Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-11-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9261, 21/00506
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-11-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9261, 21/00506
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 1 november 2022
- Datum publicatie
- 11 november 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2022:9261
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2021:1348, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 21/00506
Inhoudsindicatie
Invordering. Inlenersaansprakelijkheid. Disculpatie?
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer BK-ARN 21/00506
uitspraakdatum: 1 november 2022
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 maart 2021, nummer AWB 19/730, in het geding tussen belanghebbende en
de ontvanger van de Belastingdienst/kantoor Enschede (hierna: de Ontvanger)
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 11 juni 2018 op grond van artikel 34 en/of 35 Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonheffing en omzetbelasting van [naam1] B.V. ten bedrage van in totaal € 146.104.
De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 december 2018 de beschikking gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank).
De Rechtbank heeft bij uitspraak van 22 maart 2021 het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft op 26 april 2021 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
De Ontvanger heeft op 26 juli 2021 een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft op 5 januari 2022 een conclusie van repliek ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2022. Namens belanghebbende is verschenen haar bestuurder [naam2] , bijgestaan door advocaat mr. H.G.M. van Zutphen. Namens de Ontvanger zijn verschenen [naam3] en [naam4] .
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting is op 13 oktober 2022 een nader stuk van belanghebbende bij het Hof binnengekomen, dat aan deze uitspraak is gehecht. Het Hof heeft hierin geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.
2 Feiten
Belanghebbende exploiteert sinds 2013 een bedrijf dat prefab wapeningselementen vervaardigt en handelt in bouwstaal. [naam2] en [naam5] zijn de (middellijk) aandeelhouders en bestuurders van belanghebbende.
[naam1] B.V. (hierna: [naam1] ) heeft aan belanghebbende in de periode van mei 2015 tot en met juli 2017 werknemers ter beschikking gesteld. Deze werknemers hebben productiewerkzaamheden verricht in de fabriekshal van belanghebbende.
[naam1] is op 29 april 2014 opgericht door [naam6] B.V. (hierna: [naam6] BV) speciaal voor het personeel dat aan belanghebbende ter beschikking werd gesteld. De werknemers die door [naam1] bij belanghebbende zijn tewerkgesteld, waren voorheen in dienstbetrekking werkzaam bij [naam6] BV en daarvoor bij een rechtsvoorganger van belanghebbende. Vanaf de oprichting van [naam1] is [naam6] BV de enig aandeelhouder en bestuurder daarvan. De enige bestuurder en aandeelhouder van [naam6] BV is [naam7] .
In mei 2013 hebben belanghebbende en [naam6] BV een ‘inlenerscontract’ gesloten, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Wet Ketenaansprakelijkheid
U dient ons de volgende vrijwaringsbewijzen inzake de WKA (Wet ketenaansprakelijkheid) toe te zenden:
- Kopie inschrijving Kamer van Koophandel, welke niet ouder dan 1 jaar;
- Kopie overeenkomst G-rekening met de bank;
- Kopie verklaring betalingsgedrag belastingdienst (3-maandelijks);
- Kopie verklaring arbeidsrelatie, niet ouder dan 1 jaar;
- Kopie ID-bewijs of paspoort (geen rijbewijs).
De onderaannemer dient vervolgens elke 3 maanden een geldig vrijwaringsbewijs van de fiscus en een geldig vrijwaringsbewijs van de bedrijfsvereniging toe te sturen welke beiden niet ouder mogen zijn dan 3 maanden na afgifte.
Facturering
- -
-
De factuur dient per week in enkelvoud te worden ingediend;
- -
-
Per factuur dient een overzicht m.b.t. de gewerkte uren (…) te worden ondertekend en voorzien van een bedrijfsnaam;
- -
-
Per factuur dienen getekende urenbriefjes, afgegeven door de uitvoerder van de inlener/opdrachtgever meegestuurd te worden.”
De betalingen aan [naam1] voor de tewerkgestelde werknemers heeft belanghebbende gedaan op een bankrekeningnummer van [naam6] BV. [naam1] heeft nimmer zelf beschikt over een bankrekening of een zogenoemde G-rekening. Verder heeft belanghebbende nimmer een zogenoemde verklaring van betalingsgedrag opgevraagd bij [naam1] . Evenmin heeft belanghebbende rechtstreekse stortingen bij de Belastingdienst verricht ter delging van de belasting- en premieschulden van [naam1] .
Aan [naam1] zijn in 2017 naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van in totaal € 146.104. Deze naheffingsaanslagen hebben verschillende dagtekeningen gelegen in de periode van 25 februari 2017 tot en met 5 oktober 2017 en hebben betrekking op tijdvakken van 2015 tot en met augustus 2017. Deze naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. Het betreft de volgende naheffingsaanslagen:
|
Tijdvak |
Dagtekening |
Loonheffing |
Omzetbelasting |
|
2015 |
25 februari 2017 |
4.176 |
|
|
2016 vierde kwartaal |
25 februari 2017 |
36.044 |
|
|
2017 tweede kwartaal |
26 augustus 2017 |
27.647 |
|
|
2017 mei |
13 juli 2017 |
35.000 |
|
|
2017 juni |
10 augustus 2017 |
12.256 |
|
|
2017 juli |
7 september 2017 |
11.998 |
|
|
2017 augustus |
5 oktober 2017 |
18.983 |
|
|
Totaal |
78.237 |
67.867 |
De Ontvanger heeft in oktober 2017 bij [naam1] een zogenoemd invorderingsonderzoek ingesteld. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 12 februari 2018. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“1.1 Reikwijdte van het onderzoek
Het onderzoek betreft een inningsonderzoek, meer specifiek een oriënterend onderzoek in het kader van de inleners- en ketenaansprakelijkheid ex artikel 34 en 35 van de invorderingswet 1990 en de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 36 van de invorderingswet 1990. Het doel was tweeledig te weten:
• Middels een quick-scan vaststellen of de inlener(s) (voldoende) gestort hebben op de G- rekening van [ [naam1] ] en zo nee, of het instellen van aansprakelijkheidsonderzoeken bij de inlener(s) zinvol is;
• Middels een quick-scan vaststellen wat de feitelijke oorzaak van het faillissement is en of de bestuurder hiervoor aansprakelijk kan zijn.
(…)
Ontstaan van [ [naam1] ]
De activiteiten van [naam1] , het uitlenen van personeel aan [belanghebbende], zijn gestart in mei 2013. Destijds werd dit nog gedaan vanuit [ [naam6] BV], de huidige moedermaatschappij van [naam1] . Op 1 mei 2014 is [naam1] opgericht. Vanaf toen is het personeel overgegaan naar [naam1] en is de facturatie ook op naam van [naam1] gegaan.
Administratie
Voor zowel de curator als voor ons was het lastig om de beschikking te krijgen over de actuele administratie. Omdat [naam1] zelf niet over een bankrekening beschikte, en gebruik maakte van de bankrekening van [ [naam6] BV], hadden we de administratie van zowel [naam1] als [ [naam6] BV] nodig om de controle te kunnen uitvoeren.
Uiteindelijk hebben we de beschikking gekregen over de auditfiles van:
[ [naam1] ]: alleen 2015
[ [naam6] BV]: 2013 tot en met 2016
De heer (…) van [naam8] gaf daarbij aan dat zowel de administratie van [naam1] over 2016 en 2017 als de administratie van [ [naam6] BV] over 2017 nog niet zijn ingeboekt en dat dat ook niet meer gaat gebeuren vanwege de betalingsachterstand en het faillissement van [naam1] .
We hebben de beschikking gekregen over de verkoopfacturen van [naam1] van 2017. Echter van een complete administratie is geen sprake. Deze is zeker niet in een kort tijdsbestek te controleren. Geconcludeerd kan worden dat de vennootschap/bestuurder niet volledig heeft voldaan aan de boekhoudplicht.
(…)
Oorzaak van het faillissement
Volgens de heer [naam7] is ziekte bij het personeel de oorzaak van het faillissement van [naam1] . Er was geen verzekering afgesloten om het risico van ziekte op te vangen. Ook geeft de heer [naam7] aan dat hij onder druk van [belanghebbende] de marges steeds verder naar beneden moest bijstellen. Zo zou er nooit een gezonde situatie ontstaan zijn.
(…)
Inlenersaansprakelijkheid
Voor de inlener [belanghebbende] geldt mogelijk de inlenersaansprakelijkheid op grond van artikel 34 invorderingswet 1990. [naam1] heeft personeel ter beschikking gesteld aan [belanghebbende] en [naam1] heeft daarvoor facturen gestuurd. Leiding en toezicht op de werknemers lag bij [belanghebbende]. Onze conclusie is dat voor [belanghebbende] de inlenersaansprakelijkheid van toepassing is.
Vrijwarende stortingen
Voor een inlener is het risico op inlenersaansprakelijkheid af te dekken door een deel van de facturen te storten op de G-rekening van een uitlener. [naam1] had geen eigen bankrekening, laat staan een eigen G-rekening. Ook [ [naam6] BV] had niet de beschikking over een G-rekening. Het was voor [belanghebbende] derhalve niet mogelijk om vrijwarend op een G-rekening te storten.
[Belanghebbende] had, bij het ontbreken van een G-rekening, ook rechtstreeks kunnen storten bij de belastingdienst, om aansprakelijkheid te voorkomen. Deze mogelijkheid is per 1 januari 2016 komen te vervallen.
De heer [naam7] geeft als reden voor het ontbreken van een G-rekening aan, dat het niet nodig was. "De belastingen werden toch betaald?" Bij [belanghebbende] geeft men aan dat zij diverse keren hebben aangedrongen op het storten op een G-rekening. De heer [naam7] ontkent dat [belanghebbende] ooit heeft aangedrongen op het openen van een G-rekening.
Conclusie inlenersaansprakelijkheid
[Belanghebbende] is door de ontvanger aansprakelijk te stellen op basis van artikel 34 invorderingswet 1990. De werkzaamheden voldoen aan het inlenen van personeel. Er is niet vrijwarend gestort op een G-rekening en ook niet rechtstreeks bij de belastingdienst.
De verdere uitwerking van het onderzoek bij [belanghebbende] zal in een aparte rapportage worden vast gelegd. Het is aan de ontvanger om te bepalen hoe dit verder wordt opgepakt.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Een bestuurder van een vennootschap kan aansprakelijk zijn voor de (belasting)schuld van de vennootschap als de bestuurder iets te verwijten valt. In deze rapportage zijn een aantal bevindingen opgenomen die wijzen op onbehoorlijk bestuur van de heer [naam7] . Hij heeft handelingen verricht die de financiële positie dermate hebben aangetast dat dit heeft geleid tot het faillissement van [naam1] . Het is aan de ontvanger om te bepalen of en voor welk bedrag de heer [naam7] aansprakelijk zal worden gesteld.”
De Ontvanger heeft in november 2017 bij belanghebbende een onderzoek ingesteld naar de mogelijke (inleners)aansprakelijkheid voor openstaande loonheffings- en omzetbelastingschulden van [naam1] . De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 19 maart 2018. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“2.3 Gesprekspartner
Wij hebben tijdens het onderzoek (…) gesproken met de beide bestuurders, de heren [naam5] en [naam2] .
(…)
Inlening van personeel
Feitelijke omstandigheden
[naam1] heeft in de periode 1 mei 2015 (is datum oprichting [naam1] ) t/m 30 juli 2017 (is tot en met week 30 van 2017) werknemers aan belanghebbende ter beschikking gesteld die werkzaamheden hebben verricht in de onderneming van belanghebbende.
De feitelijke omstandigheden, waaronder het werk werd verricht door de werknemers van [naam1] , hebben wij besproken en vastgelegd op een vragenformulier/behandelmodule. Dit formulier is in het controledossier gedeponeerd.
Overeenkomst
Partijen hebben volgens verklaring van de heer [naam5] een overeenkomst gesloten en schriftelijk vastgelegd in een inleenovereenkomst de dato mei 2013 (geen exacte dag op de overeenkomst). Deze overeenkomst is gesloten tussen [belanghebbende] en [ [naam6] BV]. [ [naam6] BV] was de voorloper van [naam1] . [naam1] is per 1 mei 2015 opgericht, speciaal voor het personeel dat aan [belanghebbende] werd uitgeleend.
(…)
Toezicht of leiding
De ter beschikking gestelde werknemers van [naam1] moesten zich, de eerste keer, melden bij de heer [naam5] of [naam2] . Zij waren als directeur/eigenaar verantwoordelijk voor de operationele zaken en hield toezicht op de werknemers van [naam1] en konden zo nodig de werknemers bij klachten wegsturen. Het toezicht bestond o.a. uit het vaststellen van de aanwezigheid en algeheel toezicht op de kwaliteit, voortgang en uitvoering van het werk. De ingeleende werknemers hielden hun gewerkte uren zelf bij.
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden zijn gebaseerd op de door belanghebbende verstrekte informatie en is ten tijde van het onderzoek door ons vastgelegd op het vragenformulier (zie 3.1.1.)
Aard van de werkzaamheden
De werkzaamheden bestonden voor de ingeleende werknemers voornamelijk uit productiewerkzaamheden in de staalindustrie. De werkzaamheden zijn steeds verricht in de fabriekshal van belanghebbende.
Conclusie aansprakelijkheid
Op basis van de feiten en omstandigheden concluderen wij dat hier sprake is geweest van het uit- en inlenen van personeel waarbij [naam1] de uitlener en belanghebbende de inlener was. Primair is belanghebbende aansprakelijk voor de nog verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting o.g.v. art. 34 Invorderingswet 1990 en subsidiair voor de loonheffingen o.g.v. art. 35 Invorderingswet 1990.
Administratie
In het kader van het aansprakelijkheidsonderzoek is op 13 november 2017 aan belanghebbende gevraagd om alle administratie met betrekking tot de werkzaamheden die de werknemers van [naam1] van 1 januari 2015 t/m 31 augustus 2017 hebben verricht, ter beschikking te stellen. Naar aanleiding van dit verzoek hebben wij vooraf of tijdens het onderzoek o.a. de volgende stukken ontvangen:
- -
-
De door [naam1] aan belanghebbende gezonden verkoopfacturen met daarop de gewerkte uren;
- -
-
Een overzicht van alle betalingen door belanghebbende aan [naam1] met uitsplitsing welk bedrag op de vrije rekening en op de G-rekening is gestort.
Belanghebbende heeft nimmer gevraagd om een afschrift van de verklaring betalingsgedrag.
Storting G-rekening
Belanghebbende heeft nooit een deel van de factuur overgemaakt op een G-rekening van [naam1] . Dat was technisch ook niet mogelijk aangezien [naam1] niet in het bezit was van een G-rekening. De heren [naam5] en [naam2] geven aan hier diverse keren bij de heer [naam7] van [naam1] op aangedrongen te hebben, maar er is nooit een G-rekening geopend.
Rechtstreekse storting bij de belastingdienst
Omdat een G-rekening ontbrak had [belanghebbende] tot 1 januari 2016 er voor kunnen kiezen om rechtstreeks, in depot, te storten bij de belastingdienst. Ook van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt.
Conclusie: Alle facturen van [naam1] zijn voor 100% overgemaakt op de bankrekening, zoals die op de facturen vermeld stond. Dit betreft overigens een bankrekening die op naam staat van [ [naam6] BV]. [naam1] had namelijk zelf geen bankrekening. Volgens verklaring was dit bij [belanghebbende] niet bekend.
(…)
5 Openstaande belastingschulden
Op dit moment is nog onduidelijk wat de hoogte van de uitkering uit het faillissement gaat worden. Uit die opbrengt kan mogelijk de gehele belastingschuld voldaan worden. Mocht dit niet, of niet geheel lukken, dan resteert verhaal op de in-(door)leners.
De aansprakelijkheid beperkt zich tot het bedrag van de enkelvoudige openstaande belasting over
de hierna genoemde perioden/tijdvakken. Voor het bedrag van de heffingsrente, de kosten en de
boete wordt niet aansprakelijk gesteld.
(…)
Uitgangspunten aansprakelijkstelling loonheffingen en omzetbelasting
De werknemers van [naam1] hebben de gewerkte uren zelf bijgehouden. De uren werden door de heer [naam5] of [naam2] gecontroleerd. Deze uren vormden de basis voor de facturering.
Op de facturen staat per week de factuursom waarbij het totaal aan gewerkte uren blijkt uit de bij de facturen gevoegde manurenstaten. Op basis van de facturen hebben wij kunnen vaststellen
hoeveel uren de werknemer(s) van [naam1] per tijdvak werkzaam is/zijn geweest voor belanghebbende.
Er is door belanghebbende niet gestort op een G-rekening. Ook is er niet rechtstreeks vrijwarend
gestort bij de belastingdienst.
Uit onderzoek bij [naam1] is tevens gebleken dat 100% van het personeel op de loonlijst bij [naam1] is uitgeleend aan belanghebbende. Er waren geen andere opdrachtgevers en er stond ook geen eigen, indirect personeel van [naam1] op de loonlijst van [naam1] . (…) Belanghebbende is aansprakelijk voor de totale schuld loonheffingen en omzetbelasting van [naam1] .
Conclusie aansprakelijkstelling
Belanghebbende kan door de ontvanger aansprakelijk gesteld worden voor de openstaande loonheffingen (…) en omzetbelasting (…) van [naam1] .”
Tijdens voornoemd onderzoek bij belanghebbende heeft de controlemedewerker naar aanleiding van een gesprek met belanghebbendes directeur [naam5] een vragenlijst als volgt ingevuld:
|
3. G-rekeningen/stortingen |
|
|
Is er gestort op de G-rekening? |
Nee, wel over gesproken, kostte teveel geld |
|
Bestaat er een schriftelijke overeenkomst over de storting op de G-rekening (…)? |
Nee |
|
4. Werkuitvoering leiding of toezicht |
|
|
Waaruit bestonden de te verrichten werkzaamheden? |
Losse metaalbewerking prefab betonstaal wapening |
|
Op welke locatie worden werkzaamheden verricht? |
[Belanghebbende] [vestigingsplaats] |
|
Werden dezelfde werkzaamheden (…) ook door anderen gedaan, bijvoorbeeld door eigen personeel van de (…) inlener? |
Geen eigen, klein beetje andere uitz. |
|
Wie bepaalde wanneer, wat en hoe het werk gedaan moest worden? |
[Belanghebbende] |
|
Kon de inlener de ingeleende werknemer wegsturen/weigeren bij onvoldoende prestaties? |
[Belanghebbende] |
|
Bij Aanneming van werk: Wie stelde het te gebruiken gereedschap ter beschikking? Wie stelde het te gebruiken materiaal ter beschikking? |
[Belanghebbende] |
|
Wie hield er toezicht op de hoeveelheid en kwaliteit van de verrichtingen van de werknemers van de (…) uitlener (…)? |
[Belanghebbende] |
|
Wie hield de manurenlijsten bij? |
[Belanghebbende] |
|
Vormen de manurenlijsten de basis van de facturering? Worden op deze lijsten ook het aantal te betalen uren aan de medewerkers vastgelegd? |
Ja |
|
Bij wie moesten de werknemers van de (…) uitlener zich melden bij ziekte, verlof e.d.? Kwam dit vaak voor? |
Echter pas vanaf 2017 |
|
Zijn er inleenovereenkomsten (…) opgemaakt? Zo ja, graag kopie. |
Ja |
|
Werd er door deze (…) inlener regelmatig gevraagd aan de (…) uitlener om een verklaring van goed betalingsgedrag over te leggen? |
Niet |
De Ontvanger heeft bij brief van 26 april 2018 belanghebbende ervan in kennis gesteld dat hij voornemens is belanghebbende aansprakelijk te stellen voor onbetaalde belastingschulden van [naam1] . Daarbij is vermeld dat de Ontvanger deze aansprakelijkstelling baseert op artikel 34 Invorderingswet 1990 en het rapport van 19 maart 2018 (zie 2.8). Als bijlage is een concept-beschikking aansprakelijkstelling meegestuurd waarin is vermeld dat belanghebbende ‘op grond van artikel 34 en/of 35 van de Invorderingswet 1990’ aansprakelijk wordt gesteld. Belanghebbende heeft op 7 mei 2018 telefonisch op dit voornemen gereageerd.
De Ontvanger heeft bij beschikking van 11 juni 2018 belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonheffing en omzetbelasting van [naam1] ten bedrage van in totaal € 146.104 (zie 2.6).
[naam1] is in september 2017 in staat van faillissement verklaard. Bij dagvaarding van 13 maart 2018 heeft de curator op grond van artikel 2:248 BW de (middellijk) bestuurders [naam6] BV en [naam7] aansprakelijk gehouden voor de schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan. In dat verband heeft de curator aan de kantonrechter gevraagd om voor recht te verklaren dat de (middellijk) bestuurders [naam6] BV en [naam7] hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, onder meer omdat geen G-rekening is geopend, geen verzekeringen of reserveringen zijn getroffen voor zieke werknemers en geen deugdelijke administratie is gevoerd. Bij vonnis van 8 mei 2019 is deze vordering afgewezen.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende kwalificeert als inlener in de zin van artikel 34, lid 1, Invorderingswet 1990, dat een beroep op een disculpatiegrond niet slaagt en dat evenmin grond bestaat voor matiging van de aansprakelijkstelling. Het beroep van belanghebbende inzake de beschikking aansprakelijkstelling is dan ook ongegrond verklaard.
3 Geschil
In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht voor een bedrag van € 146.104 aansprakelijk heeft gesteld.
Belanghebbende stelt zich onder meer op het standpunt dat zij – op grond van het bepaalde in artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 – niet aansprakelijk kan worden gesteld nu het niet betalen van de belastingschulden door [naam1] , noch aan belanghebbende noch aan [naam1] is te wijten.
De Ontvanger is onder meer de opvatting toegedaan dat het niet betalen van de belastingschulden zowel aan [naam1] als aan belanghebbende is te wijten, zodat voornoemde disculpatieregeling van artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 geen toepassing vindt.
Belanghebbende heeft ter zitting uitdrukkelijk haar stellingen omtrent de onjuistheid van de naheffingsaanslagen, de belastingrente, de boete en onrechtmatig verkregen informatie, ingetrokken.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot handhaving ervan.