Gerechtshof Den Haag, 22-10-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2812, BK-18/00800
Gerechtshof Den Haag, 22-10-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2812, BK-18/00800
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 22 oktober 2019
- Datum publicatie
- 30 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2019:2812
- Zaaknummer
- BK-18/00800
Inhoudsindicatie
Belanghebbende heeft vanaf 2008 aan zijn eigen BV ten behoeve van investeringen in onroerende zaken geldleningen verstrekt, waarvan het bedrag in de loop der jaren steeds verder is opgelopen. De BV heeft geen eigen inkomsten en geen andere financieringsbron voor het project dan de door belanghebbende verstrekte gelden. Er zijn geen zekerheden gesteld. Het woningbouwproject is geflopt. In geschil is of belanghebbende in 2014 een bedrag van € 139.341 ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden mag brengen. Het Hof oordeelt dat de geldverstrekking, anders dan de Inspecteur stelt, civielrechtelijk kan worden aangemerkt als lening. De Inspecteur maakt wel aannemelijk dat sprake is van een onzakelijke lening. Een onafhankelijke derde die de BV voor het project geld zou lenen, zou er niet mee instemmen dat alle kwade kansen voor hem zijn en de goede kansen, afgezien van de rente van 5,5%, geheel voor de debiteur. Een zakelijk handelende derde zou onder dergelijke omstandigheden een winstdelende rente hebben bedongen. Er is dus sprake van een onzakelijke lening, zodat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is. Het Hof beslist voorts dat de Inspecteur een correctie bij uitspraak op bezwaar mag handhaven op een andere grond dan waarop hij deze aanvankelijk had aangebracht.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-18/00800
in het geding tussen:
(gemachtigde: [A] )
en
(vertegenwoordigers: [B] en [C] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 7 juni 2018, nummer SGR 17/6369.
Procesverloop
Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.584 (de aanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 870 aan belastingrente in rekening gebracht.
Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 126. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidenteel ingestelde hoger beroep naar voren gebracht. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep ter zitting ingetrokken.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 september 2019. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
In juni 2007 heeft het college van Burgemeesters en Wethouders van [C] plannen geopenbaard voor ruimtelijke ontwikkeling van, onder meer, de wijk " [D] " te [C] (de 'visie-ontwikkeling voor [D] ').
Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van [E] B.V. (Beheer BV). Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder van [F] B.V. (de BV).
Op 1 december 2008 heeft belanghebbende een (deel van een) perceel grond, dat hij in privé bezit en dat is gelegen in de [D] , verkocht aan de BV om daarop - in lijn met de onder 2.1 vermelde herontwikkelingsplannen - vijf vrijstaande, luxe woningen te laten bouwen. Op het perceel rustte op het moment van de verkoop de bestemming 'wonen' met functieaanduiding 'bedrijf'. Voor de realisatie van de bouwplannen moest een nieuw bestemmingsplan worden vastgesteld.
Vanaf 2008 heeft de BV aanzienlijke kosten gemaakt in het kader van het woningbouwproject (het project). Deze kosten hebben betrekking op de wijziging van het bestemmingplan en de exploitatie van het perceel (planschadeonderzoek, bodemonderzoek, geluidsonderzoek, archeologisch onderzoek, flora- en faunaonderzoek en kosten voor bouwtekeningen).
Belanghebbende heeft vanaf 2008 ter zake van de financiering van de vereiste onderzoeken en bouwtekeningen vanuit privé gelden verstrekt aan de BV. Voorts zijn er ook bedragen aan loon door de BV schuldig gebleven. Het rentepercentage is periodiek vastgesteld op respectievelijk: 5,95 (2009 en 2010); 6,95 (2011); 4,4 (2012); 5,48 (2013); en 5,54 (2014). Belanghebbende heeft geen zekerheden bedongen. Er is geen aflossingsschema overeengekomen. De BV en Beheer BV hebben geen inkomsten.
Bij brief van 19 december 2011 heeft de gemeente belanghebbende laten weten dat besloten is geen ontwerpbestemmingsplan ter inzage te leggen, omdat uit inspraakreacties op het voorontwerp en na een mediationtraject de conclusie is getrokken dat er geen maatschappelijk draagvlak is voor herziening van het bestemmingsplan.
Belanghebbende heeft vervolgens besloten om - binnen de kaders van het reeds bestaande bestemmingsplan - een bedrijvengebouw (opslagboxen en een camperstalling) te laten bouwen om dat vervolgens te gaan verhuren. Dit plan is echter niet gerealiseerd, aangezien belanghebbende er niet in is geslaagd de daarvoor benodigde financiering van derden rond te krijgen.
Het perceel is (nog steeds) niet geleverd aan de BV.
Volgens de geconsolideerde jaarrekening van Beheer BV had belanghebbende een rekening-courantvordering op de BV van € 69.758 (ultimo: 2014) en een vordering wegens geldlening van € 112.286 (ultimo: 2014) (hierna tezamen aangeduid als: de geldverstrekking). Beheer BV had ultimo 2014 een geconsolideerd eigen vermogen van € 139.341 negatief.
In zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 heeft belanghebbende bij de bepaling van zijn belastbare resultaat uit overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.95 Wet IB 2001 ter zake van zijn vorderingen op de BV een voorziening in aanmerking genomen ten bedrage van € 139.341.
De Inspecteur heeft zich bij het opleggen van de aanslag op het standpunt gesteld dat de hiervoor in 2.10 bedoelde dotatie aan de voorziening niet ten laste van het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht.
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft als volgt overwogen:
"8. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat ten tijde van de geldverstrekkingen te voorzien was dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. De omstandigheid dat de terugbetalingsverplichting onzeker is, ontneemt aan de geldverstrekking niet het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting (zie Hoge Raad 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327). Dit brengt mee dat deze geldverstrekkingen moet worden beschouwd als een lening. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [E] de geldverstrekkingen als lening respectievelijk vordering in rekening-courant heeft opgenomen in haar jaarrekeningen.
9. Van een onzakelijke lening is sprake, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie rechtsoverweging 3.4.1 van HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, waarbij wordt verwezen naar HR 25 november 2011, nr. ECLI:NL:HR:2011:BN3442, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3). Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht.
10. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645).
11. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening op [de Inspecteur] rust. [De Inspecteur] stelt dat op het moment van aangaan van de leningen de vooruitzichten op de vastgoedmarkt niet goed waren en dat, als een bank al bereid zou zijn geweest de leningen te verstrekken, het ontbreken van zekerheden gecompenseerd zou moeten worden in de vorm van een risico-opslag. Nu het gehanteerde rentepercentage van 5,5% aansluit bij leningen waarvoor hypothecaire zekerheid is gesteld, en [belanghebbende] geen zekerheden heeft bedongen, is die risico-opslag niet gehanteerd en is de rente te laag.
12. De rechtbank stelt voorop dat de zakelijke motieven die [belanghebbende] met de realisatie van het woningbouwproject had, niet worden betwist. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van de leningen gelden evenwel objectieve criteria zoals hiervoor onder 9 en 10 genoemd. De rechtbank is van oordeel dat [de Inspecteur] aannemelijk heeft gemaakt dat een derde partij-geldverstrekker, niet zijnde (middellijk) aandeelhouder van [F] , hetzelfde debiteurenrisico als [belanghebbende] is aangegaan, niet zou hebben aanvaard. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat gegeven het geheel ontbreken van zekerheden, geen zakelijke niet-winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een derde bereid zou zijn de leningen te verstrekken. Daar komt bij dat er geen middelen beschikbaar waren voor rente en aflossing. Dat [belanghebbende], zoals hij ter zitting heeft verklaard, het geld niet bij een bank heeft geleend omdat hij de leningen uit zijn privévermogen kon financieren, maakt niet dat de objectieve criteria niet van toepassing zijn. Ook het gegeven, dat bij een succesvolle afronding van het bouwproject de rente en de hoofdsom in één keer afgelost zouden kunnen worden, maakt niet dat de lening als zakelijk beschouwd kan worden. Van bijzondere omstandigheden, zoals omstandigheden waaruit zou blijken dat andere motieven dan aandeelhoudersmotieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld, acht de rechtbank geen sprake.
13. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat sprake is van onzakelijke leningen en dat [de Inspecteur] de afwaardering van de vorderingen terecht niet in aftrek heeft toegelaten."