Gerechtshof Arnhem, 13-03-2008, BC8016, 06-00269

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 06/00269

Eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 6 juni 2006, num-mer AWB 05/3756, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 5 december 2003 een naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM) opgelegd over het tijdvak 29 mei 1998 tot en met 27 mei 2001 ten bedrage van € 6.216. Het biljet waarmee deze naheffingsaanslag is kenbaar gemaakt aan belanghebbende vermeldt tevens een beschikking vergrijpboete van € 3.108.

1.2. Belanghebbende heeft zowel tegen de naheffingsaanslag als de boetebeschikking bezwaar gemaakt. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd en de opgelegde vergrijpboete verminderd tot € 2.072.

1.3. Daartegen is belanghebbende in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft bij haar uitspraak van 6 juni 2006 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar ver-nietigd voorzover deze de boetebeschikking betreft en de boete verminderd tot een bedrag van € 1.657.

1.4. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is gericht tegen deze uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft een beroepschrift ingediend, de Inspecteur een verweer-schrift. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht ingediend, dat de griffier van het Hof over en weer heeft doorgezonden.

1.5. Ter zitting van het Hof van 1 november 2007 te Arnhem is de zaak mondeling behandeld.

Ter zitting is belanghebbende in persoon verschenen, alsmede zijn gemachtigde. Namens de Inspecteur is verschenen A, die tot bijstand is vergezeld van B en C. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende was in het tijdvak van naheffing werkzaam als taxichauffeur. Zijn werkzaamheden verrichtte hij in het verband van een vennootschap onder firma, waarvan hij één van de vennoten was. Binnen deze taxionderneming maakte belanghebbende in het tijdvak van naheffing gebruik van een personenauto van het merk Toyota, type Avensis 2.0 en voorzien van het kenteken AA-BB-00 (hierna: het voertuig). Het voertuig werd gebruikt voor het tegen betaling vervoeren van personen als bedoeld in de Wet personenvervoer met vergunningnummer 000. Belanghebbende is kentekenhouder van dit voertuig.

2.2. Op de voet van artikel 16, eerste lid, van de Wet BPM is aan belanghebbende, op zijn aanvraag, voor het voertuig een teruggaaf van de BPM verleend.

2.3. Begin 2003 is bij belanghebbende een controle ingesteld ter beoordeling van – onder meer – de juistheid van de aan hem voor het voertuig verleende teruggaaf van BPM. Het rapport met daarin de uitkomsten van deze controle behoort tot de stukken van het geding.

2.4. In het desbetreffende rapport is, voor zover hier van belang, onder punt 3.2 vermeld:

“Uit aan de Belastingdienst ter beschikking staande gegevens is gebleken dat in de auto met het kenteken AA-BB-00 een kilometeronderbreker is ingebouwd. (…) Als de kilometeronder-breker tijdens het rijden is ingeschakeld blijven de kilometerteller, de snelheidsmeter en de dagteller normaal doorlopen. Pas na afloop van het gebruik van de onderbreker springt de kilometerstand terug naar de beginstand bij het inschakelen van de onderbreker. (…)”

2.5. Belanghebbende heeft zijn kilometeradministratie gevoerd op basis van de door hem ingevulde rittenkaarten waarop de omzet van de diverse tijdens een dienst verreden ritten is vermeld. De rittenkaarten zijn ingevuld aan de hand van de aanwezige taxameter, die steeds na afloop van de dienst handmatig op nul werd gezet.

2.6. Voor het inbouwen van de vereiste taxameter heeft belanghebbende met D te Q een afspraak gemaakt voor vrijdag 29 mei 1998.

2.7. Op de bladzijde van vrijdag 29 mei 1998 van de bedrijfsagenda van D waarvan de Inspecteur een kopie heeft overgelegd (bijlage 5 bij het in beroep ingediende verweerschrift), is het volgende onder blok van 12 uur tot 14 uur vermeld:

Het 123-nummer is het privénummer van belanghebbende.

Door het gedeelte vanaf Toyota staat een kras en er staat een pijl van het blok van 8 uur naar het blok van 12 uur. Bij het blok van 8 uur is een Avensis taxi 001 vermeld met de omschrij-ving “Taxameter Tx 28 inbouw + Div.”.

“(…)

29/5/98 (nr. zwartgemaakt) Avensis tijd 3

29/5/98 000 ” tijd 3.”

Tot de gedingstukken behoort een factuur van D aan belanghebbende d.d. 29 mei 1998 (bijlage 6 bij het in beroep ingediende verweerschrift) voor een taxameter Tx 30-C ad

f 1.200, met inbouwkosten, inruil van de oude meter, 1e fase keuring en 2e fase keuring inclusief arbeidsloon en een daklicht relais, totaal ad f 1.912,31 inclusief btw. Op de factuur is vermeld dat deze is betaald per kas.

2.8. In de door de Inspecteur overgelegde kopieën van op 25 juni en 29 augustus 2001 opgemaakte processen-verbaal (bijlage 17 bij het in beroep ingediende verweerschrift), waarin diverse verklaringen zijn opgenomen van medewerkers die bij D hebben gewerkt is onder meer verklaard:

“U toont mij een in beslag genomen agenda(…) Ik herken deze agenda als zijnde de agenda van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda werd gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren. (…) Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in het begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen.”

“U kunt zien aan het woord “diverse” dat het om een onderbreker gaat.”

“Omdat wij wisten dat het gebruik van kilometeronderbrekers illegaal was, konden we er ook geen factuur voor uitschrijven.”

“Als een klant een taxameter ingebouwd wilde hebben, werd op aanvraag van de klant ook gelijk een schakelaartje tussen de pulsdraad geplaatst. Op het geheel van het inbouwen van een taxameter was het nagenoeg te verwaarlozen omtrent de tijd die nodig was voor het plaatsen van een schakelaar. Volgens mij werd er niet eens betaald voor zo’n schakelaar. Het zat bij het totale pakket in.”

Uit het onderzoek van de politie is gebleken dat de auto’s waarin een kilometeronderbreker (kto) werd aangetroffen of waarin de eigenaren de inbouw van een kto bekenden, steeds op de door de medewerkers van D bij de politie beschreven wijze terug te vinden waren in de agenda van D en vaak ook in het bovengenoemde schrift van een van de inbouwmedewer-kers.

2.9. In het rapport van het boekenonderzoek is onder meer het volgende geconcludeerd:

“3.4 Conclusie ten aanzien van de kilometeradministratie

Op grond van de volgende punten is er geen sprake van een juiste en controleerbare kilome-ter administratie:

- Alleen de dienstgegevens van de taxameter worden op de rittenkaart vermeld. De kilometers welke zonder taxameter worden verreden, bijvoorbeeld de overige zakelijke kilometers, worden soms wel en soms niet op de rittenkaarten vermeldt.

- In de auto is een kilometertelleronderbreker ingebouwd, waardoor er geen waarde aan de juistheid van de kilometeradministratie kan worden gehecht omdat de controleer-baarheid op volledigheid hierdoor onmogelijk wordt.

- De kilometerstand van de auto fluctueert ten opzichte van de stand van de taxameter.

Dit kan verklaard worden door het in- of uitgeschakeld zijn van de kilometertelleron-derbreker.”

2.10. Naar aanleiding van de uitkomsten van het rapport heeft de Inspecteur de bestreden naheffingsaanslag opgelegd.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of de Inspecteur belanghebbende terecht een naheffingsaanslag in de BPM over het tijdvak 29 mei 1998 tot en met 27 mei 2001 alsmede een boete heeft opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende het voertuig geheel of nagenoeg geheel heeft gebruikt voor taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer. Belangheb-bende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend. De berekening van het nageheven bedrag is in zoverre niet in geschil.

3.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.3. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotitie, toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak van de Inspecteur en verzoekt de naheffingsaanslag alsmede de boetebe-schikking – naar het Hof verstaat – te vernietigen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Volgens de in het onderhavige tijdvak geldende tekst van artikel 16, eerste lid, van de Wet BPM wordt, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden en beper-kingen, op aanvraag teruggaaf van belasting verleend in drie gelijke jaarlijkse termijnen voor personenauto’s die blijkens een ingevolge de Wet personenvervoer afgegeven vergunning, dan wel vergunningbewijs, zijn bestemd om openbaar vervoer of taxivervoer te verrichten. De aanspraak op teruggaaf ontstaat ingevolge het tweede lid van dit artikel telkens voor een derde gedeelte nadat een, twee, en drie jaren zijn verstreken na het tijdstip waarop de perso-nenauto, overeenkomstig de vergunning dan wel het vergunningbewijs, voor openbaar vervoer of taxivervoer in gebruik is genomen. De teruggaaf wordt ingevolge het vierde lid verleend aan degene op wiens naam het kenteken is gesteld.

4.2. Ingevolge het vijfde lid van voormeld artikel bedraagt de teruggaaf nihil indien de personenauto in de voorafgaande periode van een jaar niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van openbaar vervoer of taxivervoer in de zin van de Wet per-sonenvervoer. Met geheel of nagenoeg geheel wordt bedoeld 90% of meer.

4.3. Gelet op de systematiek van de wet, waarbij belastbaarheid de hoofdregel is en terug-gaaf de uitzondering, rust in dezen op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat het voertuig in het tijdvak van naheffing geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor taxivervoer in vorenbedoelde zin (vergelijk Hoge Raad 29 november 2000, nr. 35.862, BNB 2001/40). Aangezien de bewijslast reeds op grond hiervan op belanghebbende rust, kan - anders dan de Inspecteur betoogt - van een omkering en verzwaring van de bewijslast geen sprake zijn (vergelijk Hoge Raad 3 februari 2006, nr. 41.329, BNB 2006/204).

4.4. De Inspecteur stelt dat de kilometeradministratie van belanghebbende onder meer door de aanwezigheid van een kto in het voertuig ondeugdelijk en materieel onbetrouwbaar is. De bewijslast van de aanwezigheid van een kto rust op de Inspecteur.

4.5. Belanghebbende stelt dat op 29 mei 1998 in het bedrijf D alleen een taxameter in het voertuig is ingebouwd, een daklichtrelais is vervangen en een 1e en 2e fasekeuring is verricht. Hij betwist dat op die datum een kto in het voertuig is ingebouwd.

4.6. In dezen staat vast dat:

- D zich bezig hield met de inbouw van zowel taxameters als kto’s;

- in de agenda van D afspraken met betrekking tot de inbouw van een kto werden aangeduid met het woord “diverse(n)” of met een afkorting daarvan;

- een van de medewerkers van D die de kto’s inbouwde hiervan aantekeningen bijhield in een schrift.

4.7. Gelet op de onder 2.7 van de vaststaande feiten vermelde aantekeningen – in zowel de agenda van het inbouwbedrijf D als in het schrift van de onder 2.8 vermelde medewerker – ter zake van de aan belanghebbendes voertuig met vergunningnummer 000 te verrichten en verrichte werkzaamheden op 29 mei 1998, acht het Hof het aannemelijk dat op die datum in het voertuig van belanghebbende een kto is ingebouwd. Het Hof acht – gelet op het inbou-wen van een kto en de daarmee gepaard gaande kosten – het voorts aannemelijk dat de kto in het onderhavige tijdvak is gebruikt om een deel van de daadwerkelijk met het voertuig gereden kilometers niet door de kilometerteller te laten registreren. De aan de kilometerstand te ontlenen stand is als gevolg daarvan niet betrouwbaar, zodat aan de registratie door en de tussenstanden van de kilometerteller in dezen geen waarde kan worden gehecht.

4.8. Een onder 2.5 vermelde wijze van administreren aan de hand van een geijkte taxame-ter is in beginsel voor het terzake van het gebruik als taxi te leveren bewijs aanvaardbaar indien de aldus verreden en op de rittenkaarten genoteerde kilometers aansluiten op de stand van de in de auto aanwezige kilometerteller en voorts deze kilometertellerstand objectief controleerbaar is door aansluiting op door derden, zoals garagebedrijven, vastgelegde kilo-meterstanden.

Nu echter de stand van de aanwezige kilometerteller, zoals hiervoor overwogen, niet be-trouwbaar is, kan deze niet dienen ter onderbouwing van de kilometeradministratie. Belang-hebbende heeft dan ook met zijn administratie of anderszins geen redelijk objectiveerbare gegevens overgelegd waarmee aannemelijk is gemaakt dat het voertuig op jaarbasis voor tenminste 90% is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer in de zin van de Wet perso-nenvervoer. Hierbij speelt ook een rol dat de op basis van de taxameter bijgehouden kilome-teradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen niet afdoende ver-klaarde verschillen vertoont.

4.9. Belanghebbende maakt tegenover de betwisting door de Inspecteur het bestaan van een in 1997 door de Belastingdienst uitgegeven brief waarin andere richtlijnen zijn opgeno-men dan in de door de Inspecteur overgelegde brief van 20 oktober 1997, niet aannemelijk. De Inspecteur heeft in dat verband ter zitting geloofwaardig verklaard dat de door hem overgelegde brief ter zake van de richtlijnen niet wezenlijk afwijkt van een eerdere versie die niet bewaard is gebleven. Voorzover belanghebbende zich beroept op het vertrouwensbegin-sel faalt dat beroep dan ook.

4.10. Belanghebbende heeft geen afzonderlijke klachten aangevoerd tegen de hem opgeleg-de boete. Het Hof acht deze boete in overeenstemming met de desbetreffende regelgeving. Het Hof acht de hoogte van de boete, zoals deze na de bestreden uitspraak in stand is gebleven, gelet op de aard van het vergrijp en de hoogte van het nagevorderde bedrag, passend en geboden.

4.11. Met inachtneming van bovenstaande gronden die het oordeel van de Rechtbank deels verbeteren en deels aanvullen, heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende terecht ongegrond verklaard.

5. Kosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan te Arnhem op 13 maart 2008 door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. De Kroon en mr. E.C.C.M. Kemmeren.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van

mr. J.L.M. Egberts als griffier.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.