Gerechtshof Den Haag, 20-06-2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2173, 2200115713

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 3 en 6 juni 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

hij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 10 juni 2012 te Rotterdam, althans in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, althans aanwezig en/of voor handen heeft gehad, (ongeveer) 20,9 kilogram cocaïne, in elk geval een of meer (handels)hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende

cocaïne, zijn cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens

het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

subsidiair

een of meer perso(o)n(en) in de periode van 1 juni 2012 tot en met 10 juni 2012 te Rotterdam, althans in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, althans aanwezig en/of voor handen heeft gehad, (ongeveer) 20,9 kilogram cocaïne, in elk geval een of meet (handels)hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijn cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet

tot en/of bij het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 juni 2012 tot en met 10 juni 2012 te Rotterdam, althans in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door op verzoek van een of meer vorenbedoelde perso(o)n(en) als werknemer van het koelbedrijf (Delta Reefer Care B.V.) bij de ECT, in het hem ter beschikking staande systeem van dat bedrijf, de locatie op te zoeken van de container (waarin de in beslag genomen cocaïne zich bevond/was geborgen) en de gegevens van die locatie te verstrekken aan de meer bedoelde een of meer perso(o)n(en) en/of die locatie aan te wijzen aan de meer bedoelde een of meer perso(o)n(en);

meer subsidiair

hij op of omstreeks 10 juni 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (ongeveer) 20,9 kilogram cocaïne, in elk geval een of meer (handels)hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijn cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

uiterst subsidiair

een of meer perso(o)n(en) op of omstreeks 10 juni 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (ongeveer) 20,9 kilogram cocaïne, in elk geval een of meer (handels)hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijn cocaïne een middel als bedoeld in

de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet

tot en/of bij het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 juni 2012 tot en met 10 juni 2012 te Rotterdam, althans in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door op verzoek van een of meer vorenbedoelde perso(o)n(en) als werknemer van het koelbedrijf bij de ECT, in het hem ter beschikking staande systeem van dat bedrijf, de locatie op te zoeken van de container (waarin de in beslag genomen cocaïne zich bevond/was geborgen) en de gegevens van die locatie te verstrekken aan de meer bedoelde een of meer perso(o)n(en) en/of die locatie aan te wijzen aan de meer bedoelde een of meer perso(o)n(en).

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het openbaar ministerie in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door alleen hoger beroep in te stellen en te handhaven tegen de vrijspraak gegeven in de zaak van de verdachte en niet tegen de gegeven vrijspraken in de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 4], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6], terwijl de bewijsconstructie in deze zaken grotendeels overeenkomt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat het instellen en handhaven van hoger beroep tegen een in eerste aanleg gegeven vrijspraak materieel gezien als een daad van verdere vervolging dient te worden beschouwd. In het arrest van 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7 overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, hieromtrent het volgende:

“2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot verdere vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, LJN BX4280, NJ 2013/109).

(...)

2.4.3. Een uitzonderlijk geval zoals zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).”

De advocaat-generaal heeft bij gelegenheid van repliek naar voren gebracht dat in de onderhavige zaak - in tegenstelling tot de zaken tegen de medeverdachten die zijn genoemd door de raadsman – de eigen verklaring van de verdachte kan dienen als bewijsmiddel voor de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde, hetgeen het openbaar ministerie voldoende aanknopingspunten biedt om tot een bewezenverklaring te rekwireren.

Gegeven deze onderbouwing van de andersluidende beslissing tot verdere vervolging van de verdachte in appel en in het bijzonder gelet op het daarin door de advocaat-generaal aangebrachte daarmee samenhangende bewijsrechtelijk onderscheid in de verschillende samenhangende strafzaken, is het hof van oordeel dat niet kan worden gesteld dat de vervolging van verdachte is voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de voortzetting van de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Derhalve doet zich te dezen niet ‘een uitzonderlijk geval’ als evenbedoeld voor.

Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen en het openbaar ministerie wordt ontvankelijk geacht in de vervolging van de verdachte.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 10 juni 2012 te Rotterdam, althans in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, 20,9 kilogram cocaïne,

zijn cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.