Gerechtshof Den Haag, 05-09-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2520, 2200418316

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 22 augustus 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie en een leerstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen jeugddetentie en een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 1 dag met een proeftijd van 1 jaar. Voorts is er een beslissing genomen omtrent het in beslag genomen voorwerp, zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 02 oktober 2014 tot en met 01 september 2015 te [woonplaats 1], in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) een (aantal/hoeveelheid) afbeelding(en), te weten (een) foto('s) en/of (een) video('s) en/of (een) film(s) - en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een computer) - heeft verspreid (door het plaatsen op Twitter) en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie en een leerstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen jeugddetentie en een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 1 dag met een proeftijd van 1 jaar.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewijsoverwegingen

In bezit hebben

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte van het in het bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat er op de computer van de verdachte louter thumbnails met kinderpornografische inhoud zijn aangetroffen en dat de originele afbeeldingen uitsluitend met behulp van specialistische software zijn terug te halen. Derhalve kan niet bewezen worden dat de verdachte de afbeeldingen bewust en aldus opzettelijk heeft vastgelegd. Ook ten aanzien van het originele filmbestand dat wel op een toegankelijke locatie op de computer van de verdachte is aangetroffen, kan niet worden bewezen dat de verdachte dit bestand opzettelijk in zijn bezit heeft gehad, nu de verdachte vergeten is om dit bestand van zijn computer te verwijderen, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de stukken in het dossier blijkt dat het Team Bestrijding Kinderpornografie en Kindersekstoerisme op 11 december 2014 een meldingsrapport ontving, voorzien van nummer [rapportnummer 1] en inclusief beeldmateriaal, van het Amerikaanse National Center for Missing and Exploited Children. Uit het meldingsrapport bleek dat Twitter had gemeld dat een gebruiker met naam ‘[gebruikersnaam 1]’ en gebruikmakend van het IP-adres [IP-adres 1] in de periode van 2 oktober 2014 tot 30 november 2014 beeldmateriaal op zijn Twitteraccount had geplaatst dat vermoedelijk kinderpornografie betrof. Door middel van een vordering van de gebruikersgegevens van voornoemd IP-adres werd de woning van (de ouders van) de verdachte achterhaald.

Op 1 september 2015 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van (de ouders van) de verdachte. Tijdens deze doorzoeking is (onder meer) een Packard Bell computer in beslag genomen. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat deze computer van hem was en ook alleen door hem werd gebruikt. Op de computer van de verdachte zijn 84 unieke thumbnails en 2 films/video’s (waarvan er één was verwijderd) aangetroffen waarvan is vastgesteld dat het om kinderpornografische afbeeldingen gaat.

De verdachte heeft verklaard dat hij meermalen bestanden toegestuurd heeft gekregen die onder meer kinderpornografisch materiaal bevatten. Hij heeft voorts verklaard dat hij van tevoren niet wist wat hij opgestuurd kreeg. De verdachte heeft verklaard dat als hij de bestanden had gedownload, hij de bestanden bekeek en als hij dan zag dat bepaalde bestanden kinderpornografisch materiaal bevatten, hij deze bestanden direct verwijderde.

De vraag die aan het hof voorligt is of de verdachte opzettelijk kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad.

Het hof stelt voorop dat het in bezit hebben opzet vereist dat tot uitdrukking komt in een zekere beschikkingsmacht. Die beschikkingsmacht vertaalt zich in het kunnen uitvoeren van verschillende handelingen met de afbeeldingen, zoals het openen, verzenden, uploaden etc. In beginsel valt dan ook het onbedoeld binnenhalen van kinderpornografisch materiaal om het daarna direct weer te verwijderen niet onder de strafbaarstelling van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Verder stelt het hof voorop dat de aanwezigheid op een voor een gemiddelde computergebruiker niet-toegankelijke en/of niet kenbare locatie van thumbnails, inhoudende miniatuurweergaven van kinderpornografische afbeeldingen, in beginsel geen bezit in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht oplevert. Dat neemt niet weg dat dergelijke thumbnails een indicatie/spoor opleveren voor de aanwezigheid van kinderpornografische afbeeldingen op de betreffende computer en het aantreffen van die thumbnails erop kan duiden dat op enig moment dan wel gedurende enige periode sprake is geweest van het door middel van een geautomatiseerd werk dan wel met gebruikmaking van een communicatiedienst toegang tot kinderpornografische afbeeldingen verkrijgen tot en/of het bezit daarvan in de zin van voornoemd wetsartikel.

Ten aanzien van de afbeeldingen op de tenlastelegging onder het tweede - met de bestandsnamen [bestandsnaam 2] en [bestandsnaam 3] -, het derde en het vierde gedachtestreepje is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het bezit van deze afbeeldingen. Het hof stelt op basis van de dossierinhoud allereerst vast dat het hier om afbeeldingen in de vorm van thumbnails gaat, die zich bovendien op een locatie bevinden die voor een gewone computergebruiker niet zonder meer toegankelijk dan wel zichtbaar zijn.

De verdachte heeft weliswaar verklaard dat hij bij zijn zoektocht naar “gewoon” pornografisch beeldmateriaal meermalen kinderpornografisch materiaal toegestuurd heeft gekregen, maar de stukken in het dossier bevatten geen enkele informatie omtrent het tijdstip wanneer, de volgorde waarin of de locatie waarop voornoemde op de tenlastelegging vermelde afbeeldingen (vermoedelijk) op de computer van de verdachte zijn vastgelegd of weer van de computer zijn verwijderd. Evenmin bevat het dossier enige informatie omtrent het (vermoedelijke) tijdstip waarop de bronafbeeldingen waarvan de thumbnails een miniatuurweergave zijn, zijn gedownload en/of geopend en/of vanuit een archiefbestand zijn uitgepakt en/of met een viewer zijn bekeken.

Derhalve kan zelfs niet bij benadering worden vastgesteld dat deze specifieke afbeeldingen op de computer van de verdachte terecht zijn gekomen op een moment dat de verdachte op basis van zijn eerdere ervaringen redelijkerwijze kon vermoeden dat de aan hem toegestuurde pakketjes afbeeldingen (in ieder geval: ook) kinderpornografisch materiaal konden bevatten.

Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de mogelijkheid bestaat dat de op de tenlastelegging omschreven specifieke afbeeldingen op de computer van de verdachte zijn terechtgekomen als resultaat van zijn eerste zoekslag en zonder dat hij reden had te vermoeden dat tussen de hem toegezonden afbeeldingen ook kinderpornografisch materiaal zou kunnen zitten.

Dit ligt naar het oordeel van het hof echter anders voor de afbeelding met de naam [bestandsnaam 4] zoals ten laste gelegd onder het tweede gedachtestreepje. Uit het dossier blijkt dat dit bestand door de verdachte op zijn (niet openbare) Twitteraccount ‘[gebruikersnaam 1]’ is geüpload. Het uploaden van een afbeelding is bij uitstek een handeling die enkel kan worden verricht als de verdachte over de afbeelding kan beschikken en zich van de aanwezigheid van die afbeelding op zijn computer bewust is. Bovendien werd de afbeelding geplaatst op een (niet openbaar) account die van de verdachte en mitsdien onder zijn controle, was. Voorts volgt uit de aard en het karakter van de afbeelding, en het gegeven dat deze naar de betreffende locatie op verdachtes Twitteraccount was geüpload (hetgeen een bepaalde selectie veronderstelt) naar het oordeel van het hof dat het voor de verdachte ook kenbaar was dat de afbeelding van kinderpornografische aard was. Dat de afbeelding [bestandsnaam 4] kinderpornografisch materiaal betrof is ter terechtzitting in hoger beroep overigens door de verdediging niet betwist.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte de afbeelding met de naam [bestandsnaam 4] zoals ten laste gelegd onder het tweede gedachtestreepje opzettelijk in zijn bezit heeft gehad.

Ook ten aanzien van de afbeelding (film/video) zoals ten laste gelegd onder het eerste gedachtestreepje is het hof van oordeel dat de verdachte deze afbeelding opzettelijk in zijn bezit heeft gehad, nu deze afbeelding – ten tijde van het politieonderzoek - op een voor de verdachte toegankelijke (“accessible”) locatie op zijn computer stond en hij blijkens zijn verklaringen ook kennis van het hem toegezonden materiaal had genomen. Dat de verdachte “vergeten” zou zijn om de afbeelding van zijn computer te verwijderen, maakt dit oordeel niet anders.

Immers, van een persoon, die ongewild kinderpornografische afbeeldingen op zijn computer ontvangt of aantreft, kan worden verwacht dat hij zo snel mogelijk nadat hij daarvan kennisneemt, zich daarvan op deugdelijke wijze ontdoet. Laat hij zulks na, dan zal naar het oordeel van het hof daaruit kunnen worden afgeleid, gelijk het hof in het onderhavige geval ook heeft gedaan, dat de verdachte de aanwezigheid van die afbeeldingen op zijn computer gewild heeft.

Zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep voorts op het standpunt gesteld dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte zich door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft tot kinderpornografische afbeeldingen, nu uit het dossier niet blijkt dat de verdachte bewust op zoek is gegaan naar kinderpornografische bestanden. De verdachte was juist op zoek naar ‘gewone’ porno, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Door het strafbaar stellen van het zich door middel van een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen tot kinderpornografisch materiaal heeft de wetgever in beginsel een vangnet willen bieden voor die gevallen waarin het bezit van digitale kinderpornografie niet wettig en overtuigend kon worden bewezen. Dit betekent echter niet dat als het bezit van kinderpornografische afbeeldingen wel kan worden bewezen, daarmee automatisch het zich de toegang verschaffen onbesproken dient te blijven of niet kan worden bewezen. Het is derhalve goed mogelijk dat iemand zich zowel de toegang verschaft tot kinderpornografisch materiaal alsook kinderpornografisch materiaal in zijn bezit heeft.

Voor de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘zich de toegang verschaffen’ is een actieve en/of gerichte handeling nodig van de verdachte die ziet op het zich daadwerkelijk de toegang verschaffen tot kinderpornografisch materiaal (HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:167).

De verdachte heeft verklaard dat hij meermalen digitale afbeeldingen opgestuurd heeft gekregen die kinderporno bevatte. De verdachte wist – naar eigen zeggen - van tevoren niet wat hij opgestuurd kreeg. De verdachte heeft de pakketjes met afbeeldingen gedownload, uit nieuwsgierigheid bekeken en - als hij zag dat de afbeeldingen kinderporno betroffen - weer verwijderd. De verdachte heeft daarnaast ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de pakketjes met afbeeldingen altijd via dezelfde website verkreeg en vervolgens downloadde.

Gelet op de verklaringen van de verdachte is het hof van oordeel dat de verdachte door steeds vanaf zijn computer via dezelfde website toegestuurde pakketjes met afbeeldingen te downloaden, waarvan de verdachte de inhoud van tevoren niet kende, terwijl de verdachte in eerdere pakketjes van die website al kinderpornografisch materiaal had aangetroffen die hij vervolgens direct had verwijderd, minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij bij het downloaden en vervolgens bekijken van de afbeeldingen die hij via die website had verkregen, kinderpornografisch materiaal zou aantreffen.

In dit licht kent het hof ook betekenis toe aan het gegeven dat verdachte aangaande het in de bewezenverklaring vermelde videofilmbestand verklaart dat hij denkt dat dit bestand nieuw was, hetgeen ook past bij het gegeven dat blijkens de metadata voormeld bestand op 16 augustus 2015, en derhalve op een moment dat verdachte kennelijk al meermalen (ook kinderpornografische) afbeeldingen van of via de betreffende website had gedownload is opgeslagen. Aldus heeft de verdachte minst genomen het voorwaardelijk opzet gehad op het zich door middel van een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen tot die kinderpornografische afbeelding.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in of omstreeks de periode van 02 oktober 2014 tot en met 01 september 2015 te [woonplaats 1], in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) een (aantal/hoeveelheid) afbeelding(en), te weten (een) foto('s) en/of (een) video('s) en/of (een) film(s) - en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een computer) - heeft verspreid (door het plaatsen op Twitter) en/of verworven en/of in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Wat betreft het videofilmbestand:

een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen.