Gerechtshof Den Haag, 02-09-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1714, BK-19/00759
Gerechtshof Den Haag, 02-09-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1714, BK-19/00759
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 2 september 2021
- Datum publicatie
- 30 september 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2021:1714
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2019:11878, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- BK-19/00759
Inhoudsindicatie
Artikel 13d, lid 9, aanhef en letter a, Wet Vpb (niet-tegemoetkomingseis). Gelet op de wettekst, de systematiek van de liquidatieverliesregeling en de ratio van de onderhavige bepaling dient de voorwaarde dat “geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming” te worden beoordeeld naar de toestand op het moment van liquidatie. Toepassing van de Ierse group relief-regeling in het verleden op een deel van de door de deelneming geleden verliezen staat er niet aan in de weg dat belanghebbende ter zake van de liquidatie van haar Ierse deelnemingen een liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d Wet Vpb in aanmerking kan nemen.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-19/00759
in het geding tussen:
(gemachtigden: T.C. Gerverdinck en G.J.W.M. Derckx)
en
(vertegenwoordigers: […] en […] )
op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 31 oktober 2019, nummer SGR 18/5038.
Procesverloop
Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 387.395.234 (de aanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 223.180 aan te vergoeden belastingrente berekend (de beschikking belastingrente).
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 338. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 184.707.926, de Inspecteur opgedragen de beschikking belastingrente dienovereenkomstig te wijzigen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.024 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 338 aan belanghebbende te vergoeden.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het Hof op 24 juni 2021 een pleitnota ontvangen van de Inspecteur en op 28 juni 2021 een pleitnota van belanghebbende.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 30 juni 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
Belanghebbende houdt onder meer indirect alle aandelen in de naar Iers recht opgerichte en aldaar gevestigde vennootschappen [A Plc] en [A Ltd] . A Plc en A Ltd hanteerden in Ierland zowel commercieel als fiscaal de US dollar (USD) als functionele valuta.
Belanghebbende heeft op 17 februari 2009 door middel van een persbericht bekendgemaakt dat zij het besluit heeft genomen om als groep de focus te verleggen van producten gebaseerd op het genereren van een 'spread' ('spread-based') naar dienstverlening waarvoor een vergoeding wordt betaald ('fee-based'). Op 28 maart 2012 is in dat verband besloten tot liquidatie van A Plc. Op 22 maart 2013 heeft de vereffening plaatsgevonden en op 28 juni 2013 de uitschrijving bij de Ierse Kamer van Koophandel. Ook A Ltd is geliquideerd.
Het voor A Plc opgeofferde bedrag overtreft het totaal van de liquidatie-uitkeringen met € 209.874.203. Het totaal van de liquidatie-uitkeringen ter zake van A Ltd overtreft het voor die vennootschap opgeofferde bedrag met € 7.148.299. Gelet op de verwevenheid van de activiteiten van deze vennootschappen, worden het verlies van A Plc en de winst van A Ltd voor de toepassing van de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb; tekst 2013) in samenhang beschouwd, resulterend in een liquidatieverlies van € 202.687.308.
Door A Plc is gebruikgemaakt van de Ierse group relief-regeling. Op grond van deze regeling kunnen in een jaar geleden verliezen worden overgedragen aan een andere groepsvennootschap die in hetzelfde jaar winstgevend was. Het is niet mogelijk verliezen te verrekenen met winsten van andere groepsvennootschappen uit andere jaren. Evenmin is het mogelijk verliezen geleden in het jaar van liquidatie te verrekenen met winsten van andere vennootschappen van na de liquidatie. Op grond van het Ierse belastingrecht gaan de op het moment van liquidatie nog aanwezige verliezen definitief verloren.
In het kader van de group relief-regeling is gedurende het bestaan van A Plc ten minste een bedrag van € 115.592.673 aan verliezen van A Plc overgedragen aan andere Ierse groepsvennootschappen.
De group relief-regeling is niet optimaal benut. Ten minste een verlies van USD 873.000 (€ 649.340) is niet overgedragen aan groepsmaatschappijen, terwijl dit wel mogelijk was geweest.
Ten tijde van haar ontbinding beschikte A Plc volgens belanghebbende nog over € 109.981.275 aan niet-verrekende verliezen. Ter zake van deze verliezen heeft de Ierse belastingdienst het volgende verklaard:
“I confirm that [A Plc] (…) has unutilized trading losses carried forward of € 109,981,275 which appears on the CT1 filed for period 01/03/2012 to 28/03/2012 ( Please see copy of CT return attached for reference).
(e-mail van de Ierse fiscus aan de Ierse belastingadviseur van A Plc d.d. 14 november 2017);
“I confirm that [A Plc] (…) has unutilised trading losses carried forward of € 109,981,275 (…). I also confirm that these trading losses were not utilised in the subsequent CT returns filed for periods with years ending 22/03/2013 and 22/03/2014. These losses could not have been used after the date the company was finally dissolved at the end of the liquidation by any other Irish tax resident company in the [A] group or by the company itself as it continued to no longer be in existence.”
(e-mail van de Ierse fiscus aan de Ierse belastingadviseur van A Plc d.d. 9 januari 2018).
De Inspecteur heeft bij het opleggen van de onderhavige aanslag geen rekening gehouden met een liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d, lid 1, Wet Vpb.
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:
“11. Artikel 13d van de Wet op de Vpb (tekst 2013) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies).
2. Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft.
(…)
9. Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:
a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, (…), voor:
1°. de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam;
2°. het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam.
(…).”
12. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van artikel 13d, negende lid, van de Wet Vpb dat ten tijde van de voltooiing van de vereffening geen recht meer mag bestaan op een tegemoetkoming voor onverrekend gebleven verliezen van de ontbonden vennootschap. Dat A Plc tijdens haar bestaan gebruik heeft gemaakt van group relief doet volgens de wettekst niet ter zake; het gaat erom dat er na ontbinding geen recht meer mag bestaan op enige tegemoetkoming voor verliezen die onverrekend zijn gebleven. Eiseres heeft aannemelijk gemaakt dat de tijdens het bestaan van A Plc niet verrekende verliezen na haar ontbinding verloren zijn gegaan. Daarmee heeft eiseres naar de tekst van de wet recht op het nemen van liquidatieverlies.
13. Een wetshistorische uitleg leidt niet tot een ander resultaat. Artikel 13d, negende lid, van de Wet Vpb is ingevoerd bij Wet van 25 april 1990, Stb. 173, als antimisbruikmaatregel. Uit meerdere passages uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever enkel heeft beoogd om aan het nemen van een liquidatieverlies de voorwaarde te stellen dat verliezen na het liquidatiemoment niet alsnog verrekend kunnen worden bij andere vennootschappen (onderstrepingen rechtbank):
“Het zesde lid [rechtbank: van het voorgestelde artikel 13a; in 2013: artikel 13d, negende lid] regelt dat een liquidatieverlies eerst op het moment van de voltooiing van de vereffening in aanmerking wordt genomen en dan nog alleen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde (onderdeel a) houdt in dat rekening wordt gehouden met het eventueel, in samenhang met de geliquideerde deelneming, in aanmerking komen voor verliescompensatie. Dit houdt verband met het volgende. Indien de onderneming buiten het concern wordt voortgezet, dat wil zeggen anders dan door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam, dan wordt het liquidatieverlies in aanmerking genomen. Naar mijn oordeel is hiertoe echter geen aanleiding, indien de compensabele verliezen van het ontbonden lichaam de onderneming volgen, zoals in het buitenland wel voorkomt; het recht op verliescompensatie is dan immers nog niet verloren gegaan; de situatie lijkt alsdan sterk op verkoop van een deelneming, de voorgestelde behandeling sluit daarbij aan. Ook in gevallen waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam recht kan doen gelden op enigerlei fiscale tegemoetkoming (soms blijven de compensabele verliezen van de geliquideerde dochter beschikbaar voor nieuwe activiteiten van de moeder), is er in beginsel geen reden de regeling voor liquidatieverliezen toe te passen. Ik kan mij echter voorstellen dat de omvang van de tegemoetkoming gering is vergeleken met de omvang van het liquidatieverlies. Onverkorte toepassing van de voorgestelde wettelijke regeling zou dan bijzonder hard aankomen. Ik stel dan ook voor in dergelijke situaties met toepassing van de hardheidsclausule het liquidatieverlies toch geheel of ten dele in aanmerking te nemen."
MvT, Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, p. 12.
“Zo is, naar mijn mening, bij voorbeeld sprake van oneigenlijk gebruik in de situatie dat de moedermaatschappij de onderneming uit de buitenlandse dochter haalt en onderbrengt in een nieuwe deelneming, waarbij de buitenlandse fiscus de verliezen meegeeft en waarbij vervolgens de moeder de lege huls liquideert en een liquidatieverlies claimt. Doel en strekking van de wet brengen immers met zich dat er geen reden is voor het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in het geval de investering in de (activiteiten van de) dochter geen einde neemt, dan wel de door de dochter geleden verliezen op enigerlei andere wijze nog tot verrekening kunnen komen. Welnu, in het gegeven voorbeeld stuit men op beide criteria:
- de investering wordt gehandhaafd, zij het in een ander juridisch jasje;
- de verliezen worden door de buitenlandse fiscus overgeheveld van de «oude» naar de «nieuwe» dochter.”
Kamerstukken II, 1986/87, 19 968, nr. 7, p. 3
“Met betrekking tot de tweede vraag deel ik mede, dat ik als belangrijke mogelijkheden om de regeling naar willekeur te beïnvloeden beschouw: het voortzetten van de materiële onderneming, terwijl de dochter wordt geliquideerd, alsmede de tussenholdingproblematiek. Het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in situaties waarin de mogelijkheden tot verrekening van de door de dochter geleden verliezen niet verloren gaan en het verschijnsel Holland-routing acht ik in strijd met de bedoeling van de regeling. Tegen deze verschijnselen is mijn wetsvoorstel dan ook specifiek gericht.”
Kamerstukken II, 1986/87, 19 968, nr. 7, p. 24
“Daarbij komt dan nog het belang van Nederland als vestigingsland voor buitenlandse ondernemingen. Bedacht moet voorts worden, dat de ons omringende landen (Frankrijk, België, Verenigd koninkrijk en Duitsland) en ook de Verenigde Staten praktische alle het systeem kennen dat waardemutaties van een deelneming niet tot de vrijgestelde winst behoren. Waardeverminderingen kunnen in beginsel dus onmiddellijk ten laste van het resultaat worden gebracht. Dat kan een aantrekkelijk liquiditeitsvoordeel met zich brengen. Voorkomen moet worden dat Nederland als vestigingsland in dit opzicht in een nadelige positie zou komen.
Gezien tegen deze achtergrond acht ik handhavi[n]g van het uitgangspunt dat een liquidatieverlies met betrekking tot een buitenlandse dochter in ons land aftrekbaar is, geboden. Wel meen ik dat die aftrekmogelijkheid beperkt moet blijven tot die gevallen waarin de activiteiten van de buitenlandse dochter daadwerkelijk door het concern worden beëindigd en er sprake is van een verlies dat niet elders in aanmerking kan worden genomen. In verband daarmee heb ik een aantal aanscherpingen van de thans bestaande regeling voorgesteld waarmee wordt voorkomen dat alhier verliezen in aftrek worden gebracht die in werkelijkheid niet zijn geleden of waarvoor men in het land waar het geliquideerde lichaam is gevestigd verliescompensatie behoudt.”
Kamerstukken II, 1989/90, 19 968, nr. 13, p. 10–11.
Doel en strekking leiden evenmin tot een ander resultaat. De ratio van de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet Vpb is dat door de liquidatie van de deelneming de mogelijkheid van verliescompensatie bij de dochtervennootschap voorgoed verloren gaat; om die reden mag de moedermaatschappij rekening houden met het verlies op de deelneming. De liquidatieverliesregeling is zodanig opgezet dat voor de omvang van het te nemen liquidatieverlies geen koppeling bestaat met de bij de ontbonden dochter onverrekend gebleven verliezen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8486, over de reikwijdte van artikel 13, vijfde lid – voorganger van artikel 13d – van de Wet Vpb geoordeeld:
“3.3. Onderdeel a van het middel betoogt dat het bepaalde in artikel 13, lid 5, aldus moet worden opgevat, dat, in aanmerking nemende de achtergrond van de regeling van de deelnemingsvrijstelling, ook zoals die luidde vóór de inwerkingtreding van de Wet van 25 april 1990, Stb. 173, - te weten het in concernverband slechts eenmaal belasten van winsten en het slechts eenmaal vergelden van verliezen, ongeacht de vraag of deze winsten of verliezen in het binnenland dan wel in het buitenland zijn behaald -, geen onmiddellijke betekenis toekomt aan de ontbinding en vereffening van een vennootschap welke tot dan toe door haar gedreven onderneming vervolgens binnen het verband van het concern waartoe die vennootschap behoorde, wordt voortgezet, hetgeen te meer klemt in gevallen als het onderhavige, waarin het rechtssubject dat de onderneming voortzet, in de gelegenheid komt te verkeren de door de ontbonden vennootschap geleden verliezen te kunnen verrekenen met door haar behaalde winsten. Alsdan dient - aldus het middel - de materiële werkelijkheid te prevaleren en moet geen betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat de onderneming wordt ontdaan van zijn juridische huls.
Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Artikel 13, lid 5, van de Wet kan, gezien zijn bewoordingen, toepassing vinden in alle gevallen waarin een dochtervennootschap is ontbonden en die ontbinding heeft geleid tot de vereffening van het vermogen van die vennootschap. De aanwezigheid of het ontbreken van verliezen bij de dochtervennootschap, en de mogelijkheid dat in het buitenland nog verliezen tot verrekening kunnen komen, zijn hierbij niet van betekenis. De wetgever heeft immers bewust een stelsel gekozen, waarin met dergelijke omstandigheden geen rekening wordt gehouden, zoals in het bijzonder kan blijken uit de passage in de Nadere memorie van antwoord bij het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet (Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22, blz. 29 rk.):
,,Deze verschillende andere leden, die een aantal opmerkingen maken over de laatste volzin van artikel 12, vijfde lid, en die van mening zijn, dat er ernstige bezwaren bestaan tegen de voorziening, die in deze bepaling is opgenomen, leggen, naar de mening van ondergetekenden te zeer een relatie tussen het verlies, dat de moedermaatschappij in aanmerking mag nemen en het bij de dochtermaatschappij onverrekend gebleven liquidatieverlies. Zoals reeds in de memorie van toelichting (blz. 20) is gezegd stuit het op grote praktische bezwaren om dit onverrekend verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij. Het voorstel zoekt daarom aansluiting bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert en stelt het verlies op de deelneming vrij ruw en forfaitair vast. Voor deelnemingen in concernverband wordt hierop geen uitzondering gemaakt. Ook hier is het voor de verkrijging van de deelneming oorspronkelijk opgeofferde bedrag uitgangspunt voor de berekening van het verlies. Er bestaat derhalve geen rechtstreeks verband tussen de grootte van het onverrekend gebleven liquidatieverlies en het in aanmerking te nemen verlies op deelneming.”
Het onderdeel is dus niet gegrond.”
De wet is ten opzichte van de wet zoals die door de Hoge Raad is beoordeeld, in 1990 aangepast in die zin dat ingevolge het negende lid de mogelijkheid van verliesverrekening na liquidatie aan het nemen van liquidatieverlies in de weg staat. Zoals hiervoor is geoordeeld, heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat de bij ontbinding onverrekend gebleven verliezen van A Plc nergens meer kunnen worden verrekend. Het beginsel dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de grootte van het onverrekend gebleven liquidatieverlies en het in aanmerking te nemen verlies is onverkort blijven bestaan. Dat heeft in het geval van eiseres tot gevolg dat er een groter liquidatieverlies kan worden genomen dan het bedrag van de onverrekend gebleven verliezen van A Plc . Dit gevolg heeft de wetgever bewust aanvaard door uit te gaan van een ruwe, forfaitaire regeling.
15. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft eiseres recht op het nemen van een liquidatieverlies van € 202.687.308. De rechtbank zal het belastbare bedrag conform het primaire standpunt van eiseres verminderen tot € 184.707.926. Het subsidiaire standpunt van eiseres behoeft geen behandeling.”
Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
In geschil is of de onder 2.4.2 vermelde toepassing van de Ierse group relief-regeling eraan in de weg staat dat belanghebbende ter zake van de liquidatie van A Plc en A Ltd een liquidatieverlies van € 202.687.308 als bedoeld in artikel 13d Wet Vpb in aanmerking kan nemen.
Indien de hiervoor vermelde vraag bevestigend wordt beantwoord, is subsidiair in geschil of belanghebbende het bij A Plc onverrekend gebleven verlies op grond van het EU-recht ten laste van haar belastbare winst mag brengen. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag is de omvang van dit verlies in geschil.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.