Gerechtshof Den Haag, 01-12-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:4287, BK-17/00353

8.1 [

Belanghebbende] stelt dat pokerstars.eu en fullfilt.eu zijn gevestigd op Malta. [Belanghebbende] voert daarvoor aan dat RGEL de aanbieder achter de website van pokerstars.eu is en FT de aanbieder achter de website van fulltilt.eu en dat de 'end user licence agreements', waaruit blijkt de deze aanbieders op Malta zijn gevestigd, de enige contracten zijn die [belanghebbende] in deze rechtsverhoudingen heeft gesloten.

8.2

Verder betoogt [belanghebbende] dat, indien hij kansspelbelasting is verschuldigd over zijn speelresultaten, sprake is van dubbele belastingheffing omdat de aanbieders in het land van vestiging kansspelbelasting hebben betaald.

8.3

Aangaande de vergoeding van immateriële schade stelt [belanghebbende] dat de redelijke termijn is overschreden en hij spanning en frustratie heeft ondervonden door de duur van de bezwaarfase van meer dan drie jaar.

9.1

Aangaande het vestigingsland van Pokerstars en Full Tilt stelt [de Inspecteur] dat de Rational Group, die is gevestigd op Isle of Man, de houder is van het internetkansspel. Volgens [de Inspecteur] is deze aanbieder dus buiten de EU gevestigd en heeft [belanghebbende] terecht over de daarbij behaalde prijzen kansspelbelasting voldaan. Subsidiair stelt [de Inspecteur] dat als doorslaggevend is dat de Maltese rechtspersoon zich heeft verbonden tot het verrichten van diensten, de hoofddiensten worden verricht met personeel en technische middelen die zich bevinden op Isle of Man. Dit personeel en deze technische middelen vormen een buiten de EU gevestigde vaste inrichting van de Maltese vennootschap. Meer subsidiair stelt [de Inspecteur] dat de vergunning van Isle of Man doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag waar de aanbieder is gevestigd. Nog meer subsidiair stelt [de Inspecteur] dat [belanghebbende] het contract heeft gesloten met twee rechtspersonen van de Rational Group waarvan er één buiten de EU is gevestigd, dan wel dat deze is gesloten met het gehele concern waarvan de hoofdvestiging buiten de EU is gevestigd, namelijk op [] Isle of Man.

9.2

Aangaande de vrijstelling wegens dubbele belasting stelt [de Inspecteur] dat dit niet aan de orde is omdat [belanghebbende] geen belasting soortgelijk[] aan de kansspelbelasting in een ander land heeft betaald.

9.3

Aangaande de vergoeding van immateriële schade stelt [de Inspecteur] [dat] dit niet aan de orde is. [De Inspecteur] voert daarvoor aan dat [belanghebbende] had ingestemd met aanhouding van het bezwaar totdat in hoogste instantie op andere beroepen zou zijn beslist.

10.1 [

Belanghebbende] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot teruggaaf van de belasting die hij op de aangifte heeft voldaan.

10.2 [

De Inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Dat Poker770 en 888poker binnen de EU gevestigd zijn, leidt niet tot een vermindering van belasting omdat het verlies geleden bij Poker770 niet in mindering kan komen op de prijzen gehaald bij aanbieders die zijn gevestigd buiten de EU.

11. Artikel 1 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

b. degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

(…)

e. de in Nederland wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld.'

12. Artikel 2 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

'(…)

2. Kansspelen worden als binnenlands beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van wie een of meer in Nederland wonen of zijn gevestigd.

3. Kansspelen worden als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.'

13. Artikel 3 van de Wet op de kansspelbelasting luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

'1. De belasting wordt geheven:

a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

b. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c of d, van toepassing is, naar de prijzen;

c. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van toepassing is, naar het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten.'

14.1

14.2

15. Gegeven het wettelijk kader en de jurisprudentie onder 14.1 en 14.2 moet naar het oordeel van de rechtbank als aanbieder van het pokerspel dat via internet wordt gespeeld, worden aangemerkt degene met wie de speler een rechtsbetrekking is aangegaan op grond waarvan de speler de gelegenheid is geboden deel te nemen aan het pokerspel. De deelname aan het pokerspel vindt plaats door middel van de software die aan [belanghebbende] ter beschikking is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat degene die de software ter beschikking stelt waarmee daadwerkelijk toegang wordt verkregen tot het pokerspel, de aanbieder van het pokerspel is. Dat de software ter verkrijging van een toegang tot het pokerspel, aan [belanghebbende] ter beschikking is gesteld door Pokerstars en Full Tilt, is niet in geschil.

16. Uit het citaat onder 3 volgt dat [belanghebbende] een overeenkomst heeft gesloten met RGEL. [Belanghebbende] heeft eveneens een dergelijke overeenkomst gesloten met FT. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] daarmee aannemelijk gemaakt dat RGEL en FT zijn contractspartners zijn en dat zij de software ter beschikking stellen. Dat in de overeenkomsten ook RS als contractspartner wordt genoemd, gevestigd op Isle of Man, leidt niet tot een ander oordeel. Uit dat contract blijkt namelijk dat RS alleen de zogenoemde 'play money/play for free games' aanbiedt en [belanghebbende] heeft onweersproken verklaard dat hij uitsluitend de zogenoemde 'real money games' heeft afgenomen. De rechtbank acht die verklaring aannemelijk nu uit onderdeel 1.1 van de overeenkomst volgt dat poker een real money game is.

17. Met het overleggen van de stukken die zijn vermeld onder 4 en 5 acht de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat RGEL en FT zijn gevestigd op Malta, dat zij aldaar zijn ingeschreven in het handelsregister en dat zij beschikken over door de Maltese Gaming Authority afgegeven vergunningen. [De Inspecteur] erkent dat RGEL en FT op Malta daadwerkelijk een vestiging hebben en beschikken over een licence, maar stelt dat hieraan voorbij moet worden gegaan, gezien de grote zeggenschap van RG en omdat de 'class 3 - 4' licences slechts hosting-vergunningen zijn die niet het aanbieden van pokerspelen zelf omvatten.

18. De rechtbank overweegt dat [de Inspecteur] aannemelijk heeft gemaakt dat RG zijn hoofdkantoor heeft op Isle of Man, dat de vestiging op Isle of Man een aanzienlijke omvang heeft, dat daar belangrijke beslissingen worden genomen ten aanzien van de verschillende onderdelen van RG en dat de infrastructuur benodigd voor het spelen van internetpoker zich voornamelijk daar bevindt. Daarmee heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten van RGEL die op Malta plaatsvinden zodanig van ondergeschikt belang zijn dat er op Malta feitelijk in het geheel geen economische activiteiten plaatsvinden als bedoeld in de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de Maltese regelgeving volgt dat alleen een vergunning wordt verleend wanneer daadwerkelijk sprake is van een vestiging op Malta. De rechtbank volgt [de Inspecteur] evenmin in zijn betoog dat de aan RGEL afgegeven vergunningen onvoldoende zijn voor het aanbieden van de pokerspelen. Een class 3 licence houdt in dat vergunning wordt verleend 'to promote and, or abet remote gaming from Malta' en een class 4 licence geeft het recht 'to host and manage remote gaming operators, excluding the licensee himself'. De class 4 licence opent dus de mogelijkheid om, zoals in het voorliggende geval, kansspelen aan te bieden die eigendom zijn van een ander. Het beroep is dan ook gegrond nu over de prijzen gerealiseerd bij Pokerstars en Full Tilt ten onrechte kansspelbelasting is voldaan. Ter zake van Full Tilt wijst de rechtbank op haar uitspraak in de zaak van [belanghebbende] met nr. 16/5711, meer in het bijzonder op de overwegingen onder 15 en 16.

19. Uit het vorenstaande volgt dat de heffing van kansspelbelasting over prijzen behaald bij Pokerstars en Full Tilt, achterwege moet blijven. Gelet op de in 1 vermelde bedragen heeft dit tot gevolg dat de na de uitspraak op bezwaar nog resterende belasting die op aangifte is voldaan, geheel aan [belanghebbende] dient te worden teruggegeven.

20. Naar [de Inspecteur] onweersproken heeft gesteld heeft [belanghebbende] ingestemd met aanhouding van het bezwaar totdat de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak zou hebben beslist. Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden dient de periode tussen het indienen van het bezwaarschrift en het wijzen van het desbetreffende arrest daarom buiten beschouwing te worden gelaten. Het arrest – opgenomen onder 14.1 – is gewezen op 27 februari 2015. Tussen deze datum en deze uitspraak van de rechtbank ligt een periode van ongeveer 23 maanden. Daarvan uitgaande is de redelijke termijn niet overschreden en is er geen aanleiding voor vergoeding van immateriële schade.

21. Gelet op al het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard, dient [de Inspecteur] [belanghebbende] een teruggaaf te verlenen van € 3.819 en dient het verzoek om schadevergoeding te worden afgewezen.

22. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding omdat [de Inspecteur] in de met deze zaak samenhangende zaak met zaaknummer SGR 16/5711 is veroordeeld in de proceskosten.