Gerechtshof Den Haag, 23-12-2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3683, 200.169.444/01

1. In geschil is het gezag ten aanzien van de minderjarigen:

- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] , hierna ook [minderjarige 1] , en

- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] , hierna ook [minderjarige 2] ,

hierna gezamenlijk ook te noemen: de minderjarigen.

2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en (het hof begrijpt:), opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het gezag over de minderjarigen bij uitsluiting van de moeder aan de vader toekomt.

3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vader, voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel dit verzoek af te wijzen c.q. de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de vader in de kosten van de procedures in beide instanties, gelijk te stellen aan de werkelijke kosten die de vrouw in dat verband heeft moeten maken, dan wel in afwijking van het liquidatietarief de kosten van de procedures in beide instanties vast te stellen op een bedrag dat het hof redelijk voorkomt.

4. De vader stelt zich op het standpunt dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen partijen. In het verleden, toen de moeder nog wel contact had met de minderjarigen, is gebleken dat zij niet in staat was om de minderjarigen buiten de strijd te houden. Ook wordt de vader door de moeder belemmerd in de uitoefening van zijn gezag. Volgens de vader heeft de moeder onduidelijkheid en verwarring veroorzaakt door gebruik te maken van een privécontact op de school in plaats van in alle openheid de gebruikelijke wegen te bewandelen om informatie te verkrijgen over de minderjarigen, zoals het digitale leerlingvolgsysteem en ouderavonden. Zij heeft een bevriende docente (mevrouw [naam docente] ) gevraagd een brief te schrijven over de voortgang van [minderjarige 1] , terwijl de vader hiervan niet op de hoogte was. De vader acht de handelwijze van de moeder niet transparant en constructief. Voorts is de vader van mening dat de moeder onvoldoende zicht heeft op de minderjarigen en hun ontwikkeling om mee te kunnen beslissen en daarbij het belang van de minderjarigen voorop te stellen. Tussen de moeder en de minderjarigen heeft ruim een jaar geen omgang plaatsgevonden. De minderjarigen willen ook geen contact meer met de moeder. Verder stelt de vader dat er geen zicht is op verbetering van het contact tussen de minderjarigen en de moeder. Hij is dan ook van mening dat onder deze omstandigheden en gezien de houding van de minderjarigen ten aanzien van de moeder er bij de minderjarigen geen draagvlak is voor inmenging van de moeder in hun leven. De moeder heeft zich lang op afstand gehouden en is reeds geruime tijd niet positief betrokken. Het zou de minderjarigen ook rust en duidelijkheid geven als de juridische situatie overeenkomt met de werkelijke situatie en hun beleving daarvan, die inhoudt dat de vader en de moeder inmiddels een totaal andere rol hebben in het leven van de minderjarigen. Het eenhoofdig gezag van de vader over de minderjarigen zal niet zonder meer leiden tot verdere verwijdering tussen de moeder en de minderjarigen, omdat de vader bereid is om de moeder met enige regelmaat te informeren over de minderjarigen.

5. De moeder is van mening dat geen sprake is van een situatie waarin bij voortzetting van het gezamenlijk gezag van de ouders een onaanvaardbaar risico ontstaat dat de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen partijen. Volgens de moeder wil de vader haar koste wat kost volledig buiten spel zetten en haar voorgoed uitbannen uit het leven van de minderjarigen. Daarnaast verschuilt de vader zich achter hetgeen [minderjarige 1] in vertrouwen aan de rechter in eerste aanleg heeft verteld, terwijl zaken omtrent gezag en opvoeding voornamelijk bij de ouders moeten blijven liggen. Voorts betwist de moeder dat zij de beslissingen die de vader neemt ten opzichte van de dagelijkse zorg en opvoeding van de minderjarigen belemmert. Dat kan ook niet, omdat zij daarbij op geen enkele wijze wordt betrokken door de vader. De vader weigert structureel om haar te informeren en te consulteren over de minderjarigen en hij heeft de school een verbod opgelegd om informatie aan de moeder te verstrekken. De moeder betwist dat zij de minderjarigen in de strijd tussen de ouders betrekt. Vanwege berichten van de minderjarigen heeft zij daarom juist besloten om afstand van hen te nemen. De moeder hoopt dat het contact op termijn weer kan groeien. Voorts stelt de moeder dat de vader de communicatieproblemen zelf in de hand heeft gewerkt door niet met haar te overleggen. Dat zij geen contact met de minderjarigen wil, wordt door de moeder weersproken. Volgens de moeder blijft zij – juist door samen met de vader met het gezag te zijn belast – haar betrokkenheid tonen en blijft zij een opening behouden om op de hoogte van het wel en wee van de minderjarigen te blijven. Dit is uiteindelijk ook in het belang van de minderjarigen, aldus de moeder.

6. Het hof stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt is dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na beëindiging van de relatie tussen de ouders wordt gehandhaafd. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek ( BW) kan de rechter bepalen dat het ouderlijk gezag voortaan aan één ouder toekomt indien een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, dan wel indien dit anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

7. Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders ten minste in staat zijn het kind buiten hun onderlinge problemen te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.

8. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat bij voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders. Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat het reeds jaren geheel ontbreekt aan constructieve communicatie tussen hen, is niet vast komen te staan dat de vader, die feitelijk de dagelijkse beslissingen ten aanzien van de minderjarigen neemt, door de moeder in de uitoefening van het ouderlijk gezag wordt belemmerd. Dat de moeder contact heeft gezocht met een bevriende docente over de voortgang op school van [minderjarige 1] , is daartoe onvoldoende. Verder acht het hof niet uitgesloten dat in de situatie waarbij de vader belast wordt met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen, de moeder, mede als gevolg van de moeizame verhouding tussen de ouders, steeds verder buiten spel wordt gezet. Dit geldt temeer nu bij het hof ter zitting de indruk is ontstaan dat de vader een passieve houding jegens de moeder aanneemt en geen ruimte lijkt te willen geven voor enige vorm van overleg. Het hof acht dit niet in het belang van de minderjarigen. Dat de minderjarigen te kennen hebben gegeven geen contact met de moeder te willen en niet willen dat de moeder geïnformeerd wordt over hun leven, leidt niet tot een ander oordeel. Het is immers niet aan de minderjarigen om over gezag- en omgangskwesties te beslissen, maar aan de ouders. Deze moeten op een verantwoorde manier invulling te geven aan hun ouderlijke verantwoordelijkheid. Tot slot is gebleken dat de moeder heel graag betrokken wil worden bij het leven van de minderjarigen. Het hof gaat er vanuit dat de vader zijn ter zitting gedane toezegging – dat hij de moeder regelmatig schriftelijk zal informeren en een foto van de minderjarigen zal toezenden – zal nakomen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat de vader de moeder iedere twee maanden een kort verslagje zal toesturen of mailen. Nu voorts niet is gebleken dat beëindiging van het gezamenlijke gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is, zal het hof de bestreden bekrachtigen.

9. De moeder is van mening dat de vader veroordeeld moet worden in de kosten van deze procedure, omdat de vader de procedure onnodig is begonnen. Daarnaast procedeert de vader al jaren op basis van een toevoeging, terwijl zij haar advocaatkosten zelf moet dragen.

10. Het hof ziet geen aanleiding om de vader in de kosten van dit geding in beide instanties te veroordelen, nu het een procedure van familierechtelijke aard betreft en onvoldoende bijzondere omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het in deze zaken geldende uitgangspunt dat de proceskosten worden gecompenseerd. Het hof zal het verzoek van de moeder derhalve afwijzen.

11. Dit leidt tot de volgende beslissing.