een stempel gezet van " [naam5] BV". Als contactpersoon is vermeld [naam8] , controller. Als datum van de feitelijke overdracht van de activiteiten is vermeld 21 mei 2013.
[naam5] heeft op 24 juli 2013 op haar website het volgende bericht geplaatst:
“Na het faillissement van [naam3] uit [vestigingsplaats] worden de werkzaamheden van deze totaalinstallateur voortgezet als onderdeel van [naam5] . Het bedrijf gaat door als een zelfstandige onderneming met hetzelfde personeel maar met een verfrist logo.”
Op de website van belanghebbende is onder meer het volgende opgenomen:
“Welkom bij [belanghebbende] BV
[belanghebbende] BV is een installatiebedrijf, gespecialiseerd in het ontwerpen, installeren en onderhouden van verwarmings-, koelings-, ventilatie- en loodgietersinstallaties in de woningbouw en kleine utiliteitsbouw. Vanuit onze standplaats in [vestigingsplaats] realiseren wij W-installaties in het westen van Nederland en vanuit onze standplaats in [plaats1] realiseren en onderhouden wij W-installaties in het noordwesten van Nederland.
Al ruim 45 jaar is deze [vestigingsplaats] installateur actief in de woningbouw en klein utilitaire werken. Het bedrijf heeft een bekende naam in de regio en werkt met langdurige relaties.
Als onderdeel van [naam5] bouwen wij aan de toekomst van uw installatie.
Kernwaarden; Energiezuinig en een lange levensduur staan hoog op onze prioriteitenlijst.”
Belanghebbende heeft uiteindelijk 22 werknemers van gefailleerde in dienst genomen.
Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van 13 juli 2018 van een gesprek dat [naam9] , klantcoördinator bij de Belastingdienst, op 12 juli 2018 heeft gevoerd met onder meer [naam10] ( [naam10] ), enig aandeelhouder en bestuurder van [naam4] BV. Het gespreksverslag vermeldt onder meer:
“Het faillissement in 2013 staat de heer [naam10] nog goed bij. Hij is destijds door de curator benaderd om e.e.a. nieuw leven in te blazen. De heer [naam10] staat bekendheid om te investeren in bedrijven, vandaar de benadering door de curator. Het faillissementsverslag krijg ik overigens per mail. Je moet hun rol dus zo zien; zij investeren in bedrijven (waar ze brood in zien) en zij helpen om de boel weer op de rit te krijgen. Toen de beslissing was genomen om over te nemen uit faillissement is [belanghebbende] BV opgericht (datum 2115113). Vervolgens zijn de activa en passiva van [naam3] BV overgedragen aan deze nieuw opgerichte [belanghebbende] BV. Dezelfde werkzaamheden zijn als zodanig voortgezet in hetzelfde pand, met hetzelfde personeel en ook de klanten zijn mee gegaan. Bij deze overgang zijn dus wel activa (en passiva) overgegaan.
Kort gezegd komen de activiteiten in grote mate overeen voor en na de overdracht.”
In de beschikking heeft de Inspecteur de gedifferentieerde premie voor het jaar 2018 vastgesteld op 1,61 % van het premieplichtige loon. Toegerekend zijn onder meer WGA-uitkeringen van drie voormalige werknemers [naam11] , [naam12] en [naam13] van gefailleerde.
3 Geschil
In geschil is of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van de onderneming van gefailleerde naar belanghebbende. Daarnaast is in geschil of de arbeidsongeschiktheidslasten van drie voormalige werknemers van gefailleerde aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. Ten slotte is in geschil of de Inspecteur heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 38, lid 9, van de Wfsv.
Ter zitting heeft de Inspecteur bevestigd dat de Rechtbank de ingediende beroepen betreffende de herzieningsverzoeken beschikkingen gedifferentieerde premie Werkhervattingskas voor de jaren 2014 tot en met 2017 terecht als rechtstreekse beroepen als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft aangemerkt.