Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-01-2026, ECLI:NL:GHARL:2026:119, 24/356

Volgens een koopovereenkomst van 23 maart 2016 heeft de [stichting1] 100% van haar aandelen in [bedrijf1] B.V. aan [bedrijf5] B.V. verkocht voor € 27.100.000. Artikel 6.3 en artikel 6.4 van de koopovereenkomst bevatten vrijwaringbepalingen. In artikel 6.4 van de koopovereenkomst is het volgende opgenomen, waarbij de [stichting1] is aangeduid als de Verkoper, [bedrijf5] B.V. als de Koper en [bedrijf1] B.V. als de Vennootschap:

“Ieder van [bedrijf2] B.V., [bedrijf3] B.V., [belanghebbende] en [de broer van belanghebbende] zal de Koper vrijwaren en schadeloosstellen tegen alle Schade, vorderingen, betalingen, geldboeten en kosten die verband houden met of voortvloeien uit alle Belastingen terzake de Groepsmaatschappijen met betrekking tot de periode tot de Closing Datum (inclusief) die door de Groepsmaatschappijen verschuldigd zijn of worden of waarvoor de groepsmaatschappijen aansprakelijk zijn of worden gesteld voor zover die Belastingen verband houden met het (doen) beëindigen van de aan de heren [manager1] , [manager2] en [naam7] verleende (personeels)opties en het door laatstgenoemden (direct of indirect) in de Vennootschap gehouden belang (daaronder begrepen de eventuele brutering in verband met de door de Groepsmaatschappijen verschuldigde loonbelasting verband houdende met het onder deze vrijwaring door [bedrijf2] B.V., [bedrijf3] B.V., [belanghebbende] en [de broer van belanghebbende] te betalen Schade. Ieder van [bedrijf2] B.V., [bedrijf3] B.V., [belanghebbende] en [de broer van belanghebbende] en de Verkoper bevestigen hierbij dat Artikel 8 op voornoemde vrijwaring niet van toepassing is (…). (i) [bedrijf2] B.V., (ii) [bedrijf3] B.V. en (iii) [belanghebbende] en [de broer van belanghebbende] gezamenlijk, zijn elk voor een gelijk deel (1/3e) aansprakelijk jegens de Koper voor de verplichtingen die voortvloeien uit de voornoemde vrijwaring. (…)

In artikel 8.13 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:

“Iedere betaling aan de Koper wegens een Schending of vordering op grond van de vrijwaringen wordt aangemerkt als een terugbetaling op de Closing Koopprijs en de Closing Koopprijs zal worden geacht te zijn verlaagd met het bedrag van deze betaling.”

“5) [ De managers] staan in dienstbetrekking tot [ [bedrijf4] B.V.];

6) er is besloten de Managers -middels certificaten van aandelen [bedrijf1] (…) te laten participeren in [bedrijf1] . De toenmalige fiscale adviseur heeft in zijn brief van 31 december 2014 de Belastingdienst verzocht te bevestigen dat de verstrekking van de certificaten aan de Managers niet zou leiden tot het in aanmerking nemen van loon bij de Managers;

7) op 2 juni 2015 hebben Partijen telefonisch een akkoord bereikt over de waarde in het economisch verkeer van de certificaten (…); Bij brief van 17 augustus 2015 bevestigt de Belastingdienst deze waarde ad EUR 185.600 voor 2% van de certificaten, waarbij expliciet het voorbehoud is opgenomen dat de standpuntbepaling inzake de waarde in het economisch verkeer van de certificaten vervalt in geval van een eventuele verkoop van [bedrijf1] (of dochtermaatschappijen) in 2015 of 2016;

8) op 4 september 2015 worden de 2% certificatenbelangen in [bedrijf1] tegen de afgestemde waarde van EUR 185.000 geleverd aan de drie Managers (in totaal betreft het een 6% belang in [bedrijf1] ;

(…)

10) op 23 maart 2016 worden de aandelen in [bedrijf1] verkocht aan de nieuw opgerichte houdstervennootschap [bedrijf5] B.V. tegen een aandeelhouderswaarde van EUR 27,1 miljoen.

(…)

18) het genietingsmoment, in de zin van artikel 13a van de Wet op de loonbelasting 1964 (…) van de door de Managers verkregen certificaten is 4 september 2015. De waarde in het economisch verkeer van de op dat moment door de Manager verkregen certificaten wordt gesteld op EUR 556.000. Dit is gebaseerd op 2% van de aandeelhouderswaarde van 27,1 miljoen bij verkoop die de Partijen in het kader van het compromis ook tot uitgangspunt hebben genomen bij de waardering per 4 september 2015 plus de compensatie die de Managers hebben ontvangen voor het mislopen van het dividend ad EUR 14.000 per Manager.

19) Gezien de per Manager voor de certificaten betaalde verkrijgingsprijs van EUR 185.600, bedraagt het op 4 september 2015 gezamenlijk door de Managers genoten en in aanmerking te nemen loon EUR 1.111.200, waarvoor een naheffingsaanslag loonheffingen wordt opgelegd.

20) In 2016 heeft [ [bedrijf4] B.V.] het besluit genomen de ter zake van onderdeel 19) na te heffen loonbelasting niet op de Managers te verhalen. Het door dit besluit ontstane voordeel voor de Managers is een eveneens tot het loon te verrekenen voordeel, waarover loonheffing wordt nageheven.”
(…)

25) de naheffingsaanslag loonheffingen ad EUR 1.203.800 en de betaalde belastingrente (…) zijn in aftrek te brengen bij de bepaling van de winst in de aangifte vennootschapsbelasting 2017 van [ [bedrijf4] B.V.];”

“In de aangifte van uw cliënt is een verlies uit aanmerkelijk belang opgenomen van € 337.942. Uit de aangifte maak ik op dat dit verlies voortvloeit uit een aanpassing van de overdrachtsprijs van de in 2016 vervreemde aandelen [bedrijf1] B.V. als gevolg van een naheffingsaanslag loonheffingen.”

Belanghebbende heeft op dit verzoek gereageerd bij brief van 10 december 2020. Belanghebbende heeft daarin onder meer geantwoord dat gezien de bijgevoegde betalingsbewijzen partijen naderhand zijn afgeweken van de overeengekomen verdeling en dat uit de in 2.7 vermelde vaststellingsovereenkomst valt af te leiden:

“(…) dat in de loop van 2016 de Belastingdienst heeft aangekondigd voornemens te zijn tot het gaan opleggen van een naheffingsaanslag loonbelasting. Daar is daarna verder over gediscussieerd met de Belastingdienst; uiteindelijk is dit geschil in 2017 beslecht met het sluiten van de genoemde vaststellingsovereenkomst. Vanaf dat moment stond dan ook vast dat de (…) afgegeven vrijwaring zou worden ingeroepen waarmee de overdrachtsprijs van de aandelen werd verlaagd.”

Als bijlagen bij deze brief heeft belanghebbende onder meer verstrekt de koopovereenkomst aandelen [bedrijf1] B.V. van 23 maart 2016, de “overeenkomst afw overdracht [bedrijf1] B.V. 18-3-2016”, “bescheiden naheffingsaanslag loonheffing” en “wijziging adm. voorw. [stichting1] ”.

“Betreft: aankondiging afwijken van aangifte

(…)

Ik heb de aangifte inkomstenbelasting, premie volksverzekeringen (…) 2017 van [belanghebbende] beoordeeld. Hierbij heb ik rekening gehouden met de informatie die u mij schriftelijk heeft verstrekt in uw brief van 10 december 2020.

(…)

Ik ben van plan af te wijken van de aangifte van [belanghebbende].

(…)

Inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2)

(…)

Het aangegeven bedrag lijkt aanzienlijk hoger dan waartoe [belanghebbende] op basis van de tot mijn beschikking staande overeenkomsten gehouden is. Ik zal dit nu toelichten.

Verleende vrijwaring loonheffingen

(…)

De (…) in artikel 6.4 opgenomen bepaling vormt een extra zekerheid voor de koper van de aandelen in aanvulling op de in artikel 6.3 opgenomen vrijwaring verstrekt door de Stichting als verkoper van de aandelen. Daarbij wordt de aansprakelijkheid van respectievelijk [bedrijf2] B.V, [bedrijf3] B.V. en de heren [namen heren] gezamenlijk, beperkt tot 1/3 deel van het te vergoeden bedrag.

In artikel 8.13 van de koopovereenkomst van aandelen is verder opgenomen dat iedere betaling aan de Koper wegens een schending of vordering op grond van de vrijwaringen wordt aangemerkt als een terugbetaling op de closing koopprijs en de closing koopprijs zal worden geacht te zijn verlaagd met het bedrag van deze betaling. De door de Stichting ontvangen koopprijs voor de aandelen [bedrijf1] B.V. wordt derhalve met het uit hoofde van de vrijwaring betaalde bedrag verlaagd.

In de overeenkomst in het kader van en ter afwikkeling van de overdracht van [bedrijf1] B.V. d.d. 18 maart 2016 is in artikel 4.1 opgenomen dat de koopprijs pro rata toekomt aan de certificaathouders. Hoewel niet expliciet geregeld in genoemde overeenkomst, moet er vanuit worden gegaan dat een terugbetaling van een deel van de koopprijs uit hoofde van de verstrekte vrijwaringen eveneens pro rata moet worden toegerekend aan de certificaathouders.

Bedrag schadeloosstelling cf. gesloten overeenkomsten

Uit de door u aangeleverde stukken maak ik op dat in verband met de opgelegde naheffingsaanslag loonheffingen in 2017 in eerste instantie een bedrag van € 900.000 door de voormalige aandeelhouders van [bedrijf1] B.V. is betaald aan [bedrijf4] B.V. wat later is verhoogd naar € 1.012.325. Deze aanpassing hield verband met een lagere effectieve VPB druk bij [bedrijf4] dan waar in eerste instantie vanuit werd gegaan.

Zoals hiervoor uiteengezet, dient de verlaging van de koopprijs van € 1.012.325 op basis van de overeenkomsten pro rata worden toegerekend aan de belangen van de heer [namen heren] en zijn minderjarige kinderen. Deze toerekening ziet er dan als volgt uit:

Rel. aandeel: Toe te rekenen verlaging:

[belanghebbende] 1,78% 18.019

Minderjarige kinderen

[kind1] 2,78% 28.143

[kind2] 2,78% 28.143

Meerderjarige kinderen

[kind3] 2,78% 28.143

[kind4] 2,78%

[kind5] 2,78%

Totaal 15,68% 158.733

Bedrag schadeloosstelling volgens aangifte

In de aangifte heeft [belanghebbende] € 337.942 aangegeven als negatief vervreemdingsvoordeel. Dit bedrag is meer dan twee maal zo hoog als waartoe uw cliënt en zijn minderjarige kinderen gezamenlijk gehouden zijn op grond van de gesloten overeenkomsten. (…) In uw brief van 10 december 2020 geeft u als verklaring aan dat de verdeling van de schadeloosstelling tussen partijen naderhand gewijzigd is. (…)

In 2016 aangegeven vervreemdingsvoordeel

(…)

[Belanghebbende] sluit ten aanzien van de verkrijgingsprijs aan bij de in mei 2017 tussen [bedrijf5] B.V. en de Belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst inzake de waardering van de certificaten die op 4 september 2015 door het management zijn verkregen. Daarbij is overeengekomen dat de waarde van deze certificaten op 4 september 2015 moet worden gelijkgesteld aan de op 23 maart 2016 ontvangen koopsom voor de aandelen.

Bij het vaststellen van de verkrijgingsprijs per 4 september 2015 heeft [belanghebbende] naar mijn mening ten onrechte geen rekening gehouden met de verplichting uit hoofde van de verstrekte vrijwaring. Ik zal dit nu toelichten.

(…)

Op 4 september 2015, het moment van ontstaan van het aanmerkelijk belang, was reeds duidelijk dat de vennootschap geconfronteerd zou worden met een naheffingsaanslag loonheffingen als gevolg van de managementparticipatie en de vrijwel direct daaropvolgende verkoop van de aandelen [bedrijf1] B.V. De bewustheid van dit risico blijkt onder andere uit het in 2015 gevoerde vooroverleg, een bespreking op 15 februari 2016 met de Belastingdienst en het feit dat in de koopovereenkomst d.d. 23 maart 2016 expliciet een vrijwaring is opgenomen ten aanzien van de verwachte naheffingsaanslag loonheffingen.

Bij het vaststellen van de verkrijgingsprijs per 4 september 2015 had [belanghebbende] derhalve het waarde drukkend effect van de verwachte naheffingsaanslag loonheffing in aanmerking moeten nemen. Nu dit niet heeft plaatsgevonden, is er in 2016 een te laag vervreemdingsresultaat aangegeven.

Voornemen afwijken van aangifte

Nu er bij de berekening van het aangegeven vervreemdingsvoordeel in 2016 ten onrechte geen rekening is gehouden met het waarde drukkende effect van de naheffingsaanslag loonheffingen, ben ik voornemens om in 2017 geen negatief vervreemdingsresultaat in aanmerking te nemen. Op deze wijze wordt voorkomen dat over het jaar 2016 dient te worden nagevorderd en [belanghebbende] in dit verband geconfronteerd wordt met belastingrente.”

Belanghebbende heeft in reactie op de in 2.11 genoemde brief van de Inspecteur in een brief van 10 februari 2021 onder meer het volgende geschreven:

“Er is inderdaad niet in de overeenkomst in het kader van en ter afwikkeling van de overdracht van [bedrijf1] B.V. van 18 maart 2016 aangegeven hoe om te gaan met terugbetaling van een deel van de koopprijs. (…) Nu er sprake is van de vervreemding van een aanmerkelijk belang waarbij de overdrachtsprijs tussen onafhankelijke derden is overeengekomen, is het verschil tussen deze overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs het voordeel uit aanmerkelijk belang. De latere betaling van de naheffingsaanslag loonheffingen vermindert dit voordeel; daarmee is het verlies uit aanmerkelijk belang een gegeven. Dat deze vermindering in uw optiek vervolgens op niet zakelijke gronden niet wordt verdeeld over alle certificaathouders en de kinderen van [belanghebbende] in het bijzonder, staat geheel los van het bovenstaande.

(…)

Voor wat betreft uw standpunt dat bij het vaststellen van de verkrijgingsprijs per 4 september 2015 voor [belanghebbende] rekening had moeten worden gehouden met het waarde drukkende effect van een mogelijke naheffingsaanslag loonheffingen en dat daardoor een te laag vervreemdingsresultaat in 2016 is aangegeven, geldt dat ik dit standpunt niet kan volgen.”

“Inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2)

(…)

Omvang negatief vervreemdingsvoordeel

Uw standpunt is niet in overeenstemming met hetgeen is opgenomen in de overeenkomsten. Daarnaast acht ik het niet aannemelijk dat uw cliënt uit zakelijke overwegingen bereid zou zijn om gezien de opbrengst van zijn relatief kleine belang (1,78 %) ad. € 482.380, een schadeloosstelling van € 337.942 voor zijn rekening te nemen (33,38% van de totale aan de koper betaalde schadeloosstelling ad. € 1.012.325). Dit zou niet alleen leiden tot een bevoordeling van de kinderen van [belanghebbende], maar ook van de andere verkopende partijen, te weten [bedrijf2] B.V. en [bedrijf3] B.V.

Op grond van voorgaande uiteenzetting neem ik het standpunt in dat aan [belanghebbende] en zijn minderjarige kinderen een verlaging van de koopprijs kan worden toegerekend zoals deze blijkt uit de gesloten schriftelijke overeenkomsten.

(…)

In mijn brief van 25 januari 2021 heb ik aangegeven voornemens te zijn om in 2017 geen negatief vervreemdingsresultaat in aanmerking te nemen. Dit omdat bij de berekening van het aangegeven vervreemdingsvoordeel in 2016 ten onrechte geen rekening is gehouden met het waarde drukkende effect van de naheffingsaanslag loonheffingen. Uit uw brief van 10 februari 2021 maak ik op dat u een dergelijke oplossing niet acceptabel acht.

Ik heb daarom het negatieve vervreemdingsvoordeel van [belanghebbende] gesteld op € 74.305.”

Omvang negatief vervreemdingsvoordeel

Uw standpunt is niet in overeenstemming met hetgeen is opgenomen in de overeenkomsten. Daarnaast acht ik het niet aannemelijk dat uw cliënt uit zakelijke overwegingen bereid zou zijn om gezien de opbrengst van zijn relatief kleine belang (3,17%) ad. € 859.070, een schadeloosstelling van € 337.942 voor zijn rekening te nemen (33,38% van de totale aan de koper betaalde schadeloosstelling ad. € 1.012.325). Dit zou niet alleen leiden tot een bevoordeling van de kinderen van uw cliënt, maar ook van de andere verkopende partijen, te weten [bedrijf2] B.V. en [bedrijf3] B.V.

Op grond van voorgaande uiteenzetting neem ik het standpunt in dat aan uw cliënt en zijn minderjarige kinderen een verlaging van de koopprijs kan worden toegerekend zoals deze blijkt uit de gesloten schriftelijke overeenkomsten. “

“2. Omschrijving van het geschil/de onzekerheid

De kwestie waarover partijen van mening verschillen of in onzekerheid verkeren, luidt als volgt:

Bij de behandeling van de aangifte inkomstenbelasting 2017 is er een verschil van mening ontstaan over de fiscale duiding van de belasting voor de schadeloosstelling door partij A aan de koper van de aandelen [bedrijf1] BV.

Partij A is van mening dat de gehele betaling kwalificeert als een aanpassing van de overdrachtsprijs van het aanmerkelijk belang van [belanghebbende en de broer van belanghebbende]. Naar de mening van partij A leidt dit tot een verlies uit aanmerkelijk belang in 2017. Partij B heeft alleen een evenredig deel van de betaling (naar rato van het aandelenbelang) in aanmerking genomen bij het opleggen van de definitieve aanslagen inkomstenbelasting 2017.

Daarnaast heeft dit geschilpunt geleid tot het standpunt van partij B dat de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang lager is dan partij A in aanmerking heeft genomen bij het bepalen van het vervreemdingsresultaat in 2016. Dit leidt tot een positief vervreemdingsresultaat uit aanmerkelijk belang in 2016. Dit zou naar de mening van partij B op basis van interne compensatie in 2016 in de heffing kunnen worden betrokken.

Voor de afwikkeling van de bezwaarprocedure tegen de aanslagen inkomstenbelasting 2016 van [belanghebbende en de broer van belanghebbende] hebben partijen afgesproken om het geschil over de hoogte van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang bij de vaststelling van het resultaat uit aanmerkelijk belang in 2017 in aanmerking te nemen, zodat zowel de hoogte van de verkrijgingsprijs als de aanpassing van de overdrachtsprijs in 2017 in de heffing wordt betrokken. Uitgaande van deze afspraak is partij B van mening dat het resultaat uit aanmerkelijk belang over 2017 daardoor op nihil zou moeten worden vastgesteld. (…)

(…)

Partijen zijn op 6 mei 2021 het volgende overeengekomen: