Gerechtshof Den Haag, 01-07-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1360, BK-20/00794
Gerechtshof Den Haag, 01-07-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1360, BK-20/00794
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 1 juli 2021
- Datum publicatie
- 4 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2021:1360
- Zaaknummer
- BK-20/00794
Inhoudsindicatie
Artikel 36 IW en artikel 60 Wfsv; aansprakelijkstelling naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting; melding betalingsonmacht; (gewezen) bestuurder; belastingrente; verrekening met tegemoetkoming uit de Wtl.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-20/00794
in het geding tussen:
(gemachtigde: J.F. van Dijk)
en
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 29 oktober 2020, SGR 20/1014.
Procesverloop
De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 5 juli 2019 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting van [A B.V.] (de vennootschap) voor een bedrag van € 142.852.
De Ontvanger heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Van belanghebbende is € 48 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Van belanghebbende is € 265 griffierecht geheven. De Ontvanger heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingediend.
Het hoger beroep is ter zitting behandeld op 20 mei 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Belanghebbende is bestuurder en enig aandeelhouder van [B B.V.] , die op haar beurt tot 29 maart 2019 bestuurder en enig aandeelhouder was van de vennootschap. Op 29 maart 2019 heeft [B B.V.] haar aandelen in de vennootschap overgedragen aan [C B.V.] (Koper).
De bedrijfsactiviteiten van de vennootschap bestonden uit het bezorgen van medicijnen aan apothekers. De vennootschap heeft hiervoor een overeenkomst gesloten met [D B.V.] Deze overeenkomst is ingegaan per 1 maart 2014.
[D B.V.] is overgenomen door [E] , dat apotheken exploiteert onder de naam [F] en tevens de daarmee gemoeide transportactiviteiten verricht. Per 31 juli 2017 heeft [E] het transportnetwerk van [D B.V.] overgenomen. In een e-mail van 3 augustus 2017 schrijft de transport manager van [E] het volgende aan onder anderen belanghebbende:
“Geachte relatie,
Sinds 1 augustus ben ik werkzaam in de functie van manager transport bij [E] . Ik ben nog niet in de gelegenheid geweest om met u allemaal kennis te maken. Toch wil ik u nader informeren over de impact van het vertrek van [G] uit ons transportnetwerk. De migratie van [G] is 31 juli jl. gestart. Onderstaande tabel geeft per depot weer wat de inschatting van de impact (rittenvermindering) is op de middag-/avondritten. De laatste twee migratiemomenten moeten nog worden vastgesteld, maar dit zal niet later dan eind oktober zijn. Ik hoop u hierover spoedig te kunnen informeren.
[tabel]
De bedrijfsleiders zullen nader met u af stemmen per migratiemoment hoe de afbouw verloopt.”
Uit de tabel kan worden afgeleid dat de inzet van de transportondernemingen in het toenmalige netwerk (waartoe de vennootschap behoorde) met een percentage tussen 3 en 29 zal afnemen. De grootste dalingen hebben betrekking op het vervoer vanuit depots in de Randstad.
In een e-mail van 16 januari 2019 aan de directeur Operations van [F] schrijft belanghebbende het volgende:
“Beste [naam] ,
Er heeft vanaf 1 januari 2019 cao (goederen vervoer, transport en logistiek) loonsverhoging plaatsgevonden van 2%.(zie mail mijn accountant)
Bij deze vraag ik of ik deze loonsverhoging vanaf 1 februari 2019 mag invoeren bij de prijs die ik bij [F] handhaaf.
Wachtend op uw antwoord.”
In een e-mail van 22 januari 2019 schrijft de directeur Operations van [F] in antwoord op deze e-mail het volgende aan belanghebbende:
“Beste [naam] ,
Gezien de tarieven die wij nu betalen vind ik het niet nodig een verhoging van 2% door te voeren. Wellicht dat we na de "reorganisatie" van bezorging in Rotterdam opnieuw kunnen kijken naar het contract.”
In een e-mail van 6 februari 2019 schrijft de accountant van de vennootschap het volgende aan belanghebbende:
“Beste [naam] ,
Ik heb de brief van Stichting […] aandachtig doorgenomen.
Nu ben ik bang dat wij er niet zo veel mee kunnen.
Wii krijgen maandelijks mutaties van jou door die vertoond worden. Deze voldoen aan de fiscale vereisten.
Ten opzichte van de CAO hebben wij geen inzage in de afspraken die je met de werknemers hebt gemaakt.
Zoals bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten met o.a. functiebeschrijving of urenverantwoordingstaten.
In 2018 is de laagste salaristrede AO € 9,37 bruto per uur. Daar voldoen sowieso alle werknemers aan.
De CAO verhogingen zijn ook toegepast.”
De volgende naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting zijn aan de vennootschap opgelegd:
Belasting Tijdvak Dagtekening Bedrag
loonheffingen december 2018 22 februari 2019 € 21.338
loonheffingen januari 2019 22 maart 2019 € 19.669
loonheffingen februari 2019 26 april 2019 € 14.853
omzetbelasting november 2018 26 januari 2019 € 16.487
omzetbelasting december 2018 26 februari 2019 € 27.422
omzetbelasting januari 2019 28 maart 2019 € 16.679
omzetbelasting februari 2019 25 april 2019 € 26.404
De naheffingsaanslagen zijn conform de ingediende aangiften opgelegd. De vennootschap heeft de naheffingsaanslagen niet betaald.
Op 29 mei 2019 is aan belanghebbende een vooraankondiging verstuurd om over te gaan tot aansprakelijkstelling. Bij deze vooraankondiging zat ook een concept beschikking aansprakelijkstelling.
Op 5 juni 2019 heeft belanghebbende zijn zienswijze over de vooraankondiging aansprakelijkstelling naar voren gebracht.
Bij beschikking van 5 juli 2019 is belanghebbende op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW) in samenhang bezien met artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en premiebesluiten (Wfsv) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting. Tevens is belanghebbende op de voet van artikel 32, tweede lid, IW aansprakelijk gesteld voor in de naheffingsaanslagen begrepen belastingrente en de in rekening gebrachte kosten. Het totale bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld is € 142.852.
Begin 2020 is de vennootschap failliet verklaard.
Tot de gedingstukken behoort een verklaring van 17 september 2020 van een Pakistaanse onderneming aan belanghebbende. De verklaring is mede gericht aan de vennootschap. De verklaring luidt als volgt:
“It is to Inform you that your investment €80000 were made in December 2018 which were used in the Business on 01 January 2019. As per the Accounts and Business Activities made under this Company We had a Loss in Company Due to Covid-19 at the End of Financial Period as at 30 June 2020. Your Share in Loss as per Decided Earlier was Due on 1st July 2020 as €20000 and you were Informed about that Through Email for Various times to the company [A B.V.] but You Failed to Provide the Said Amount on Time. This is Why Your Shares Issued has been Cancelled.”
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft als volgt geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Ontvanger als verweerder:
“9. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 is de bestuurder van een besloten vennootschap in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en omzetbelasting die de vennootschap verschuldigd is. Volgens artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 is een vennootschap verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat zij niet tot betaling van loonbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger. Indien een vennootschap op juiste wijze heeft meegedeeld dat zij niet tot betaling van loonbelasting in staat is, is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Dat daarvan sprake is moet door verweerder aannemelijk worden gemaakt. Indien echter niet op de juiste wijze de betalingsonmacht is gemeld, wordt vermoed dat het niet betalen aan de bestuurder te wijten is en wordt de periode van drie jaren geacht in te gaan op het tijdstip waarop de vennootschap in gebreke is. De bestuurder wordt in die situatie alleen toegelaten tot weerlegging van dat vermoeden, wanneer hij aannemelijk maakt dat het niet op juiste wijze melden van de betalingsonmacht niet aan hem te wijten is. Dit volgt uit artikel 36, derde en vierde lid, van de IW 1990.
Ingevolge artikel 36, vijfde lid, aanhef en c, van de IW, voor zover thans van belang, wordt onder bestuurder mede verstaan: indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.
Bestuurdersaansprakelijkheid geldt op grond van artikel 60 van de Wfsv dienovereenkomstig voor de premies voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen.
10. Eiser stelt dat verweerder hem ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld en dat verweerder de vennootschap zelf, dan wel degene die na hem bestuurder van de vennootschap is (geworden) moet aanspreken. Koper heeft de aandelen in de vennootschap overgenomen waarbij is overeengekomen dat vanaf 29 maart 2019 de baten ten goede komen en de lasten voor rekening zijn van koper.
11. Dat de vennootschap de belasting is verschuldigd, betekent niet dat verweerder daarom geen gebruik zou mogen maken van de wettelijke mogelijkheid de bestuurder voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk te stellen. De regeling van artikel 36 van de Wet is immers juist bedoeld om, in de situatie dat een vennootschap haar belastingschulden niet betaalt, de bestuurder aan te kunnen spreken. De stelling van eiser dat verweerder de [C B.V.] moet aanspreken in plaats van de bestuurder vindt, gezien het bepaalde in artikel 36, vijfde lid van de Wet, geen steun in het recht. Ook anderszins is er geen wettelijke bepaling die verweerder daartoe dwingt.
12. De afspraken over de overname van de verplichtingen van de vennootschap die eiser stelt te hebben gemaakt met de koper, wat daar overigens van zij, kunnen niet aan verweerder worden tegengeworpen nu verweerder daarbij geen partij is.
13. Verweerder heeft met toepassing van artikel 32, tweede lid, van de Wet eiser tevens aansprakelijk gesteld voor de in verband met de aanslagen begrepen belastingrente en de kosten. Met hetgeen verweerder daarover heeft vermeld in de beschikking aansprakelijkstelling heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt dat het belopen daarvan aan eiser is te wijten.
14. Gelet op het voorgaande is eiser terecht als bestuurder aansprakelijk gesteld en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”