Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-03-2026, ECLI:NL:GHARL:2026:1691, 23/2320
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-03-2026, ECLI:NL:GHARL:2026:1691, 23/2320
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 24 maart 2026
- Datum publicatie
- 26 maart 2026
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2026:1691
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2023:4418, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 23/2320
- Relevante informatie
- Art. 20 AWR, Art. 26 AWR, Art. 30h AWR, Art. 67f AWR, AWR, Art. 1 Wet DB, Art. 11a Wet DB, Art. 2 Wet DB, Art. 4 Wet DB, Art. 7 Wet DB, Art. 28 Wet Vpb 1969, Wet Vpb 1969, Art. 9 Iw 1990, Art. 3:4 Awb, Art. 6 EVRM
Inhoudsindicatie
Internationale kunstmatige structuur. Artikel 7 lid 4 Wet Dividendbelasting. Ingehouden dividendbelasting moet worden afgedragen, ook als achteraf blijkt dat inhouding ten onrechte heeft plaatsgevonden. Vergrijpboete.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummer BK-ARN 23/2320
uitspraakdatum: 24 maart 2026
Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 30 mei 2023, nummer ARN 20/3168, ECLI:NL:RBGEL:2023:4418, in het geding tussen de Inspecteur en
[belanghebbende] B.V.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is met dagtekening 31 oktober 2018 een naheffingsaanslag dividendbelasting over de periode 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014 tot een bedrag van € 44.887.500 opgelegd. Bij afzonderlijke beschikkingen is belastingrente tot een bedrag van € 8.630.868 in rekening gebracht en is een vergrijpboete van € 22.443.750 opgelegd.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslag, de beschikking belastingrente en de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld tot betaling van € 3.399 aan proceskosten en de Inspecteur gelast het griffierecht ten bedrage van € 354 te vergoeden.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2025. Daarbij zijn verschenen en gehoord A. Westerman, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [naam1] namens de Inspecteur, bijgestaan door drs. [naam2] , [naam3] en mr. [naam4] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij deze uitspraak is gevoegd.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende, een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap, is op 15 juni 2012 opgericht door [holding1] N.V. Bij akte van oprichting is [holding1] tot algemeen directeur van belanghebbende benoemd.
[holding1] , een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, drijft een onderneming die actief is op het gebied van vermogensbeheer. Het bestuur van [holding1] bestond in de jaren 2012 en 2013 uit [bestuurder1] , [bestuurder2] en [bestuurder3] . Daarnaast trad [portfoliomanager] op als portfoliomanager van [holding1] . [bestuurder1] is volgens het Investment Memorandum van [holding1] ‘certified tax advisor’.
[Ltd1] - een op de Kaaimaneilanden gevestigde vennootschap - houdt alle aandelen in de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap [Ltd2] . De aandelen van [Ltd1] worden gehouden door de in Gibraltar gevestigde vennootschap [Ltd3] . [Ltd1] is de beleggingsadviseur van belanghebbende. [Ltd1, Ltd2 en Ltd3 hierna tezamen: de Ltd-groep]
Begin 2012 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen [holding1] en vertegenwoordigers van [Ltd1] over mogelijke transacties die [Ltd1] met [holding1] wil gaan ondernemen. Namens [holding1] heeft [bestuurder1] aan deze gesprekken deelgenomen.
In 2012 hebben [holding1] , [Ltd1] en [Ltd2] zich gericht op het opzetten van een structuur die als doel had om gebruik te maken van een ‘lek’ in de fiscale wetgeving, in het bijzonder artikel 10 en 11 van de Wet op dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB).
Op 23 maart 2012 heeft [bestuurder1] in een e-mailbericht geschreven:
‘De [Ltd-groep] deal is zojuist gelukt’
Op 29 juni 2012 heeft de Amerikaanse [Group-Trust] , door middel van koop, de eigendom van alle aandelen in belanghebbende verworven.
In een e-mailbericht van 8 november 2012 heeft [bestuurder1] aan een medewerker van [belastingadvieskantoor1] over een op handen zijnde wijziging van de Wet DB geschreven:
‘Hi [naam5] ,
Hij is op de hoogte. Onze client in NYC ook. Gaag willen we alles weten voor maandag.
Als dit per 1 Jan ingaat, dan heeft ons fonds geen zin meer en lijkt al ons werk voor niets te zijn geweest.’
In een e-mailbericht van 17 december 2012 heeft [portfoliomanager] aan een medewerker van [Ltd-groep] geschreven, met onder meer [bestuurder1] en [bestuurder3] in cc:
“Hi [naam6] ,
I hope you are doing well. Have you had any discussions with [belastingadvieskantoor2] lately on the new legislation and possibly the new structures in the Netherlands?
As you know we are looking to the alternative of putting a BV between the investor and the FBI [fiscale beleggingsinstelling] (so the investor invests in the BV and the BV invests in the FBI).”
In een presentatie van 30 januari 2013 is een structuur beschreven waarbij [Ltd1] 1,2 miljoen aandelen B in (de nog op te richten) [SARL2] aan belanghebbende zal verkopen voor een bedrag van € 1,2 miljoen. Daarbij wordt vermeld dat [SARL2] een naar Luxemburgs recht opgerichte S.à.r.l. is, wier kapitaal uit 798,8 miljoen aandelen A en 1,2 miljoen aandelen B zal bestaan, elk met een nominale waarde van € 1. Ook staat er dat een recht van vruchtgebruik op aandelen B zal worden gevestigd, op grond waarvan de dividenden zullen worden uitgekeerd aan een tot de [Ltd-groep] behorende vennootschap ( [Ltd2] ).
Vanaf januari 2013 heeft [holding1] [belastingadvieskantoor1] betrokken bij de opzet van de door [Ltd-groep] voorgestelde transactie.
In een e-mailbericht van 14 februari 2013, aan onder andere [bestuurder2] en [bestuurder3] , schrijft [bestuurder1] aan een mailgroep met de naam ‘Iedereen’:
“Mes amis,
Zojuist heb ik de 2e meeting vandaag gehad met [Ltd-groep] .
We gaan 2 nieuwe fondsen voor ze managen en met [belanghebbende] gaan we een nieuwe transactie doen. Ik heb zojuist [Ltd-groep] medegedeeld dat wij van [belastingadvieskantoor1] de bevestigingen die we wilden hebben ook daadwerkelijk hebben gekregen.
[belastingadvieskantoor1] gaat eea op papier zetten. Dit zal eind vlgde week gereed zijn.”
Op 13 maart 2013 heeft [Ltd1] de Luxemburgse vennootschap [SARL1] opgericht. Op dezelfde dag heeft [SARL1] de Luxemburgse vennootschap [SARL2] opgericht. De aandelen van [SARL2] zijn onderverdeeld in Class A-shares en Class B-shares.
Op 22 maart 2013 heeft [belastingadvieskantoor1] een analyse van de Nederlandse fiscale gevolgen van de voorgenomen transactie aan [holding1] verstrekt.
In een e-mailbericht van [medewerker1 Ltd-groep] van 24 maart 2013 aan [bestuurder1] , heeft eerstgenoemde geschreven:
“ [bestuurder1] ,
I was speaking from my car earlier and got cut off. I got your voicemail so I think we are in agreement on our side. As discussed, it is critical that the FBI pays an interim dividend before 31 August 2013 and at least one further interim dividend prior to 31 December 2013. This has always been what is contemplated.”
Op 25 maart 2013 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de Luxemburgse fiscale autoriteiten en advocaten van [advocatenkantoor1] , waarin is gesproken over een voorgenomen transactie waarbij [Ltd1] of een gelieerde vennootschap betrokken zal zijn.
In een brief van 9 april 2013 van [belastingadvieskantoor1] aan [bestuurder1] , [bestuurder3] en [bestuurder2] , over de door belanghebbende in te dienen aangiften dividendbelasting en vennootschapsbelasting staat het volgende:
“(...) Aangifte dividendbelasting
Ter zake van de aangifte dividendbelasting geldt dat (de beheerder namens) het fonds zelf een aangifte indient en daarbij naar eigen inzicht afdrachtvermindering claimt.
Om afdrachtvermindering te mogen claimen is het uiteraard vereist dat de uitkerende vennootschap als fiscale beleggingsinstelling kan worden aangemerkt vanaf het begin van het boekjaar waarin het onderliggende dividend door het fonds wordt ontvangen tot en met het doen van de dividenduitkering door het fonds zelf.
Omdat in casu (met name gelet op de aandeelhouderseisen) in redelijkheid getwijfeld kan worden over de FBI-status, zou bij voorkeur een dividenduitkering niet eerder plaatsvinden dan na afloop van het boekjaar. Dat stelt het fonds namelijk in staat om de belastingdienst bij zijn aangifte vennootschapsbelasting te informeren op de wijze die hiertoe naar onze mening minimaal noodzakelijk is. Wij begrijpen dat het fonds voornemens is interim dividenduitkeringen te doen. Dit impliceert dat het fonds dient te zorgen dat de belastingdienst middels de aangifte dividendbelasting beschikt over de minimaal noodzakelijke informatie om te beoordelen of het in de aangifte geclaimde FBI-regime terecht (of in ieder geval pleitbaar) is geclaimd.
(...)
Aangifte vennootschapsbelasting
(...)
Wij geven in overweging om de aangifte vennootschapsbelasting zo snel mogelijk na afloop van het boekjaar in te dienen, en zo lang mogelijk te wachten met het ter beschikking stellen van het dividend. Indien in de eerste maand na afloop van het boekjaar de jaarrekening definitief wordt gemaakt, kan de aangifte in de tweede maand worden ingediend. Als de dividenduitkering in de 8e maand wordt gedaan, heeft de fiscus een klein half jaar om te beoordelen of het geclaimde 0%-tarief terecht van toepassing is. Mocht deze hobbel genomen zijn, dan vergroot dat onzes inziens namelijk de kans dat succesvol afdrachtvermindering kan worden geclaimd.
Verantwoordelijkheden en risico’s
Volledigheidshalve merken we op dat het uitgangspunt van het hiervoor beschrevene zoals besproken nadrukkelijk niet is de vraag of in onze ogen met succes afwijkende (naheffings- of navorderings)aanslagen kunnen worden opgelegd, maar de vraag onder welke voorwaarden [belastingadvieskantoor1] bereid is om de voormelde aangiften voor te bereiden. Dat is kort gezegd het geval indien de in de aangifte ingenomen standpunten pleitbaar zijn en onze inschatting is dat de kans op boetes voor voormelde belastingplichtige op een aanvaardbaar laag genoeg niveau ligt. Het mag evenwel duidelijk zijn dat het laatste oordeel daarover niet aan ons is, zodat toch rekening gehouden dient te worden met een afwijkende uitkomst. Wij hebben in dit memo aangegeven onder welke voorwaarden [belastingadvieskantoor1] bereid is om de genoemde aangiften voor te bereiden.
We merken op dat zowel de aangifte dividendbelasting als de aangifte vennootschapsbelasting door (de beheerder van) het fonds worden ingediend en dat deze dan ook jegens de fiscus verantwoordelijk is voor de inhoud van de aangiften.
Hoewel geen fiscaal risico, nemen we de vrijheid om voorts nog het volgende op te merken. Zelfs indien mocht blijken dat géén fiscale boetes worden opgelegd kan in onze ogen, mede gelet op de constellatie van het totale feitencomplex, niet worden uitgesloten dat de belastingdienst contact zoekt met de AFM om de (on)wenselijkheid van de transacties voor een onder toezicht staande beleggingsinstelling te bespreken. (...)”
Met dagtekening 10 april 2013 heeft [advocatenkantoor1] namens [SARL1] en [SARL2] brieven gestuurd aan de Luxemburgse fiscale autoriteiten waarin de op 25 maart 2013 (zie 2.16) besproken transactie wordt weergegeven en een analyse is opgenomen van de Luxemburgse fiscale gevolgen van die transactie. Naast een beschrijving van de voorgenomen stappen en de fiscale gevolgen bevatten de brieven structuurschema’s met daarin de eigendomsverhoudingen, verwachte geldstromen en titels waaronder gelden over en weer ter beschikking worden gesteld. Over de Luxemburgse dividendbelastinggevolgen van de transactie is het volgende opgenomen:
́10. The tax withheld on the [SARL2] Dividend, due to the fact that the withholding tax is determined by reference to the legal owner of the Class B shares, will be credited against the corporate income tax due by [SARL1] in the calender year. To the extent that the withholding tax exceeds the tax payable by [SARL1] , as head of the fiscal unity, for the accounting period, the Luxembourg tax authorities will refund the overpayment on a regular basis upon request from [SARL1] . The refund request should be accompanied by a pro forma consolidated tax computation for the fiscal unity.”
Het document is voorzien van een stempel van ‘Administration des contributions * Bureau Societes 6 – service d’imposition’, met datum 30 april 2013.
Bij brief van 15 april 2013 van [naam7] , managing member van [Investment LLC] , aan [bestuurder1] , heeft eerstgenoemde belanghebbende geïnformeerd over de mogelijkheid om te investeren in [SARL2] . Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“ [Investment LLC] is the Investment Manager of the [Group-Trust] ,which owns shares in [belanghebbende] . We have been made aware of a potential investment opportunity with regard to [SARL2] , a privately held company that is resident in Luxembourg. [Ltd2] , a fiduciary to the ERISA plans that are invested the Group Trust has informed me of this investment opportunity. I note, that while [Ltd2] and its 100-percent parent [Ltd1] are parties in interest to the ERISA plans invested in the Group Trust, neither [Ltd2] or [Ltd1] are have any discretionary investment authority or control with regard to the assets invested in [belanghebbende] and [Group-Trust] is solely responsible for the appoint of [holding1] as fiduciary and QPAM with respect to the Group Trust's assets invested in [belanghebbende] . Given the potential risk adjusted returns, I ask that [holding1] consider this investment for [belanghebbende] .”
Op 22 april 2013 heeft belanghebbende naar aanleiding van het onder 2.19 genoemde advies van [naam7] besloten tot het doen van een investering van € 1.101.005 in B-aandelen in [SARL2] .
Op 29 april 2013 heeft [SARL1] haar Class B-shares in [SARL2] overgedragen aan [Ltd1] . Diezelfde dag heeft [Ltd1] de aandelen B aan belanghebbende verkocht voor € 1,1 miljoen.
Op 1 mei 2013 is [Group-Trust] met [Ltd2] overeengekomen dat [Group-Trust] aan [Ltd2] , tegen betaling van 86% van de toekomstige dividenden uit belanghebbende, het recht van vruchtgebruik verleent op de aandelen in belanghebbende.
Tot het dossier behoren ‘Tax vouchers’ op naam van [SARL2] volgens welke aan belanghebbende als houder van de aandelen B in 2013 in vijf delen totaal van € 300 miljoen, aan dividend is uitgekeerd. De tax vouchers zijn voorzien van een bevestiging van de Luxemburgse fiscale autoriteiten dat op de desbetreffende dividenden 15 procent aan dividendbelasting is ingehouden. De eerste tax voucher betreft een bruto dividenduitkering op 3 mei 2013 van 19 miljoen euro, waarop een bedrag van € 2.850.000 aan dividendbelasting is ingehouden, zodat een netto uitkering van € 16.150.000 resteert.
Tot het dossier behoort een tussentijdse balans van [SARL1] , opgemaakt per 2 mei 2013 en gevoegd als bijlage bij een e-mailbericht van 7 mei 2013 van [medewerker1 Ltd-groep] aan [portfoliomanager] (cc. [bestuurder3] en [bestuurder1] ). Op deze balans staan op de debetzijde (onder meer) de volgende twee posten:
“Repo – Manufactured dividend 16.150.000
WHT receivable 2.850.000”.
Het onder 2.24 genoemde e-mailbericht is met bijlagen op dezelfde dag door [bestuurder3] doorgestuurd naar [belastingadvieskantoor1] met [bestuurder2] in cc.
Volgens informatie verstrekt door de Luxemburgs fiscale autoriteiten heeft [SARL1] op 3 mei 2013 een verzoek tot teruggaaf van een bedrag van € 2.850.000 aan dividendbelasting gedaan. In totaal heeft [SARL1] een bedrag gelijk aan de door [SARL2] ingehouden en afgedragen dividendbelasting verrekend dan wel terugontvangen op grond van een ruling met de Luxemburgse fiscus inzake de vennootschapsbelasting - waarbij [SARL2] als uiteindelijke gerechtigde van de [SARL2] -dividenden is aangemerkt.
Op 26 juni 2013 heeft er met het oog op de op te stellen jaarrekeningen van belanghebbende over de hiervoor beschreven transactie waaraan belanghebbende deelneemt, overleg plaatsgevonden met [accountant A] .
Op 26 juni 2013 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [bestuurder1] en [bestuurder2] ( [bestuurder3] en [portfoliomanager] in cc) waarin wordt gesproken over vragen van [accountant A] .
Hierin schrijft [bestuurder1] :
“Het lijkt wel of ze naar argumenten zoeken om dwars te liggen. Dat wordt een stevig gesprek vrijdag.”
[bestuurder2] schrijft in reactie daarop:
“Dat denk ik niet, ze hebben wel hun verantwoordelijkheid en doorzien de casus zeer goed!”
In een e-mailbericht van 2 juli 2013, met als onderwerp ‘gesprek [accountant A] 28 juni’, van [bestuurder2] aan [bestuurder1] , met [bestuurder3] en [portfoliomanager] in cc, schrijft [bestuurder2] :
“De onzekerheden van [accountant A] zijn de volgende:
1. [accountant A] wil meer comfort bij de gestructureerde investering van [belastingadvieskantoor1] . Het huidige onderhavige document biedt onvoldoende zekerheid en teveel mitsen en maren. Ze willen een meer "likely than not opinie/scenarioanalyse"
2. Gezien de investering van € 1,1 mio en de opbrengst van € 800 mio achten zij een "arms length" transactie niet opportuun.
3. waardering van de investering op de kostprijs van € 1,1 mio en niet de reële waarde overeenkomstig het (nog) te ontvangen dividend. Het mailtje van [medewerker1 Ltd-groep] van vorige week vrijdag gaf daarover meer zekerheid dat waardering op € 1,1 mio wel degelijk correct is.
4. [accountant A] wil ook comfort bij het contract van de lening van 2 miljard en de vergoeding daarop van € 800 mio. Is dit een arms length transactie. Volgens mij hebben we hen daarover wel voldoende geïnformeerd.
5. Opneming van de ingehouden LUX tax (€ 30 mio) als vordering teneinde ook weer ca. € 200 mio bruto dividend te kunnen uitkeren. Ik denk dat wij ze daarvan ook wel overtuigd hebben. Maar meer zekerheid van [belastingadvieskantoor1] kan geen kwaad.”
Bij besluit van de directie van belanghebbende van 2 juli 2013 is een voorstel gedaan tot het doen van een interim dividenduitkering van € 199.250.000.
Tot het dossier behoren mailwisselingen tussen [accountant A] en [holding1] waarin de accountant vragen stelt over de voorgenomen transactie. In een e-mail van 18 juli 2013 van accountant A aan [bestuurder1] schrijft accountant A:
“(...)
Dit feit samen met het feit dat ik moet begrijpen hoe de totale deal werkt en dat ik een verplichting heb om vast te stellen waar het geld vandaan komt maken dat wij een totaaloverzicht van de geldstromen willen hebben, waarbij vooralsnog de veronderstelling is dat het een gesloten systeem is (muv van fees etc). Ten aanzien van begrijpen van de deal is ons nog steeds niet duidelijk wat het economisch voordeel is. Betalen van tax in Lux en claimen in UK maar onderweg aanzienlijke fees betalen lijkt op zich niet een economisch rationele actie.”
Op verzoek van [bestuurder1] heeft accountant A diezelfde dag hetzelfde e-mailbericht in het Engels aan [holding1] , [belastingadvieskantoor1] en vertegenwoordigers van [Ltd-groep] gestuurd.
In een e-mailbericht van 19 juli 2013, intern verzonden aan collega’s, schrijft accountant A:
“Ten aanzien van economische realiteit /arms length transactie heb ik aangegeven dat het op zijn minst een bijzondere transactie blijft door het rendement wat in zo’n korte tijd behaald wordt. Verder de vraag gesteld wat nu het economische voordeel is van de structuur. RvC en directie geeft aan dat ze dat niet zeker weten en dat dat voor [Ltd-groep] is maar dat het mogelijk te maken heeft met compensabele belastingposities in de UK. Zij ontkennen niet dat het betalen van WHT in Lux en claimen in UK per saldo neutraal is.”
[accountant A] heeft begin augustus 2013 besloten de controleopdracht terug te geven omdat afdoende antwoorden en onderbouwingen van de zijde van belanghebbende na vragen van [accountant A] over de transactie uitbleven.
Vanwege het teruggeven van de controleopdracht is belanghebbende op zoek gegaan naar een nieuwe accountant. Die is gevonden in [accountant B] . In een e-mailbericht van 23 augustus 2013 schrijft [bestuurder2] aan [bestuurder1] , [bestuurder3] en [portfoliomanager] :
“Goed bericht,
Ze willen het graag doen, weliswaar onder voorbehoud van collegiaal overleg met [accountant A] (...) en het gegeven of daaruit nieuwe feiten naar voren komen. [naam8] gaat volgende week dinsdag/woensdag met vakantie. Hij probeert voor die tijd een ander over te dragen aan zijn collega [naam9] die nu met verlof is. Er komt ook een feequote. [naam8] stelt nu een mail op en stuurt deze door naar ondermeer [bestuurder1] en [bestuurder2] .
Vanwege de doorlooptijd van nog ruim drie weken in verband met de dividend aangifte (uiterlijk 15 september) gaan we een en ander nu snel in gang zetten.
(...)
Zij verwachten overigens dat de verklaring uitkomt op een oordeelonthouding vanwege de onzekerheid bij de belastingclaim. [bestuurder1] heeft vorige week al aangegeven dat dit geen direct probleem is. [naam8] refereerde daar nog aan.”
Bij e-mailbericht van 5 september 2013 schrijft accountant B aan [belastingadvieskantoor1] , met onder meer [bestuurder3] en [bestuurder2] in cc, in het kader van de controleopdracht het volgende:
“Wij begrijpen de afdrachtsvermindering zodanig dat deze alleen kan worden toegepast als de in Luxemburg ingehouden dividendbelasting niet zal worden teruggevraagd. Kun jij bevestigen dat de Luxemburgse dividend belasting inderdaad niet wordt teruggevraagd.”
In antwoord op dit e-mailbericht (met onder meer [bestuurder3] , [bestuurder2] en [bestuurder1] in cc) schrijft [belastingadvieskantoor1] op 6 september 2013:
“Je tweede vraag kunnen we niet bevestigen. Wij hebben ons steeds beperkt tot de mogelijke Nederlandse fiscale impact, waarbij wij er vanuit zijn gegaan dat er dividend door de FBI wordt ontvangen waarop Luxemburgse bronbelasting drukt. Uiteraard kan voor bronbelasting die niet drukt géén afdrachtvermindering worden geclaimd.”
In reactie op dit e-mailbericht schrijft [bestuurder3] zeven minuten later aan alle geadresseerden:
“Allen, Mag ik dan aan het laatste punt van het antwoord van [contactpersoon belastingadvieskantoor1] , te weten de zogenaamde "tweede vraag" aanvullen/toevoegen, dat [belanghebbende] niet voornemens is, noch de intentie heeft tot het terugvragen van de in Luxemburg ingehouden dividend belasting. Bij dezen dus wel degelijk de gevraagde bevestiging!”
In reactie op die e-mail schrijft [bestuurder1] alleen aan [bestuurder3] een half uur later:
“Ik neem aan dat je begrijpt dat dit vraagstuk niet binnen onze invloedssfeer ligt?”
Tot het dossier behoort een handgeschreven aantekening (Afbeelding 3: screenshot van [DOC-1] , volgens AMB-008, Proces-verbaal van bevindingen inzake wetenschap Luxemburg) van [bestuurder2] naar aanleiding van een presentatie van [Ltd-groep] over de transactie. Op deze aantekening zijn onder meer [SARL1] , [SARL2] , belanghebbende, [Ltd2] en [Ltd1] schematisch weergegeven, met daarbij een pijl vanuit [SARL2] naar belanghebbende met daarnaast de tekst ‘800mio’ en naast [SARL2] de tekst:
“Lux fiscus -/- 120mio’, met een pijl naar ‘Lux fiscus’ en ‘+ 120mio’ met een pijl vanaf ‘Lux fiscus’ naar [SARL2] ”
Op 13 september 2013 heeft [belastingadvieskantoor1] aan [bestuurder3] , met in cc onder meer [bestuurder2] en [bestuurder1] het volgende geschreven:
“In bijgaande pdf-bestanden is een aangifte dividendbelasting opgenomen die is opgesteld op basis van de aanname dat [belanghebbende] op 15 augustus een dividend heeft uitgekeerd van € 199.250.000 zoals opgenomen in de van jullie eerder ontvangen dividend nota (zie bijgevoegd word-doc). De aangifte is verder opgesteld vanuit de veronderstelling dat gedurende het gehele boekjaar aan alle eisen van het FBI-regime is voldaan, en dat voor het volledige bedrag aan in te houden dividendbelasting afdrachtvermindering kan worden geclaimd. Over de veelheid aan eisen en visies daaromtrent hebben we natuurlijk veel gesproken. Naar we hebben begrepen, zijn jullie ervan overtuigd dat aan alle vereisten is voldaan. Vanuit die perceptie zou bijgaande aangifte kunnen worden ondertekend en (vandaag nog!) worden verzonden aan de belastingdienst.
Als toelichting richting fiscus is de tekst opgenomen zoals eerder dit jaar in april met jullie is besproken. Mocht bij jullie toch twijfel bestaan over de FBI-status en/of de mogelijkheid om afdrachtvermindering te claimen en jullie geen enkel boeterisico willen lopen, dan kan in het bewerkbare pdf-bestand het bij vraag 7e) van de aangifte ingevulde bedrag aan afdrachtvermindering worden verwijderd. Alsdan moet er uiteraard bijna € 30 mio aan dividendbelasting worden afgedragen, maar tegen die afdracht kan dan binnen 6 weken bezwaar worden gemaakt. Mochten jullie voor deze laatste route willen gaan, stellen we voor om het bezwaar zo spoedig mogelijk te verzenden.”
In antwoord op voorgaand e-mailbericht schrijft [bestuurder3] eveneens op 13 september 2013:
“Hartelijk dank (...),
Gekozen voor optie 1, zie getekende en gescande Aangifte in de bijlage.”
Op 18 september 2013 heeft belanghebbende aangifte dividendbelasting gedaan ter zake van de dividenduitkering van € 199.250.000. Als ingehouden dividendbelasting is een bedrag van € 29.887.500 vermeld. Daarnaast is als afdrachtvermindering een bedrag van € 29.887.500 opgenomen onder het kopje ‘Afdrachtverminderingen - Buitenlandse bronbelasting die is ingehouden op uitkeringen aan een fiscale beleggingsinstelling (artikel 11a)’. Onder het kopje ‘Aanvullende informatie’ is de volgende tekst opgenomen:
“Ter toelichting op deze aangifte merken we het volgende op. Alle aandelen van de fiscale beleggingsinstelling worden in directe zin gehouden door [Group-Trust] , zijnde een US Pensioenfonds. Als gevolg van het aangaan van onder meer een vruchtgebruikovereenkomst is [Group-Trust] evenwel niet de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden die door de fiscale beleggingsinstelling worden uitgekeerd. Het indirecte uiteindelijke belang bij de aandelen berust daarbij mogelijkerwijs voor meer dan 25% bij een natuurlijk persoon die niet in Nederland woonachtig is noch in Nederland belastingplichtig is. Derhalve is er 15% dividendbelasting ingehouden en niet het verlaagde verdragstarief. Gelet op het vorenstaande is de uitkerende vennootschap van mening dat een volledige afdrachtvermindering kan worden geclaimd.”
Bij besluit van de Algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 30 september 2013 is besloten tot het doen van een dividenduitkering van € 199.250.000, overeenkomstig het voorstel van het bestuur van belanghebbende.
Op 10 oktober 2013 heeft het bestuur van belanghebbende besloten tot het doen van een interim dividenduitkering van € 100.000.000.
Uit de tot het dossier behorende dividendnota’s volgt dat belanghebbende op 15 augustus en 7 november 2013 dividenden heeft uitgekeerd van respectievelijk € 199.250.000 en € 100.000.000, onder inhouding van 15% aan dividendbelasting. In de dividendnota’s zijn de volgende bedragen vermeld:
“Dividendnota 1
Gross amount: EUR 199,250,000.00
Withholding tax: EUR 29,887,500.00
Net amount: 169,362,500.00
Dividendnota 2
Gross amount: EUR 100,000,000.00
Withholding tax: EUR 15,000,000.00
Net amount: 85,000,000.00”
Op 19 november 2013 heeft belanghebbende aangifte dividendbelasting gedaan ter zake van de uitkering van het dividend van € 100.000.000 dat betaalbaar is gesteld op 7 november 2013. Als ingehouden dividendbelasting is daarin een bedrag van € 15.000.000 vermeld. Daarnaast is onder het kopje ‘Afdrachtverminderingen - Buitenlandse bronbelasting die is ingehouden op uitkeringen aan een fiscale beleggingsinstelling (artikel 11a)’ een bedrag van € 15.000.000, opgenomen als afdrachtvermindering. Onder het kopje ‘Aanvullende informatie’ is dezelfde tekst opgenomen als in de onder 2.43 vermelde aangifte dividendbelasting.
Belanghebbende heeft voor het jaar 2013 aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan als fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).
Op 26 juni 2014 heeft de Inspecteur aangekondigd bij belanghebbende een onderzoek in te stellen voor de vennootschapsbelasting/dividendbelasting met betrekking tot 2012/2013. Het onderzoek gaat over de vraag of belanghebbende aan de voorwaarden van artikel 28 Wet Vpb voldoet om te kunnen worden aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling. In dezelfde brief vraagt de Inspecteur informatie op bij belanghebbende over de structuur met het oog op een bespreking met [belastingadvieskantoor1] op 7 augustus 2014.
Op 14 oktober 2014 heeft de Inspecteur een nadere brief gestuurd met als onderwerp ‘Vervolg vragenlijst’ aan [belastingadvieskantoor1] met daarin nog openstaande en aanvullende vragen. Een kopie van de brief is aan belanghebbende gestuurd.
Bij brief van 21 november 2014 heeft [belastingadvieskantoor1] daarop geantwoord. Daarbij is aangekondigd dat alle e-mailcorrespondentie met betrekking tot belanghebbende op een USB-stick aan de Inspecteur zal worden verstrekt, met uitzondering van correspondentie tussen de directie, de fiscaal adviseur, accountant, advocaten en notaris van het Fonds.
Op 5 april 2016 is vanuit Nederland een verzoek om wederzijdse bijstand gedaan onder artikel 26 van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Luxemburg en Richtlijn 2011/16/EU.
Bij beschikking van 17 juni 2016 heeft de Inspecteur besloten dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 Wet Vpb.
Bij brief van 8 augustus 2016 hebben de Luxemburgse fiscale autoriteiten de door de Inspecteur op 5 april 2016 gestelde vragen beantwoord. Op de vraag of [SARL1] de ingehouden dividendbelasting van de Luxemburgse fiscus had terugontvangen en zo ja, hoeveel en wanneer, heeft de Luxemburgse fiscus het volgende geantwoord:
“yes, 2.850.000,00 € the 14.06.2013 /1.500.000,00 € the 10.07.2013
/15.000.000,00 € the 31.07.2013 /10.650.000,00 € the 23.09.2013 /15.000.000,00 € the 26.11.2013”
Bij een brief van 8 maart 2017 heeft de Inspecteur een notitie genaamd ‘Notitie [belanghebbende] B.V.’ (hierna: de Notitie) opgemaakt en op dezelfde datum aan belanghebbende gestuurd. Daarin verzoekt de Inspecteur belanghebbende om binnen vier weken na dagtekening van de brief te reageren.
Op verzoek van de nieuwe adviseur (gemachtigde) van belanghebbende is de reactietermijn verlengd tot 20 april 2017.
Op 12 mei 2017 heeft de Inspecteur de reactietermijn verder verlengd tot 23 mei 2017.
Bij brief van 16 juni 2017 heeft de Inspecteur (de directie van) belanghebbende uitgenodigd om de conclusies zoals opgenomen in de Notitie te bespreken.
Op 30 juni 2017 heeft belanghebbende schriftelijk gereageerd op de Notitie.
Op 12 september 2017 heeft ten kantore van de belastingdienst een bespreking plaatsgevonden. Namens belanghebbende zijn verschenen [bestuurder1] en [bestuurder3] , alsmede gemachtigde en een advocaat.
Na 12 september 2017 is er bijna maandelijks, en soms ook meermaals per maand, contact tussen de Inspecteur en (vertegenwoordigers van) belanghebbende geweest. Op 31 oktober 2018 is de bestreden naheffingsaanslag vastgesteld.
Op 22 februari 2022 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in een geschil tussen belanghebbende en de inspecteur over de aanslag vennootschapsbelasting over het boekjaar 2012/20131 (hierna: de Vpb-uitspraak). In die uitspraak heeft het Hof onder meer het volgende overwogen:
“4.2. De feiten laten naar het oordeel van het Hof geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende heeft meegewerkt aan een volstrekt kunstmatige structuur met als enige doel het creëren van in het Verenigd Koninkrijk verhandelbare tax credits, zonder dat er door de bij de structuur betrokken partijen per saldo dividendbelasting zou worden afgedragen. Teneinde de in het Verenigd Koninkrijk verrekenbare tax credits te verkrijgen zijn grote sommen geld overgeboekt tussen diverse entiteiten in verschillende landen overeenkomstig een vooraf uitgewerkt plan.
In het kader van dit plan is belanghebbende in staat gesteld om op 29 april 2013 voor een bedrag van € 1,1 miljoen B-aandelen te kopen in een kort daarvoor opgerichte Luxemburgse vennootschap [SARL2] . Op dat stond moment al vast dat deze aandelen recht zouden geven op de eerste € 800 miljoen aan uit te keren dividend en dat [SARL2] ter zake van een aan haar moedervennootschap [SARL1] verstrekte lening een voor uitkering beschikbare winst van € 800 miljoen zou gaan verantwoorden en uitkeren. Vervolgens heeft belanghebbende binnen een tijdsbestek van iets minder dan zes maanden in totaal € 300 miljoen aan (bruto) dividenduitkeringen ontvangen, waarvan zij een bedrag van € 299.250.000 als (bruto) dividend heeft uitgekeerd aan [Ltd2] als houder van het recht van vruchtgebruik op de aandelen in belanghebbende, welk bedrag door tussenkomst van [Group-Trust] en [Ltd1] uiteindelijk bij [SARL1] is terechtgekomen. Op het door belanghebbende ontvangen dividend is € 45 miljoen aan Luxemburgse dividendbelasting ingehouden en afgedragen door [SARL2] , maar op grond van de met de Luxemburgse fiscale autoriteiten gesloten tax rulings is hetzelfde bedrag verrekend dan wel uitbetaald aan haar Luxemburgse aandeelhouder [SARL1] . De per saldo betaalde Luxemburgse dividendbelasting bedroeg derhalve nihil.
4.4.Voor het slagen van het plan was vereist dat belanghebbende over voldoende voor uitkering beschikbare reserves zou beschikken om met Nederlandse dividendbelasting belaste dividenduitkeringen te kunnen doen en dat belanghebbende als fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb zou worden aangemerkt zodat zij op grond van de afdrachtvermindering van artikel 11a, van de Wet DB de over de dividenduitkeringen verschuldigde Nederlandse dividendbelasting niet daadwerkelijk hoefde te betalen.
4.5.Naar het oordeel van het Hof volgt uit de onverbrekelijke samenhang tussen de onder de feiten omschreven rechtshandelingen en het hiervoor overwogene dat, overeenkomstig de bedoeling van partijen, belanghebbende niet het economisch belang bij de aandelen in [SARL2] en de daaruit te ontvangen dividenden heeft verkregen. In dit kader wijst het Hof in het bijzonder op de e-mails inzake de verpanding van de bankrekening van belanghebbende aan [Ltd2] , waaruit volgt dat vooraf reeds vaststond dat belanghebbende niet vrijelijk zou kunnen beschikken over de van [SARL2] te ontvangen dividenduitkeringen maar dat zij verplicht was deze door te betalen aan [Ltd2] . De omstandigheid dat niet alle overeenkomsten tot de gedingstukken behoren, zoals door de Inspecteur naar voren is gebracht, doet hier niet aan af. Het Hof acht het namelijk onbestaanbaar dat onafhankelijke derden, tegenover een investering door belanghebbende van slechts € 1,1 miljoen, het recht op te verwachten dividenduitkeringen tot een bedrag van honderden miljoenen euro’s daadwerkelijk zouden hebben willen prijsgeven. Belanghebbende heeft voor deze opmerkelijke winstverdeling ook geen enkele verklaring gegeven.
4.6.Het Hof is van oordeel dat uit de feiten dan ook volgt dat belanghebbende slechts een dienstverlenende rol heeft gespeeld binnen het tot stand brengen van een internationale belastingconstructie en dat zij nimmer het economisch belang bij de aandelen in [SARL2] en het dividend daarop heeft verworven. Voor haar medewerking aan deze structuur heeft belanghebbende per saldo slechts een dienstverleningsvergoeding ontvangen, zodat de van [SARL2] ontvangen dividenden niet tot de belastbare winst van belanghebbende behoren.
(...)
Kwalificeert belanghebbende als fbi?
4.9.Naar het oordeel van het Hof volgt uit het onder 4.2. tot en met 4.4. overwogene dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende niet bestonden in het beleggen van vermogen als bedoeld in artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb. Het houden van B-aandelen in [SARL2] was namelijk niet slechts gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan welke bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht, maar op het verkrijgen van een vergoeding voor het meewerken aan een volstrekt kunstmatige structuur. Dat belanghebbende ook andere aandelen heeft gehouden dan de B-aandelen in [SARL2] doet hier niet aan af. Naar het oordeel van het Hof hebben de activiteiten van belanghebbende zich in de onderhavige boekjaren - mede gelet op de daaraan verbonden hoge kosten - nagenoeg geheel gericht op het verlenen van medewerking aan het tot stand brengen van een fiscale constructie en is de participatie van belanghebbende in enkele beursfondsen daaraan volstrekt ondergeschikt geweest. Niet kan worden gezegd dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende hebben bestaan uit het beleggen van vermogen als in artikel 28 van de Wet Vpb bedoeld. Belanghebbende wordt voor de heffing van vennootschapsbelasting derhalve niet aangemerkt als fiscale beleggingsinstelling.”2
Tegen de onder 2.62 genoemde Hofuitspraak is geen cassatieberoep ingesteld.
De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard omdat, gelet op het oordeel van het Hof in de Vpb-uitspraak dat belanghebbende nooit het economische belang bij de uitkeringen van [SARL2] aan belanghebbende heeft verkregen, belanghebbende niet inhoudingsplichtig was voor de dividendbelasting.
3 Geschil
In geschil is of:
- -
-
terecht en tot het juiste bedrag een naheffingsaanslag dividendbelasting aan belanghebbende is opgelegd op grond van artikel 20 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR);
- -
-
terecht een vergrijpboete aan belanghebbende is opgelegd; en
- -
-
de vastgestelde belastingrente moet worden verminderd, omdat de Inspecteur onvoldoende voortvarend te werk is gegaan in de aanslagregelende fase.
De Inspecteur beantwoordt de eerste twee vragen bevestigend en de derde ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Subsidiair stelt de Inspecteur dat de naheffingsaanslag verminderd dient te worden tot een naheffingsaanslag naar een bedrag van € 63.750. Wat betreft de boete bepleit de Inspecteur subsidiair dat deze dient te worden verminderd tot een bedrag van € 11.221.875, en meer subsidiair tot een bedrag van € 31.875, dan wel meer subsidiair € 15.937. Belanghebbende neemt tegenovergestelde standpunten in en concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Niet (meer) in geschil is dat belanghebbende geen fiscale beleggingsinstelling was en dat de structuur waaraan belanghebbende heeft meegewerkt een volstrekt kunstmatige constructie betreft. Voorts is niet (langer) in geschil dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb en dat daarom geen recht bestaat op de afdrachtvermindering van artikel 11a Wet DB.