Gerechtshof Den Haag, 16-03-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:956, BK-17/00742

3. De Rechtbank heeft overwogen:

5. In geschil is of [belanghebbende] met betrekking tot de omzetbelasting die aan haar in rekening is gebracht ter zake van aan haar verrichte prestaties ten behoeve van de begraafplaatsen recht heeft op een bijdrage uit het Bcf. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of [belanghebbende] voor wat betreft de exploitatie van de begraafplaatsen handelt als overheid in de zin van artikel 3 van de Wet op het BTW-compensatiefonds (Wet Bcf).

6. [ Belanghebbende] stelt primair dat zij volledig recht heeft op compensatie. [Belanghebbende] voert daartoe aan dat zij met betrekking tot de exploitatie van de begraafplaatsen handelt onder een specifiek voor haar geldend juridisch regime en voorts dat de behandeling van [belanghebbende] als niet-belastingplichtige niet leidt tot een verstoring van de mededinging. [Belanghebbende] handelt derhalve als overheid. Verder stelt [belanghebbende] dat het recht op een bijdrage uit het Bcf niet is uitgesloten op grond van artikel 4, eerste lid, letter b, van de Wet Bcf, omdat naar [belanghebbende] stelt de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet van rechtswege van toepassing is op de exploitatie van begraafplaatsen. Subsidiair stelt [belanghebbende] zich op het standpunt dat zij gedeeltelijk recht heeft op een bijdrage uit het Bcf, omdat zij ten minste gedeeltelijk als overheid handelt. [Belanghebbende] heeft in de pleitnota het recht op een bijdrage berekend op ten minste € 141.812.

7. [ De Inspecteur] stelt zich primair op het standpunt dat [belanghebbende] ter zake van de exploitatie van de begraafplaatsen handelt in de hoedanigheid van ondernemer. Subsidiair stelt [de Inspecteur] zich op het standpunt dat de omzetbelasting niet compensabel is op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, letter b, van de Wet Bcf.

Beoordeling van het geschil

8. Ingevolge artikel 3, aanhef, letter a, en slot, van de Wet Bcf heeft een publiekrechtelijk lichaam recht op een bijdrage uit het Bcf ter financiering van - voor zover hier van belang - de omzetbelasting die door een ondernemer aan het publiekrechtelijke lichaam in rekening is gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen en verleende diensten, een en ander voor zover die belasting betrekking heeft op goederen en diensten die het publiekrechtelijk lichaam bezigt anders dan in het kader van zijn onderneming.

9. Onder het begrip 'bezigen' in de zin van voormeld artikel dient te worden verstaan 'elke bestemming van goederen en diensten anders dan voor doeleinden binnen het kader van de onderneming.' (vgl. HR 2 december 2016, nr. 15/03158, ECLI:NL:HR:2016:2725).

10. Het publiekrechtelijk lichaam heeft derhalve alleen recht op een bijdrage uit het Bcf voor de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van goederen en diensten die worden gebruikt voor de uitvoering van een overheidstaak of voor niet-economische activiteiten.

11. Vooropgesteld dient te worden dat, naar tussen partijen niet in geschil is, sprake is van economische activiteiten.

12. [ Belanghebbende] stelt dat zij de werkzaamheden als overheid verricht. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie worden als werkzaamheden die door het publiekrechtelijk lichaam als overheid worden verricht aangemerkt, de werkzaamheden die door hen worden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere marktdeelnemers verrichten (zie HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, Câmara Municipal do Porto, ECLI:EU:C:2000:691, onder 17).

13. Naar het oordeel van de rechtbank kan van de werkzaamheden die hier aan de orde zijn, te weten de aanleg, het onderhoud en de uitbreiding van begraafplaatsen en de uitgifte van grafrechten, niet worden gezegd dat [belanghebbende] deze verricht in het kader van het specifiek voor haar geldende regime. Uit de door [belanghebbende] aangehaalde artikelen uit de Wet op de lijkbezorging (Wlb) volgt geenszins dat [belanghebbende] deze werkzaamheden niet onder dezelfde juridische voorwaarden verricht als particuliere exploitanten. Artikel 24 van de Wlb bepaalt slechts dat er twee soorten begraafplaatsen zijn, te weten gemeentelijke en bijzondere begraafplaatsen. Een gemeentelijke begraafplaats is niets anders dan een begraafplaats die eigendom is van de gemeente. De exploitatie kan in handen zijn van de gemeente, maar dat is niet verplicht. Voor zover de bepalingen uit de Wlb zich specifiek richten op gemeentelijke begraafplaatsen, hebben zij geen betrekking op de exploitatie van die begraafplaatsen. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan [belanghebbende] stelt, geen sprake van het gebruik van overheidsprerogatieven in de zin van het hiervoor onder 12. vermelde arrest van het HvJ. Ook particuliere exploitanten van begraafplaatsen mogen nadere voorwaarden stellen aan het betreden van de begraafplaats en ook zij mogen een vergoeding vragen voor bewezen diensten. Van een voorrecht of bevoegdheid die uitsluitend door een overheidslichaam mag worden gebruikt of uitgeoefend, is derhalve geen sprake. Dat [belanghebbende] één en ander heeft geregeld bij gemeentelijke verordeningen, maakt dat niet anders.

14. [ Belanghebbende] stelt subsidiair dat zij de werkzaamheden in ieder geval gedeeltelijk als overheid heeft verricht en dat zij daarom voor een deel van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van prestaties ten behoeve van de begraafplaatsen recht heeft op een bijdrage uit het Bcf. Zij heeft het recht op een bijdrage uit het Bcf berekend op € 141.812 (€ 130.931 voor de ene begraafplaats en € 10.881 voor de andere begraafplaats).

15. Wat er ook zij van de berekeningen van [belanghebbende], die overigens door [de Inspecteur] worden betwist, ook de subsidiaire stelling van [belanghebbende] faalt. Noch de plicht van de gemeente om een gemeentelijke begraafplaats te hebben, noch de plicht van de gemeente om zorg te dragen voor lijkschouwing en lijkbezorging indien niemand anders daarin voorziet, brengt mee dat [belanghebbende] met betrekking tot de exploitatie van de begraafplaatsen optreedt als overheid. De exploitatie van de begraafplaatsen staat immers los van de voormelde plichten. Zo in de Wlb al andere verplichtingen of taken van de gemeente worden genoemd, kan daarvan evenmin worden gezegd dat deze verband houden met de exploitatie van de onderhavige begraafplaatsen. [Belanghebbende] heeft in dit verband nog aangevoerd dat de begraafplaatsen gedeeltelijk zijn aan te merken als openbaar gebied en dat zij derhalve, voor zover het de zorg voor dit gebied betreft, als overheid optreedt. De rechtbank kan [belanghebbende] hierin niet volgen. Dat de gemeentelijke begraafplaats van zonsopgang tot zonsondergang voor het publiek vrij toegankelijk is, brengt niet mee dat de exploitatie van dit gebied een publieke taak is.

16. Nu [belanghebbende] met betrekking tot de exploitatie van de begraafplaatsen niet - ook niet voor een deel - als overheid handelt, heeft zij geen recht op een bijdrage uit het Bcf voor de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van aan haar verrichte prestaties ten behoeve van de begraafplaatsen. De stelling dat een bijdrage niet is uitgesloten op grond van artikel 4, eerste lid, letter b, van de Wet Bcf behoeft daarom geen bespreking meer.

17. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.